巔峰對決
——工程設(shè)計談判記實

文/馮松林

在多年的職業(yè)生涯中，有這樣一次工程設(shè)計談判至今難以忘懷。

2010年前江蘇大劇院選址為南京玄武湖北岸太陽宮西側(cè)，項目設(shè)計方案要求將紫金山、玄武湖美景融為一體，江蘇省、南京市領(lǐng)導(dǎo)與南京市民都十分關(guān)注。關(guān)于工程設(shè)計單位的選擇，成為招標(biāo)的重要內(nèi)容；而招標(biāo)文件又成為重中之重。根據(jù)指揮部要求，面向全球各國有過此類建筑工程設(shè)計業(yè)績的二十多家知名單位招標(biāo)，同時也向國內(nèi)有過此類工程業(yè)績的設(shè)計單位招標(biāo)。江蘇大劇院項目設(shè)計招標(biāo)成為當(dāng)時國內(nèi)外設(shè)計行業(yè)關(guān)注的熱點(diǎn)。

我所在的江蘇東南工程律師團(tuán)隊承擔(dān)了從工程設(shè)計至工程竣工全程法律服務(wù)與保障工作。為做好該項目法律保障，在認(rèn)真研究世貿(mào)組織關(guān)于菲迪克合同條件文件、中國相關(guān)專門法、規(guī)章規(guī)定后我專門到北京國家大劇院進(jìn)行考察；為保證項目知識產(chǎn)權(quán)牢牢掌握在中方手中，對知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法規(guī)認(rèn)真學(xué)習(xí)研究，吸取某些大劇院在知識產(chǎn)權(quán)問題的經(jīng)驗教訓(xùn)、結(jié)合南京奧體中心建筑群的全程法律保障經(jīng)驗，在《中國工程咨詢》雜志上發(fā)表《外商對華工程設(shè)計知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》等文，為招標(biāo)標(biāo)書起草做好準(zhǔn)備；對于司法管轄權(quán)、法律適用等關(guān)鍵問題均在大劇院工程設(shè)計文件的末頁中注明，明確約定該項目適用中國法；將2003年《工程勘探設(shè)計收費(fèi)規(guī)范》作為中外設(shè)計單位收費(fèi)依據(jù)載入招標(biāo)文件中。

經(jīng)依法招標(biāo)、投標(biāo)、評標(biāo)后，英國扎哈·哈迪德建筑師事務(wù)所在國際、國內(nèi)三十多家投標(biāo)單位中名列前茅。英國扎哈·哈迪德建筑師事務(wù)所是由“建筑界女魔頭”扎哈·哈迪德于1979年設(shè)立，曾完成久負(fù)盛名的米蘭170米高的玻璃塔、蒙彼列埃摩天大廈、迪拜舞蹈大廈設(shè)計；在中國完成了北京銀河SOHU建筑群、望京SOHU、廣州大劇院、南京青奧中心等項目的設(shè)計，而這些作品主要出自榮獲普利茲克建筑獎的扎哈·哈迪德本人之手。她派出由效果圖設(shè)計、工程結(jié)構(gòu)設(shè)計、音響、燈光、舞臺、機(jī)械等著名設(shè)計師組成的專家團(tuán)隊飛抵南京，在玄武湖畔的太陽宮與江蘇大劇院建設(shè)指揮部進(jìn)行談判。雙方對設(shè)計合同與取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)舉行多輪談判，由于對設(shè)計合同要點(diǎn)、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、法律適用存在爭議，談判雙方在前兩天一度陷入僵局。

東南律師團(tuán)受指揮部委托，由我率領(lǐng)三名精通工程、法學(xué)、外語專業(yè)的精英，與一名大劇院指揮部辦公室成員共同參與扎哈·哈迪德設(shè)計團(tuán)隊談判工作。扎哈·哈迪德除上述專家外又從臺灣、上海聘請資深律師、翻譯一并組團(tuán)參與談判。

在太陽宮三樓會議室，兩個團(tuán)隊各自展開。東側(cè)坐落西裝整潔的東南團(tuán)隊、西側(cè)坐落扎哈·哈迪德團(tuán)隊，中間放著他們帶來的投影儀，扎哈·哈迪德團(tuán)隊不停播放他們在全球相關(guān)國家擔(dān)任設(shè)計所完成的建筑物的照片、效果圖、收費(fèi)，扎哈·哈迪德單方面主張按工程投資總概算的10%收取設(shè)計費(fèi)。他們收費(fèi)的K線圖不停在銀幕上播放，反復(fù)堅持本次設(shè)計取費(fèi)要按照他們一貫取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、按項目投資概算的10%收取設(shè)計費(fèi)；對扎哈·哈迪德設(shè)計中相關(guān)商標(biāo)使用權(quán)、設(shè)計文件的知識產(chǎn)權(quán)的要求也不讓步；談判桌上他們以其設(shè)計界驕人的業(yè)績?yōu)橘Y本，不愿意遵循標(biāo)書規(guī)定的公平、公正、公開、等價有償原則和WTO、FIDIC國際多邊文件約束。兩個律師團(tuán)隊之間就法律適用、知識產(chǎn)權(quán)、取費(fèi)依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等唇槍舌戰(zhàn)，第三天兩個團(tuán)隊的談判又再次陷入僵局。

準(zhǔn)備，再準(zhǔn)備。當(dāng)夜，為制定切實可行的談判方案，我?guī)缀跻粋€通宵沒有休息，兩次認(rèn)真查閱WTO文件，F(xiàn)IDIC合同條款和我國關(guān)于招投標(biāo)、工程設(shè)計、收費(fèi)等相關(guān)法律法規(guī)與規(guī)章，為項目設(shè)計的客觀事實與法律規(guī)定制定談判提綱。

第四天上午9點(diǎn)，扎哈·哈迪德設(shè)計團(tuán)隊從下榻的玄武飯店乘專車來到太陽宮三樓。按昨天談判發(fā)言順序，輪到中方對招標(biāo)文件闡述和對英方投標(biāo)方案與異議的答辯，我開門見山、一鼓作氣的發(fā)表如下觀點(diǎn)：

英國扎哈·哈迪德事務(wù)所應(yīng)用其在全球其他國家大型項目設(shè)計的業(yè)績以及為上述項目設(shè)計取費(fèi)的K線圖主張對江蘇大劇院按投資概算30億元的10%收取3億元的設(shè)計費(fèi)，并主張知識產(chǎn)權(quán)，對商標(biāo)使用權(quán)也提出苛刻的要求，以其在其他國家設(shè)計取費(fèi)、法律適用的做法，明顯違反中華人民共和國法律規(guī)定。根據(jù)中國《立法法》制定的《招投標(biāo)法》《價格法》以及依據(jù)《價格法》制定的2003年《工程勘探設(shè)計收費(fèi)規(guī)范》，是雙方就該項目設(shè)計合同談判的前提與基礎(chǔ)，也是該項目取費(fèi)的法規(guī)依據(jù)，這一點(diǎn)在中方招標(biāo)文件中已經(jīng)明確約定在先。根據(jù)該法規(guī)定，完成大劇院工程全程設(shè)計包括效果圖設(shè)計、初步設(shè)計、組織施工圖設(shè)計三個階段設(shè)計，只能按項目投資概算的2.3%取費(fèi)，而效果圖設(shè)計只能占總設(shè)計費(fèi)2.3%中的20%收費(fèi)。根據(jù)中國《招投標(biāo)法》第二十七條規(guī)定，投標(biāo)人對招標(biāo)文件中的設(shè)計范圍、作品交付、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)等作出實質(zhì)響應(yīng)。扎哈·哈迪德設(shè)計所違反上述規(guī)定，單方面堅持按投資概算10%取費(fèi)嚴(yán)重違反了中國《招投標(biāo)法》及工程設(shè)計取費(fèi)的法律規(guī)定。扎哈·哈迪德設(shè)計所的主張明顯違反中國法律規(guī)定、也違反FIDIC合同條件中關(guān)于適用工程所在地國法律適用的一般性規(guī)定。就設(shè)計服務(wù)產(chǎn)品雙方應(yīng)當(dāng)公平、公開、公正依法進(jìn)行交易，根據(jù)WTO關(guān)于最惠國待遇和國民待遇慣例，中方將給予國內(nèi)設(shè)計企業(yè)取費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)無差別的同樣適用英國扎哈·哈迪德設(shè)計所，這是開放的中國、開放的南京自覺遵守WTO規(guī)則和本國法的自覺行為，中英雙方同為WTO成員國，都應(yīng)當(dāng)恪守這一多邊條約的規(guī)則。根據(jù)中國《著作權(quán)法》第十七條規(guī)定，中方支付設(shè)計合同對價后有理由取得該項目設(shè)計的全部知識產(chǎn)權(quán)，根據(jù)中國法律規(guī)定，貴方除有在該作品（文件）上的署名權(quán)、引用權(quán)外，有關(guān)該工程的設(shè)計的全部知識產(chǎn)權(quán)包括圖紙、影視音響、沙盤及涉及該項目的文字描述等全部知識產(chǎn)權(quán)必須歸中方所有，一切違反招標(biāo)文件規(guī)定、無理阻撓中方行使主權(quán)的行為、違反WTO多邊條約的行為都是違反中國法律和WTO規(guī)則的行為，必須停止。

我連珠炮般的一口氣說了這么多，翻譯不時停下問我并翻譯給扎哈·哈迪德團(tuán)隊聽，會場頓時陷入一片寂靜，對我的發(fā)言，英方用英語在竊竊私語的討論中……我心中一直在打鼓，一是擔(dān)心他們聽不懂帶有蘇北口音的講話，二是擔(dān)心講話走火給大劇院指揮部捅婁子。

當(dāng)日下午2點(diǎn)繼續(xù)開談，英方的語氣也變了，氣氛又活躍起來，英方開始讓一步同意取費(fèi)從10%退到8%、到5%，但我堅持按投資30億元2.3%的取費(fèi)，后我經(jīng)授權(quán)同意效果圖與結(jié)構(gòu)設(shè)計按四千余萬元收取設(shè)計費(fèi)，英方見強(qiáng)爭無據(jù)、無望只得同意中方項目指揮部確定的標(biāo)準(zhǔn)取費(fèi)、商簽設(shè)計合同、適用標(biāo)書載明的法律適用規(guī)定。

談判簽約對設(shè)計合同文本的選擇使用，我主張按照中國建設(shè)部GF-1999-201建筑工程施工合同文本簽訂，始終堅持用中方合同文本簽約，最終雙方協(xié)商一致，英方同意與我方商簽大劇院設(shè)計合同。我參與的東南律師團(tuán)隊完成該項目設(shè)計合同的簽約、談判等全部工作，節(jié)省設(shè)計費(fèi)近3億元。

該項目后來經(jīng)國家發(fā)展和改革委員會批準(zhǔn)重新選址，位于南京奧體中心西側(cè)、揚(yáng)子江大道東側(cè)、夢都大街南側(cè)。設(shè)計的周邊環(huán)境與條件發(fā)生了變化，對原設(shè)計方案重新調(diào)整。

今天，江蘇大劇院項目已經(jīng)竣工，四個水滴狀的歌劇廳、戲劇廳、音樂廳、綜藝廳如同翩翩起舞的荷花仙子，與流經(jīng)身邊奔騰不息的長江水、遠(yuǎn)處的老山、雙眼橋等景物混為一體，李白的“三山半落青天外、二水中分白鷺洲”就在她的身邊，美不勝收。當(dāng)年，工程項目談判與參建人員的艱辛歷歷在目。如今，我國以滿意的成績揮別2018年，在世界關(guān)鍵問題上的影響力和領(lǐng)導(dǎo)力也得到證明，相信，中國工程咨詢業(yè)能繼續(xù)發(fā)力，為我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展貢獻(xiàn)力量！