理性與感性：我們究竟需要怎樣的辯護(hù)和辯護(hù)詞？

楊天意

>>東方IC供圖

最近一段時(shí)間，朋友圈里最熱的事件莫過于張扣扣故意殺人、故意毀壞財(cái)物案，最熱的文章莫過于該案頗具爭(zhēng)議的辯護(hù)詞了。由此也引發(fā)了互聯(lián)網(wǎng)社交平臺(tái)對(duì)于辯護(hù)律師應(yīng)如何辯護(hù)、應(yīng)如何撰寫辯護(hù)詞的熱烈討論，各家觀點(diǎn)幾呈兩極分化之勢(shì)。

本案單純從刑法的構(gòu)成要件來定性，并不復(fù)雜，這也是眾多法律人的共識(shí)。如果沒有鄧學(xué)平律師那篇頗具爭(zhēng)議的、名為《一葉一沙一世界》的辯護(hù)詞，本案或許被冠以“為母復(fù)仇”“連殺三人”“震驚全國(guó)”等吸引眼球的標(biāo)題，在蕓蕓眾生的唏噓不已中，塵歸塵，土歸土。而鄧律師的一篇精美的辯護(hù)詞，注定讓該案名垂中國(guó)法制史。初次拜讀這篇辯護(hù)詞時(shí)，的確有一種撲面而來的清新感。從弗洛伊德到《哈姆雷特》，如這般旁征博引、文筆優(yōu)雅的辯護(hù)詞顛覆了我對(duì)辯護(hù)詞的認(rèn)知，可謂出水芙蓉，清新脫俗。也有很多人贊嘆，這樣的辯護(hù)詞，就是辯護(hù)的藝術(shù)。的確，從美學(xué)的角度來看，與眾多傳統(tǒng)寫法的辯護(hù)詞相比，由這篇文章所具備的差異性帶來的新鮮感，已經(jīng)是藝術(shù)感覺的初級(jí)狀態(tài)了。然而，從辯護(hù)的角度來看，這篇辯護(hù)詞可以稱得上“藝術(shù)”嗎？

“辯護(hù)的藝術(shù)”

關(guān)于辯護(hù)藝術(shù)，這一提法可以追溯到美國(guó)著名律師Francis L. Wellman于1903年出版的《The Art of Cross-Examination》（中文版譯為《辯護(hù)的藝術(shù)》）一書。其在書中引用古羅馬著名的雄辯家、修辭家昆提利安的一段話可以視為對(duì)辯護(hù)藝術(shù)的經(jīng)典解讀：“辯護(hù)，乃是上帝賞賜給人類的最神圣最高尚的禮物，它需要借助多方面的藝術(shù)。雖然，在辯護(hù)過程中，這些藝術(shù)并不出頭露面，但它們卻是一股神秘而偉大的力量，人們都會(huì)感到它們存在的價(jià)值，一種悄無(wú)聲息地存在著的價(jià)值?！庇纱丝梢姡q護(hù)的藝術(shù)并不是一個(gè)孤立籠統(tǒng)的概念，而是多種技能不斷打磨后所形成的藝術(shù)綜合體。

陳瑞華教授在其著作《辯護(hù)的藝術(shù)》一書中，也體現(xiàn)了這一理念。在陳瑞華教授看來，辯護(hù)的藝術(shù)表現(xiàn)為“對(duì)抗的藝術(shù)”“妥協(xié)的藝術(shù)”和“說服的藝術(shù)”。在《辯護(hù)的藝術(shù)》中，則又具體細(xì)分為“申請(qǐng)的藝術(shù)”“閱卷的藝術(shù)”“調(diào)查取證的藝術(shù)”“質(zhì)證的藝術(shù)”等等。然而，對(duì)于究竟何為“辯護(hù)的藝術(shù)”，從不同的視角進(jìn)行解讀，就會(huì)有不同的答案。在Francis L.Wellman看來，辯護(hù)的藝術(shù)，正如其著作《The Art of Cross-Examination》的書名一般，是“交叉詢問的藝術(shù)”。他也將交叉詢問視為“辯護(hù)律師最難的一課”。

筆者認(rèn)為，從另一個(gè)視角來看，辯護(hù)的藝術(shù)又可以分為“策略的藝術(shù)”“技巧的藝術(shù)”和“表達(dá)的藝術(shù)”。

“策略的藝術(shù)”

辯護(hù)藝術(shù)是“策略的藝術(shù)”。辯護(hù)的策略，是指辯護(hù)律師為了達(dá)到辯護(hù)的目的，根據(jù)案件的事實(shí)與證據(jù)所選擇的辯護(hù)的方向及方法。辯護(hù)的策略有多種。陳瑞華教授在《刑事辯護(hù)的中國(guó)經(jīng)驗(yàn)》中，將辯護(hù)分為五種形態(tài)，即無(wú)罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、量刑辯護(hù)、程序性辯護(hù)及證據(jù)辯護(hù)。辯護(hù)策略對(duì)于辯護(hù)的重要性，相當(dāng)于戰(zhàn)略之于戰(zhàn)爭(zhēng)，戰(zhàn)術(shù)之于戰(zhàn)役。

辯護(hù)策略的選擇在很大程度上決定了辯護(hù)的方向，是技術(shù)辯護(hù)展開前的全面布局。例如，非法吸收公眾存款的案件，被告人沒有面向社會(huì)進(jìn)行公開宣傳，也沒有面向不特定對(duì)象吸收公眾存款，則辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)考慮被告人的行為可能僅僅是民間借貸，應(yīng)選擇作無(wú)罪辯護(hù)。又如，被告人被指控涉嫌集資詐騙罪，如現(xiàn)有證據(jù)并未證實(shí)被告人具有非法占有資金的故意，則可以重點(diǎn)論證其構(gòu)成刑罰相對(duì)較輕的非法吸收公眾存款罪，以達(dá)到罪輕辯護(hù)的效果。

可見，不同辯護(hù)策略的選擇，決定了完全不同的辯護(hù)方向，很大程度上也影響著不同辯護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。然而，辯護(hù)之所以說是“策略的藝術(shù)”，除了其統(tǒng)籌全局的重要性外，更重要的是，如何選擇辯護(hù)的策略是辯護(hù)律師經(jīng)驗(yàn)和智慧的體現(xiàn)。唯有經(jīng)驗(yàn)的不斷積累，才能真正實(shí)現(xiàn)辯護(hù)策略的精確選擇，正如Francis L. Wellman所說的那樣，“要精通辯護(hù)藝術(shù)并無(wú)捷徑，唯有經(jīng)驗(yàn)才能帶來成功”。

策略的藝術(shù)，除了體現(xiàn)在辯護(hù)形態(tài)的選擇方面，還體現(xiàn)在辯護(hù)律師之間的配合上，也是一種“配合的藝術(shù)”。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，被告人可以委托一至兩名辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)。許多案件的被告人會(huì)委托兩名辯護(hù)人進(jìn)行辯護(hù)，“張扣扣案”亦是如此。辯護(hù)律師發(fā)表的辯護(hù)意見當(dāng)然是獨(dú)立的，但面對(duì)重大疑難案件的辯護(hù)，兩名辯護(hù)律師的辯護(hù)更應(yīng)該是以團(tuán)隊(duì)協(xié)作的方式進(jìn)行的。正如戰(zhàn)爭(zhēng)中不同兵種之間的協(xié)同作戰(zhàn)，辯護(hù)律師集體行動(dòng)時(shí)更應(yīng)該發(fā)揮各自在量刑、質(zhì)證等各方面的專長(zhǎng)，進(jìn)行完美的配合。

辯護(hù)，乃是上帝賞賜給人類的最神圣最高尚的禮物，它需要借助多方面的藝術(shù)。雖然，在辯護(hù)過程中，這些藝術(shù)并不出頭露面，但它們卻是一股神秘而偉大的力量，人們都會(huì)感到它們存在的價(jià)值，一種悄無(wú)聲息地存在著的價(jià)值。

再來看“張扣扣案”，根據(jù)《為生命辯護(hù)，需要怎樣的辯護(hù)詞？——兼張扣扣案代理手記》一文的披露，“張扣扣案”兩位辯護(hù)律師所采用的是“一文一武、張弛結(jié)合，互有分工、互相策應(yīng)”的辯護(hù)策略。乍一看，這樣的分工似乎也互相契合。但細(xì)細(xì)品味，這樣的策略就像兩輛并駕齊驅(qū)的車，雖然都在朝著同一目的地行駛，卻始終沒有任何交匯，更談不上互有配合了。品讀該案兩篇辯護(hù)詞，一篇說理，一篇言情，最終的表現(xiàn)是在兩個(gè)不同的頻道上各說各話，并不能實(shí)現(xiàn)“1+1≥2”的辯護(hù)效果。這樣的辯護(hù)策略，我們不能稱之為“策略的藝術(shù)”。

“技巧的藝術(shù)”

辯護(hù)藝術(shù)是“技巧的藝術(shù)”。技術(shù)辯護(hù)，近年來為越來越多的刑辯律師所推崇。正如余安平律師在《技術(shù)辯護(hù)，刑事律師的“王道”》一文中所說的，“法律問題技術(shù)化，破壞有罪或重罪證據(jù)鏈，這才是專業(yè)服務(wù)”。辯護(hù)的技巧有多種，藏匿于會(huì)見、閱卷、取證、質(zhì)證等多個(gè)環(huán)節(jié)。這些技巧猶如辯護(hù)律師的武器，使用起來“萬(wàn)變不離其宗，而其宗必有萬(wàn)變的手法”，極盡奇巧，千變?nèi)f化，以致無(wú)窮。以質(zhì)證為例，肖文彬律師在《特大合同詐騙案中辯護(hù)律師如何對(duì)控方的〈審計(jì)報(bào)告〉進(jìn)行有效質(zhì)證？》一文中，從是否取得偵查機(jī)關(guān)的委托授權(quán)，是否具備司法鑒定的資質(zhì)和條件，送檢材料、樣本是否充分、完整，鑒定意見是否明確、合理，鑒定事項(xiàng)是否超出業(yè)務(wù)范圍、技術(shù)條件等多個(gè)維度，闡述了推翻鑒定意見的多種技巧?？梢姡澳Ч聿赜诩?xì)節(jié)”，“技巧的藝術(shù)”就體現(xiàn)在辯護(hù)律師于細(xì)枝末節(jié)中挖掘辯點(diǎn)的能力。

回看“張扣扣案”，辯護(hù)律師在辯護(hù)詞的第一部分“這是一個(gè)血親復(fù)仇的故事”中，便提到了“創(chuàng)傷后應(yīng)激障礙”，可見，辯護(hù)律師是希望把論證行為人系不具有刑事責(zé)任能力的精神病人作為其主要辯點(diǎn)的。然而，此處的問題在于，辯護(hù)詞對(duì)于此辯點(diǎn)的論述點(diǎn)到即止，沒有運(yùn)用更多的辯護(hù)技巧展開論證，而是用著名心理學(xué)家、精神分析學(xué)派創(chuàng)始人弗洛伊德的觀點(diǎn)，并結(jié)合張扣扣悲慘的童年遭遇來證明“張扣扣是不同于正常人的，是受到限制的”，這顯然不是我們所說的辯護(hù)技巧，更不是“技巧的藝術(shù)”。

“表達(dá)的藝術(shù)”

辯護(hù)藝術(shù)是“表達(dá)的藝術(shù)”。刑事辯護(hù)是一門專業(yè)功底與表演形式有機(jī)結(jié)合、相得益彰的高貴藝術(shù)，專業(yè)性是內(nèi)容，表演性是形式?！氨硌莸哪康氖怯兄趯?shí)現(xiàn)辯護(hù)目的，表演的內(nèi)容是法律之專業(yè)?！睔w根結(jié)底，辯護(hù)律師所掌握的專業(yè)知識(shí)和技巧，最終都要通過書面或口頭的形式表現(xiàn)出來。因此，“表達(dá)的藝術(shù)”也就涵蓋了口語(yǔ)表達(dá)和書面表達(dá)兩個(gè)方面。律師的口語(yǔ)表達(dá)能力，不僅體現(xiàn)在與當(dāng)事人、公訴人、審判人員溝通的過程中，更體現(xiàn)于精彩的法庭辯論過程中。誠(chéng)然，我國(guó)的訴訟模式不同于英美法系的“當(dāng)事人主義”，律師僅憑借精彩的辯論及演說贏在法庭的情況，在我國(guó)幾乎不可能出現(xiàn)。但這絕不意味著律師的法庭辯論就可有可無(wú)。辯護(hù)也是“說服的藝術(shù)”，要在法庭上“說服”法官接受辯方的觀點(diǎn)，當(dāng)然需要辯護(hù)人流暢且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目谡Z(yǔ)表達(dá)。試想，如果辯護(hù)人的表達(dá)讓聽者云里霧里，又如何達(dá)到“說服”的目的？

再看書面表達(dá)，書面表達(dá)對(duì)于辯護(hù)的重要意義，正如肖文彬律師在《刑事辯護(hù)那些事：有效辯護(hù)主要依賴于律師的書面辯護(hù)》一文中寫到的，“口頭辯護(hù)有如錦上添花，書面辯護(hù)才是雪中送炭”。辯護(hù)律師書面表達(dá)能力最重要的體現(xiàn)，莫過于辯護(hù)詞了。那么，什么樣的辯護(hù)詞稱得上是優(yōu)秀的辯護(hù)詞？

我們需要什么樣的辯護(hù)詞？

筆者認(rèn)為，一篇優(yōu)秀的辯護(hù)詞不應(yīng)是廣為流傳的辯護(hù)詞。辯護(hù)詞是專業(yè)的法律文書，通常僅法律專業(yè)人士才能通曉其中奧秘，懂得其中孰優(yōu)孰劣。這也就決定了一篇優(yōu)秀的辯護(hù)詞首先是極致專業(yè)的，是以極其規(guī)范的“法言法語(yǔ)”進(jìn)行的富有嚴(yán)密邏輯性的書面表達(dá)，而這樣的辯護(hù)詞注定只能面向小部分受眾，不會(huì)廣為流傳。

那么問題在于，一篇旁征博引、詞藻華麗的辯護(hù)詞，能否稱得上優(yōu)秀的辯護(hù)詞呢？筆者的觀點(diǎn)是，辯護(hù)詞未必不可以旁征博引、詞藻華麗，但必須建立有效論證及說理的基礎(chǔ)上，首先必須可以實(shí)現(xiàn)辯護(hù)的目的，旁征博引的理?yè)?jù)及措辭華麗的表達(dá)是以此為基礎(chǔ)的錦上添花。我們以此為視角再來審視《一葉一沙一世界》這篇辯護(hù)詞，就會(huì)發(fā)現(xiàn)其最大的特點(diǎn)，是引據(jù)了大量的學(xué)說、理論及例證，使用了富有人文氣息的華麗詞藻，但卻缺乏一篇辯護(hù)詞最需要的說理與論證。從辯護(hù)律師的角度看，這篇辯護(hù)詞沒有達(dá)到其應(yīng)有的辯護(hù)目的；從法官的角度看，這篇辯護(hù)詞也沒有向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提出明確的辯護(hù)意見。因此，筆者認(rèn)為，這樣的辯護(hù)詞并不具備“表達(dá)的藝術(shù)”，更難以稱得上是“辯護(hù)的藝術(shù)”了。

回到文章的正題，我們究竟需要怎樣的辯護(hù)，需要怎樣的辯護(hù)詞？

我想，文行至此，這已經(jīng)不是一個(gè)問題了。

我們需要的辯護(hù)，是講究策略的辯護(hù)，是工于技巧的辯護(hù)，是追求專業(yè)表達(dá)的辯護(hù)；

我們需要的辯護(hù)詞，是講究邏輯的辯護(hù)詞，是工于說理的辯護(hù)詞，是體現(xiàn)專業(yè)功底的辯護(hù)詞。