文學(xué)作品實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的司法判定方法研究

韓雨默

摘要：隨著文化產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，文學(xué)作品剽竊侵權(quán)糾紛高發(fā)，保護(hù)創(chuàng)作者合法權(quán)益，合理認(rèn)定剽竊侵權(quán)十分關(guān)鍵。目前，在司法實(shí)務(wù)中，“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”是判定文學(xué)作品剽竊侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，針對(duì)如何認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”，學(xué)界與司法界提出了部分比較法、整體比較法等不同的方法。本文正是立足于著作權(quán)法相關(guān)理論及司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體案例，分析部分比較法和整體比較法在司法實(shí)踐中的運(yùn)用現(xiàn)狀及所存在的問(wèn)題，并對(duì)此提出完善進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：文學(xué)作品 實(shí)質(zhì)性相似 部分比較法 整體比較法

近年來(lái)，隨著社會(huì)進(jìn)步，我國(guó)文化產(chǎn)業(yè)也呈現(xiàn)繁榮發(fā)展之勢(shì)，文學(xué)作品如雨后春筍一般出現(xiàn)，逐漸成為民眾文化消費(fèi)的重要對(duì)象，文學(xué)創(chuàng)作領(lǐng)域的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)也日趨激烈，文學(xué)作品剽竊侵權(quán)糾紛高發(fā)，保護(hù)創(chuàng)作者合法權(quán)益和維護(hù)公平的市場(chǎng)秩序十分關(guān)鍵。我國(guó)著作權(quán)法對(duì)剽竊侵權(quán)并未規(guī)定具體的判定標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界與司法界則普遍認(rèn)可了“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”之標(biāo)準(zhǔn)。然而，這一標(biāo)準(zhǔn)的核心“實(shí)質(zhì)性相似”的內(nèi)涵存在模糊性，學(xué)界與司法界亦對(duì)如何認(rèn)定“實(shí)質(zhì)性相似”提出了部分比較法、整體比較法等不同的方法。司法實(shí)踐中，運(yùn)用不同的方法可能會(huì)造成同案不同判的現(xiàn)象，對(duì)司法公信力及著作權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)造成負(fù)面影響。因此，進(jìn)一步明確該判定方法的適用具有實(shí)踐意義。

本文立足于文學(xué)作品剽竊侵權(quán)之實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)及判定方法的相關(guān)理論與司法適用，從理論與實(shí)踐兩個(gè)層面出發(fā)，運(yùn)用文獻(xiàn)分析法與案件分析法，于第一部分界定實(shí)質(zhì)性相似的相關(guān)概念，辨明法理基礎(chǔ)；于第二部分分析司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)之判定方法的適用情況；于第三部分總結(jié)司法實(shí)踐中實(shí)質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)之判定方法適用的相關(guān)問(wèn)題；于第四部分試圖提出完善進(jìn)路。

一、實(shí)質(zhì)性相似的理論內(nèi)涵與法理基礎(chǔ)

（一）實(shí)質(zhì)性相似的理論內(nèi)涵

實(shí)質(zhì)性相似的概念最早可追溯到20世紀(jì)初期的美國(guó)，但其含義在產(chǎn)生之初卻一直缺乏明確的界定。直到1946年在著名的Arnstein V.Poter案中，美國(guó)第二巡回法院才對(duì)實(shí)質(zhì)性相似給予一定解釋?zhuān)诖私忉屩校ヌm克法官指出，判斷音樂(lè)作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)當(dāng)從普通聽(tīng)眾的角度，觀察被告是否對(duì)原告作品進(jìn)行了不當(dāng)挪用。①

從語(yǔ)言學(xué)角度來(lái)看，《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第六版中對(duì)實(shí)質(zhì)的釋義為本質(zhì)。本質(zhì)可以理解為事物中常見(jiàn)的不變的形體或事物的根本性質(zhì)，如改革的實(shí)質(zhì)是體制創(chuàng)新，反映體制創(chuàng)新作為改革這一事物最重要的性質(zhì)。相似在該詞典中釋義為“相類(lèi)、相像”，它的近義詞中存在“一致”與“雷同”兩詞。由此，在字面意義上，我們可以把實(shí)質(zhì)性相似理解為：兩作品中本質(zhì)的部分相同或近似。本質(zhì)的部分也許不能被量化，其所占篇幅并非最高，但是其在某一作品眾多特點(diǎn)中應(yīng)占據(jù)最高地位。

從法律意義上來(lái)看，理解實(shí)質(zhì)性相似，其重點(diǎn)是判定作品中的哪些部分屬于實(shí)質(zhì)性部分。目前，學(xué)界的一般認(rèn)識(shí)是作品的實(shí)質(zhì)部分即作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分。也就是說(shuō)，如果被告作品不當(dāng)挪用了原告作品中的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，則被告作品與原告作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

（二）實(shí)質(zhì)性相似的法理基礎(chǔ)

只有受著作權(quán)法保護(hù)的作品，才能成為剽竊侵權(quán)的對(duì)象。也就是說(shuō)，要適用“實(shí)質(zhì)性相似”這一判斷標(biāo)準(zhǔn)，首先要明確作品本身是否受著作權(quán)法保護(hù)。在學(xué)理與立法中，受著作權(quán)法保護(hù)的作品有兩個(gè)條件：一是在思想與表達(dá)的分野中能夠被界定為表達(dá)；二是具有獨(dú)創(chuàng)性。因此，實(shí)質(zhì)性相似的法理基礎(chǔ)可以被歸納為思想與表達(dá)二分法及獨(dú)創(chuàng)性原則。

1.思想與表達(dá)二分法

思想與表達(dá)二分法始于十八世紀(jì)的英國(guó)，現(xiàn)已成為劃分作品著作權(quán)保護(hù)范圍的基本準(zhǔn)則，其內(nèi)涵是著作權(quán)只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想。②

之所以進(jìn)行上述劃分是由于如果賦予思想以專(zhuān)有權(quán)，必將使思想領(lǐng)域的眾多公有資源論為謀求個(gè)人利益的工具，破壞著作權(quán)人利益與公共利益之間的平衡，使得后人再創(chuàng)作的成本大大增加，打擊后來(lái)作者的創(chuàng)作積極性，不利于文化市場(chǎng)的繁榮與文明的進(jìn)步。③現(xiàn)今思想與表達(dá)二分法的重要性得到包括我國(guó)在內(nèi)的部分國(guó)家和國(guó)際組織的承認(rèn)，被明確寫(xiě)進(jìn)1976年頒布的《美國(guó)版權(quán)法》，我國(guó)2011年頒布的《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》《知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等。

2.獨(dú)創(chuàng)性

獨(dú)創(chuàng)性，又稱(chēng)原創(chuàng)性，獨(dú)創(chuàng)性是作品受著作權(quán)保護(hù)的本質(zhì)屬性。

針對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的具體內(nèi)涵，版權(quán)體系與作者權(quán)體系下的解釋有所差異。英美法系下的版權(quán)體系的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)較低，認(rèn)為在作品系個(gè)人獨(dú)立完成，且作者的個(gè)人貢獻(xiàn)為”可識(shí)別的變化“之情況下，作品就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有獨(dú)創(chuàng)性。而在大陸法系的作者體系之下，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)則有所拔高，判定作品具有獨(dú)創(chuàng)性，不僅要求作品系個(gè)人獨(dú)立完成，還要求作品具有一定的創(chuàng)作高度。④但是，隨著著作權(quán)法的不斷進(jìn)步與知識(shí)產(chǎn)權(quán)國(guó)際化趨勢(shì)的發(fā)展，兩者的差異也在不斷的縮小。

二、實(shí)質(zhì)性相似的判定方法及其司法適用

針對(duì)如何具體地判定實(shí)質(zhì)性相似，學(xué)界與司法界形成了部分比較法和整體比較法兩種不同的判定方法，本部分?jǐn)M從司法實(shí)踐中的具體案例出發(fā)，研究上述兩種方法的具體適用。

在案例檢索方面，筆者使用了北大法寶的判決文書(shū)檢索功能，將關(guān)鍵詞設(shè)置為”文學(xué)作品“、”實(shí)質(zhì)性相似“，將文書(shū)類(lèi)型設(shè)置為判決書(shū)，共得出42個(gè)結(jié)果。剔除與本文討論問(wèn)題相關(guān)度較低或無(wú)相關(guān)度的判決文書(shū)后，共得到12個(gè)結(jié)果。

（一）部分比較法及其司法適用

1.部分比較法的概念

部分比較法，又稱(chēng)抽象分離法，其以”思想與表達(dá)二分法“為理論基礎(chǔ)，認(rèn)為判斷作品間是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)當(dāng)在將作品的表達(dá)與思想進(jìn)行區(qū)分后，對(duì)比表達(dá)部分。

其具體的判斷步驟多為“抽象-過(guò)濾-對(duì)比”的三步法，即第一步對(duì)作品內(nèi)容區(qū)分出思想與表達(dá)兩個(gè)不同的層次，在判斷實(shí)質(zhì)性相似時(shí)剝離分界線以上的思想層面，只討論分界線以下的表達(dá)層面。第二步則過(guò)濾掉表達(dá)中屬于公共領(lǐng)域的素材。第三步則在前兩步的基礎(chǔ)上進(jìn)行具體比對(duì)。

2.部分比較法的司法適用

在本研究的12個(gè)樣本案例中，有9個(gè)案例獨(dú)立使用了部分比較法。

如在徐青松與段永健等侵害著作權(quán)糾紛案中，法院采用了部分比較法進(jìn)行判斷。原告徐青松訴稱(chēng)，段永健、李明出版的《少年聶海勝》剽竊了自己的作品《航天英雄聶海勝青少年時(shí)期的故事》。法院查明，棗陽(yáng)市委宣傳部抽調(diào)徐青松、李明等人員組成專(zhuān)班，以在本地出生、青少年時(shí)期在此成長(zhǎng)的航天英雄聶海勝為主人公進(jìn)行宣傳、創(chuàng)作。徐青松、李明二人積極共同或單獨(dú)對(duì)聶海勝少年時(shí)期的鄉(xiāng)鄰、老師、同學(xué)、親朋進(jìn)行采訪，收集創(chuàng)作素材后各自完成了《航天英雄聶海勝青少年時(shí)期的故事》、《少年聶海勝》兩部作品。在考察兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似時(shí)，法院運(yùn)用部分比較法，首先對(duì)作品內(nèi)容進(jìn)行了思想與表達(dá)的區(qū)分，認(rèn)為作品的創(chuàng)意、構(gòu)思、主題屬于“思想”層面，不受著作權(quán)法的保護(hù)，因此徐青松關(guān)于作品構(gòu)思相同構(gòu)成侵權(quán)的主張不能成立。其次，法院又對(duì)作品中屬于公共領(lǐng)域的素材進(jìn)行了進(jìn)一步剔除，認(rèn)為雖然兩書(shū)中所描述的情節(jié)、事實(shí)構(gòu)成相同或相似，但聶海勝的成長(zhǎng)經(jīng)歷系客觀存在的事物，屬于公共素材，不受著作權(quán)法保護(hù)。最后，法院對(duì)剩余內(nèi)容進(jìn)行了部分比對(duì)，針對(duì)徐青松主張的部分情節(jié)、語(yǔ)句構(gòu)成剽竊進(jìn)行分析，認(rèn)為上述情節(jié)在兩部作品中表達(dá)方式和側(cè)重點(diǎn)不同，文字表達(dá)亦存在顯著差異，因此不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。⑤

再如張恒國(guó)訴派格太合公司案中，一審法院亦采取了部分比較法，二審法院對(duì)此同樣予以認(rèn)可。原告張恒國(guó)主張由孫建軍擔(dān)任編劇、派格太合公司拍攝的電影《富春山居圖》抄襲了其《博弈圖》劇本，構(gòu)成對(duì)其著作權(quán)的侵犯。法院認(rèn)為，本案所涉的電影劇本由主題、題材、故事脈絡(luò)、情節(jié)設(shè)計(jì)、人物塑造、場(chǎng)景描述等要素組成。上述要素由創(chuàng)作者根據(jù)表現(xiàn)的主題結(jié)合一系列人物和事件以不同的輕重主次合理進(jìn)行組織安排。本案中，《富春山居圖》劇本與《博弈圖》劇本存的相同或近似之處僅體現(xiàn)為：雙方描寫(xiě)的均是一個(gè)關(guān)于正、反兩派人物出于各自目的爭(zhēng)奪一幅中國(guó)古代名畫(huà)的故事，其中均涉及了書(shū)畫(huà)收藏行業(yè)，正方主要人物系男女搭檔關(guān)系，此外，還涉及部分類(lèi)似的場(chǎng)景。其中，故事的主題、題材，顯然屬于思想的范疇，不受著作權(quán)法保護(hù)；而書(shū)畫(huà)收藏行業(yè)、男女搭檔關(guān)系、場(chǎng)景等均屬于取材于生活的元素，這些元素本身屬于公有領(lǐng)域，亦不能因其相似而認(rèn)定剽竊。除這些元素外，二者在故事脈絡(luò)的展開(kāi)、具體的情節(jié)設(shè)計(jì)以及對(duì)人物、場(chǎng)景的具體描述均存在明顯區(qū)別。因此，不能認(rèn)定二者構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。⑥

（二）整體比較法及其司法適用

1.整體比較法的概念

整體比較法，又稱(chēng)“整體觀感法”，指的是不具體探究思想與表達(dá)的分界線，而是從整體進(jìn)行比對(duì)，判斷兩部作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。

整體比較法的出現(xiàn)是由于在一些特殊的作品中，如音樂(lè)作品、美術(shù)作品等，認(rèn)定思想、表達(dá)、公共素材等都比較困難，因此需要對(duì)作品整體進(jìn)行比對(duì)。學(xué)界和司法界對(duì)于應(yīng)當(dāng)以何種視角進(jìn)行整體比對(duì)觀點(diǎn)不一。部分認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從一般受眾的感受出發(fā)判斷作品相似程度，部分則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從專(zhuān)家視角出發(fā)判斷，亦有研究者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從該作品的目標(biāo)受眾角度進(jìn)行判斷。

2.整體比較法的司法適用

在本研究的12個(gè)樣本案例中，有2個(gè)案例獨(dú)立適用了整體比較法。⑦

如在《人生幾度秋涼》案中，二審法院運(yùn)用了整體比較法這一判定方法。法院認(rèn)為，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，應(yīng)從作品的整體內(nèi)容上進(jìn)行分析。從《古街》及《人生幾度秋涼》兩部作品本身來(lái)看，二者在故事結(jié)構(gòu)方面存在較大差異，除古玩的收藏、鑒賞、買(mǎi)賣(mài)等具體故事場(chǎng)景、元素有一定的相似處之外，其余部分均不一致。而且，“對(duì)于實(shí)際閱讀過(guò)《古街》且觀看過(guò)《人生幾度秋涼》的讀者及公眾而言，兩部作品內(nèi)容整體上的差別是較為明顯的?！币虼?，二審法院判定《人生幾度秋涼》未使用小說(shuō)《古街》中的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，不構(gòu)成對(duì)劉育新就《古街》所享有的著作權(quán)的侵犯。⑧

又如廣為認(rèn)知的瓊瑤訴于正案中，一審中，法院運(yùn)用整體比較法進(jìn)行了判決，二審中則又運(yùn)用了部分比較法。陳喆（即瓊瑤）主張余征（即于正）的劇本《宮鎖連城》與其創(chuàng)作的小說(shuō)《梅花烙》構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，一審法院認(rèn)為“劇本《宮鎖連城》在情節(jié)排布及推演上與涉案作品高度近似，并結(jié)合具體情節(jié)的相似性選擇及設(shè)置，構(gòu)成了劇本《宮鎖連城》與涉案作品整體上的相似性，導(dǎo)致與涉案作品相似的欣賞體驗(yàn)?！蓖瑫r(shí)，值得注意的是，陳喆提交了新浪娛樂(lè)關(guān)于“調(diào)查：瓊瑤舉報(bào)于正抄襲，你怎么看？-新浪娛樂(lè)-新浪網(wǎng)”的調(diào)查結(jié)果，結(jié)果顯示：“力挺瓊瑤！《宮3》就是抄襲《梅花烙》”的投票票數(shù)為34775票，占89.9%，法院也對(duì)該證據(jù)的證明力予以肯定，認(rèn)為整體比對(duì)應(yīng)當(dāng)從一般受眾視角出發(fā)。

三、實(shí)質(zhì)性相似判定方法司法適用存在的問(wèn)題

從具體案例的判決結(jié)果來(lái)看，我國(guó)法院在運(yùn)用部分比較法或整體比較法認(rèn)定文學(xué)作品是否構(gòu)成剽竊侵權(quán)時(shí)，已經(jīng)形成了一定的判決規(guī)律。但是，由于著作權(quán)法缺乏明確規(guī)定，學(xué)界討論觀點(diǎn)不一，且法院審判水平參差不齊，因此，具體適用上述兩種方法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似的判定時(shí)仍存在著一些問(wèn)題。

（一）思想與表達(dá)的劃分存在差異

界定思想與表達(dá)的分野是部分比較法運(yùn)用的基礎(chǔ)。雖然不保護(hù)思想，只保護(hù)表達(dá)是著作權(quán)法的重要原則，但我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于思想和表達(dá)的內(nèi)涵卻并未進(jìn)行清晰界定，而是交由司法實(shí)踐自行裁量，由此也導(dǎo)致了同案不同判的現(xiàn)象。

從樣本案例來(lái)看，在《秀麗江山》案中，法院將作品的寫(xiě)作方式和故事題材劃入“思想”的范疇，將情節(jié)、人物關(guān)系和人物性格以及相關(guān)語(yǔ)言文字等要素認(rèn)定為“表達(dá)”。⑨但是，在《潛伏》案中，二審法院確認(rèn)為，情節(jié)架構(gòu)抽象意義過(guò)強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)屬于“思想”部分。⑩可以看出，在部分處于“思想”與“表達(dá)”的模糊區(qū)的要素上，不同的法院對(duì)此認(rèn)定不盡相同。

（二）過(guò)度適用部分比較法

從案例統(tǒng)計(jì)結(jié)果及判決文書(shū)的內(nèi)容中，不難發(fā)現(xiàn)，目前文學(xué)作品剽竊侵權(quán)糾紛中，適用部分比較法認(rèn)定實(shí)質(zhì)性相似的情形遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)整體比較法。筆者猜測(cè)，這一判決規(guī)律背后可能的原因如下：考慮到整體比較法多以一般人視角，從整體上對(duì)兩部作品進(jìn)行比對(duì)，可能會(huì)導(dǎo)致保護(hù)力度過(guò)大，相反的，部分比較法則有效地限定了保護(hù)范圍，從專(zhuān)業(yè)視角出發(fā)，判決更為公正。

但是，部分比較法的過(guò)度適用同樣有可能存在負(fù)面影響。一方面，部分比較法存在著縮小著作權(quán)法保護(hù)范圍的趨勢(shì)，如在歷史題材的作品中，剔除了屬于思想層面的題材、寫(xiě)作思路，以及屬于公共領(lǐng)域的歷史事實(shí)、人物設(shè)定等，所剩部分則寥寥無(wú)幾。因此，在此類(lèi)案件中單一地運(yùn)用部分比較法可能會(huì)不當(dāng)限縮著作權(quán)人的權(quán)利范圍。另一方面，文學(xué)作品本身是思想與表達(dá)的有機(jī)統(tǒng)一體，部分與部分之間存在著不可分割的聯(lián)系，簡(jiǎn)單地適用部分比較法進(jìn)行抽象-剔除-對(duì)比，可能會(huì)破壞文學(xué)作品的整體性和關(guān)聯(lián)性，導(dǎo)致認(rèn)定結(jié)果不符合情理。

（三）對(duì)相似的認(rèn)定過(guò)于主觀化

無(wú)論是適用部分比較法還是整體比較法，司法機(jī)關(guān)都要通過(guò)對(duì)兩部作品的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容進(jìn)行比對(duì)來(lái)判斷是否構(gòu)成相似。由于缺乏具體標(biāo)準(zhǔn)，因此，法官在認(rèn)定相似時(shí)往往自由心證，故亦導(dǎo)致了同案不同判的現(xiàn)象。

如在《人生幾度秋涼》案中，被訴作品《人生幾度秋涼》有兩條故事主線，其中一條與《古街》的三條故事主線中的一條基本相同。針對(duì)這一情形，一審法院認(rèn)定這一內(nèi)容存在實(shí)質(zhì)性相似，二審法院卻不然，認(rèn)為只有一條主線相同反而是存在顯著差異的體現(xiàn)。

（四）部分判決缺乏法理基礎(chǔ)

從判決內(nèi)容來(lái)看，部分法院在審理相應(yīng)的著作權(quán)糾紛時(shí)，判決依據(jù)混亂，且缺乏法理基礎(chǔ)。

如在王長(zhǎng)征訴余華案中，法院認(rèn)定余華的作品《兄弟》與王長(zhǎng)征的作品《王滿子》之間不構(gòu)成相似的重要原因一是“原告主張侵權(quán)證據(jù)字?jǐn)?shù)僅占余華《兄弟》總字?jǐn)?shù)的9.7‰，即不到1%。顯然以5000字抄襲文字證明一部51萬(wàn)字的小說(shuō)在故事情節(jié)、場(chǎng)景、人物、故事情節(jié)結(jié)構(gòu)等方面與之達(dá)到整體上相似是難以成立的?！倍潜桓妗缎值堋芬粫?shū)“語(yǔ)言充滿了反諷意味、追憶的敘述方式、童年記憶的運(yùn)用”等都沿襲了余華作品的基本特色。在創(chuàng)作風(fēng)格、文學(xué)處理等表達(dá)形式上與原告《王滿子》并不相同，這表明了余華作品的獨(dú)創(chuàng)性。”

但是，誠(chéng)如前文所述，作品構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似系作品的實(shí)質(zhì)部分，即作品的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分構(gòu)成相似。從涉嫌抄襲的文字的數(shù)量出發(fā)去判斷是否屬于“實(shí)質(zhì)性部分”顯然有待商榷，而因?yàn)楸辉V作品具有獨(dú)創(chuàng)性，就認(rèn)定該作品與前作品不構(gòu)成相似，更是邏輯不能自恰。

四、完善實(shí)質(zhì)性相似司法判定方法的對(duì)策建議

前文討論了實(shí)質(zhì)性相似認(rèn)定方法的司法適用及其所存在的問(wèn)題，本部分?jǐn)M在此基礎(chǔ)上，針對(duì)上述所存在的問(wèn)題，提出完善實(shí)質(zhì)性相似司法判定方法的相關(guān)建議。

（一）進(jìn)一步明確思想與表達(dá)的界限

在部分比較法之應(yīng)用范疇：部分比較法產(chǎn)生于文學(xué)作品、計(jì)算機(jī)作品剽竊侵權(quán)案件中，而整體比較法產(chǎn)生于音樂(lè)作品、美術(shù)作品等的剽竊侵權(quán)案件中?？梢砸?jiàn)得，每種判定方法都有其適用的作品題材，因此，在文學(xué)作品的剽竊侵權(quán)判定中，部分比較法始終占據(jù)重要地位。但是，誠(chéng)如前文所述，部分比較法的基石在于辨明思想與表達(dá)之界限，而我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)這一分野的界定卻因案而異。因此，有必要通過(guò)立法手段，對(duì)思想與表達(dá)之界限進(jìn)行進(jìn)一步明確。

在明確思想與表達(dá)的范疇時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意的是，文學(xué)作品種類(lèi)多樣，包括詩(shī)歌、劇本、小說(shuō)等，體裁不同則特點(diǎn)不同，思想與表達(dá)的分界線也亦有差異。因此，在立法中也應(yīng)當(dāng)針對(duì)不同體裁進(jìn)行單獨(dú)界定。如規(guī)定詩(shī)歌的表達(dá)包括語(yǔ)言運(yùn)用、語(yǔ)句結(jié)構(gòu)等，思想則包括主題、形式等。

此外，同樣應(yīng)當(dāng)重視的是，對(duì)思想內(nèi)涵與表達(dá)內(nèi)涵的界定也不可過(guò)于具體，以免抄襲者借此規(guī)避剽竊侵權(quán)認(rèn)定，反而不利于著作權(quán)人的合法權(quán)益保護(hù)。

（二）增加整體比較法在司法實(shí)踐中的科學(xué)運(yùn)用

在整體比較法之應(yīng)用范疇：誠(chéng)如前文所述，目前司法實(shí)踐對(duì)整體比較法的應(yīng)用遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于部分比較法。但是，在部分比較法一方面可能過(guò)分限縮著作權(quán)保護(hù)范疇，另一方面可能通過(guò)破壞文學(xué)作品整體性從而得出不當(dāng)結(jié)論的負(fù)面效應(yīng)之下，增加整體比較法的科學(xué)運(yùn)用勢(shì)在必行。

在整體比較法的具體運(yùn)用中，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從目標(biāo)受眾的感受出發(fā)進(jìn)行認(rèn)定。原因在于，文學(xué)作品目標(biāo)受眾對(duì)文學(xué)作品相似程度的感覺(jué)直接影響著他們的消費(fèi)行為，以目標(biāo)受眾為判斷主體更具實(shí)踐意義，所做出的判決亦更易達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

在我國(guó)缺乏陪審團(tuán)制度的現(xiàn)實(shí)條件下，以目標(biāo)受眾的感受為主體進(jìn)行判斷的具體操作進(jìn)路可能是延請(qǐng)與本案利益無(wú)涉的一般讀者參與案件審理，在判決中參考其意見(jiàn)，或是參考原告或被告提供的具有整體觀感意義且具有中立價(jià)值的數(shù)據(jù)，如瓊瑤訴于正案中瓊瑤所提交的新浪娛樂(lè)的調(diào)查結(jié)果。

（三）在判斷相似時(shí)綜合分析“量”與“質(zhì)”

誠(chéng)如前文所述，在判定兩部作品內(nèi)容的相似程度是否達(dá)到實(shí)質(zhì)性時(shí)，司法實(shí)踐中存在著認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主觀化、認(rèn)定依據(jù)混亂等問(wèn)題。針對(duì)這些問(wèn)題，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步提高裁判水平，在判定時(shí)綜合分析內(nèi)容的“量”與“質(zhì)”，做出符合法理的判決。

具體而言，在判定兩部作品的內(nèi)容的相似程度是否達(dá)到實(shí)質(zhì)性時(shí)，應(yīng)一方面考慮相似部分在作品中所占比例的大小，另一方面考慮相似的部分在兩部作品中分別具備何種重要性，去掉這些部分對(duì)整部作品是否具有實(shí)質(zhì)性的影響。

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①黃小洵：《作品相似侵權(quán)研究》，西南政法大學(xué)，2015年，第26頁(yè)。

②黃小洵：《作品相似侵權(quán)研究》，西南政法大學(xué)，2015年，第24頁(yè)。

③黃小洵：《作品相似侵權(quán)研究》，西南政法大學(xué)，2015年，第46頁(yè)。

④鄭政蓉：《剽竊的法律認(rèn)定研究》，中國(guó)政法大學(xué)，2010年，第9頁(yè)。

⑤《徐青松與段永建等侵害著作權(quán)糾紛上訴案》（2014）鄂民三終字第00253號(hào)。

⑥《張恒國(guó)與北京派格太合泛在文化傳媒有限公司等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案》（2014）三中民終字第13101號(hào)。

⑦由于瓊瑤訴于正案一審運(yùn)用了整體比較法，二審運(yùn)用了部分比較法，但判決結(jié)果一致，因此不將其納入獨(dú)立使用部分比較法或整體比較法的統(tǒng)計(jì)。

⑧《陳燕民與劉育新侵犯著作權(quán)糾紛上訴案》（2006）一中民終字第6246號(hào)。

⑨《朱茹月與江蘇鳳凰文藝出版社有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛上訴案》（2014）二中民終字第06934號(hào)。

⑩《李鵬與石鐘山等侵犯著作權(quán)糾紛上訴案》（2008）二中民終字第02232號(hào)。

《王長(zhǎng)征訴余華等侵犯著作權(quán)糾紛案》（2006）濱中民三知初字第18號(hào)。

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（作者單位：河南省駐馬店高級(jí)中學(xué)）