論善意取得與轉讓合同效力的關系

姚丹陽

（中央財經大學 法學院，北京 100081）

現代各國民法中的善意取得制度均以日耳曼法的“以手護手”原則為其法律淵源，但是由于該原則僅僅著眼于原所有權人不得向第三人追奪，而忽視了善意取得制度構成中最重要的一個構成要件——受讓人取得物之所有權時須為“善意”，因此很難說是善意取得制度的濫觴[1]。從本質上說，善意取得制度是一種以犧牲財產所有權的靜的安全為代價來保障財產交易的動的安全的制度，是立法者出于對市場交易安全的保護，在兩者之間進行利益權衡后作出的一種選擇。善意受讓人依善意取得制度取得財產所有權后，原所有權人不得向受讓人請求返還其物的所有權，而只能向無權轉讓人依法律關系尋求救濟。

對于善意取得制度中轉讓合同的效力問題，早在我國《物權法》起草的過程中，理論界和實務界對此就有諸多爭議，然而這一問題并沒有隨著2007 年《物權法》的正式出臺而得到解決。學界圍繞著《合同法》第52 條關于轉讓合同是否有效的爭鳴，隨著2013 年《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條的規(guī)定得到了暫時的平息，條文明確規(guī)定不能以無權處分主張合同無效。因此，本文主要探討的是轉讓合同存在除無權處分以外的效力瑕疵時，對善意取得的構成是否產生影響，即當轉讓合同出現了《合同法》第52 條規(guī)定的情形，亦或因受讓人存在欺詐、脅迫的情形時，善意取得制度是否能夠依然適用。

一、善意取得的性質與轉讓合同的效力

（一）善意取得的性質

物權的取得方式以是否依據他人既存的權利為劃分標準可以分為原始取得和繼受取得。

1.原始取得說

原始取得說認為，善意取得從性質上來說屬于法律擬制的原始取得，其與傳統(tǒng)、典型的原始取得的不同在于存在一個無權處分行為。原始取得，即指根據法律的規(guī)定，因一定的法律事實，財產所有權第一次產生或者不以原所有人的所有權和意志為根據，而直接取得所有權[2]，并非基于雙方之間的轉讓行為，也不是基于轉讓人的權利而取得，是獨立于法律行為的物權取得的種類。我國臺灣地區(qū)學者鄭玉波教授把善意取得的存在根據解釋為法律的特別規(guī)定，認為善意取得是由法律直接規(guī)定的一種特殊制度，也正是對原始取得說的一種支持[3]190。

2.繼受取得說

繼受取得，即以他人既存的權利為基礎取得所有權，如買賣、互易、贈與以及繼承等。持繼受取得說觀點的人認為，善意取得系源于當事人之間的法律行為而產生的效力，并非依據占有取得物的所有權。若將善意取得定性為繼受取得，在債權形式主義物權變動模式下，作為原因行為的轉讓合同應為有效，否則物權變動將欠缺有效要件而無法實現。

繼受取得與原始取得的不同在于取得人的所有權不能大于前手的所有權，是一種受限制的所有權[4]477。

3.小結

從比較法的角度來看，法國學者多持原始取得說，而德國學者則多持繼受取得說[5]。我國的通說觀點認為善意取得屬于原始取得。筆者贊同這一觀點，認為善意取得作為一種法律規(guī)定的特殊物權的取得方式，應當將其看作為法律擬制的原始取得。如若看作繼受取得，那么當買賣等轉讓合同有效時，受讓人就可以直接依據有效法律行為取得物的所有權，又何須善意取得制度的介入呢？這顯然非常矛盾。因此，筆者認為這也是我國《物權法》第106 條最終在確定善意取得的構成要件時未將“轉讓合同有效”納入其中的原因。

（二）轉讓合同的效力對善意取得的影響

1.善意取得是否須以轉讓合同有效為基本前提

對于善意取得與轉讓合同效力的關系，理論界長期以來爭論甚多，主要形成以下兩種對立的觀點。

主張將“轉讓合同有效”作為善意取得的前提要件的學者認為即便是有權處分之時，轉讓行為具有法律規(guī)定的效力瑕疵都不能取得所有權，更何況是無權處分。此外，當出現《合同法》第52 條中的合同無效情形或者第54 條規(guī)定的以欺詐、脅迫的手段訂立合同的情形，權利人依法律關系提出合同無效、撤銷的主張之時，轉讓合同便不能有效成立，就會發(fā)生恢復原狀的效果，善意取得自無適用之地[4]479。

反對將“轉讓合同有效”作為善意取得的前提要件的學者認為，如果因轉讓合同具有效力瑕疵而排除適用善意取得，那么當無權處分人在轉讓之后取得了處分權，或者原權利人追認了無權處分人的處分行為，那么無權處分就轉化為有權處分，受讓人就能基于有權處分取得物權。由此一來，無論轉讓合同是否具有效力瑕疵，善意取得均沒有適用空間，顯然是不合理的[6]343。

如果按照第一種觀點，將“轉讓合同有效”作為善意取得的構成要件，這必將帶來解釋上的矛盾：首先，根據通說觀點，善意取得屬于原始取得，是一種非基于法律行為引起的物權變動，一旦承認有效合同是善意取得要件，就有悖于物權取得的基本理論[7]。其次，就法律性質而言，善意取得是法律規(guī)定的物權特別取得方式，是一種特殊的物權行為，雖然我國的物權變動模式采用債權形式主義，原因行為有效是物權變動的必備要件，但其適用范圍限于一般的物權行為，善意取得作為一種特殊的物權行為，并不適用。因此，筆者贊同第二種觀點，認為不宜將“轉讓合同有效”作為善意取得的前提要件。

2.小結

認為轉讓合同效力不影響善意取得的成立，這實際上是一種區(qū)分原則的觀點。物權行為與債權行為相互獨立，債權行為的效力并不當然影響物權行為的效力，即轉讓合同不成立、無效或被撤銷，也不影響善意取得的成立。只要受讓人之行為滿足善意取得的構成要件，便不再追問轉讓合同的效力。田士永教授認為，善意取得是發(fā)生物權法效果的法律行為，即物權行為。權利人處分權利，可謂常態(tài)，自權利人取得所有權的物權行為，可謂之常態(tài)物權行為，即一般物權行為。自非權利人取得所有權，相應可謂之偶態(tài)物權行為，即特殊物權行為[8]。善意取得乃是自非權利人取得所有權的物權行為，屬于特殊物權行為?！吧埔狻辈贿^是在無權處分情形下對處分人處分權欠缺的一種補正而已，從而使得本來的無權處分，發(fā)生了像有權處分一樣的法律效果。

二、 善意取得制度中轉讓合同效力的比較法考察

善意取得制度乃是立法者為調和所有權靜態(tài)保護與動態(tài)交易安全保護之沖突而設立。出于對交易安全的考慮，各國也都普遍接受了善意取得制度，但是基于不同的理論基礎，各國對善意取得制度的規(guī)定也不盡相同。

（一）德國民法上的“分離原則”

物權行為理論是《德國民法典》上最具代表性意義的理論，此理論中的“分離原則”是19 世紀德國著名法學家薩維尼所創(chuàng)。薩維尼認為，在基于買賣合同發(fā)生物權變動的交易中，同時包含兩個法律行為：債權行為和物權行為，二者相互分離，彼此獨立。薩維尼創(chuàng)設的這一物權理論對后世的民法學者產生了極大的影響[9]157-160。

《德國民法典》第932 條規(guī)定了動產善意取得制度的一般性規(guī)則，從無權利人處善意取得，即使物不屬于讓與人，取得人也應依照第929 條所為的讓與而成為所有人，但取得人在依照該條的規(guī)定本來會取得所有權時非為善意的除外。第892 條規(guī)定了不動產的善意取得，該規(guī)定要求土地所有權及相關權利善意取得，需通過法律行為方式進行。德國法將轉讓合同看做是一種物權行為，該模式下的物權變動，不僅需要單獨的物權意思表示，而且需要不動產登記、動產交付才能發(fā)生[10]252。

以德國法為例，利害關系人因合同無權處分外的效力瑕疵（合同標的不包括禁止流通物）主張債權行為無效之時，善意取得依然成立，但該所有權變動由于缺乏債權行為的支撐，相關權利人得以主張不當得利返還；若放棄主張，則合同僅為無權處分，當然適用善意取得；嗣后發(fā)現合同瑕疵并提出主張的，仍可受到不當得利制度的救濟。

（二）法國民法上的“一體原則”

《法國民法典》倡導行為一體論，其基本主張是，債權行為本身與標的物所有權的轉移彼此不可分割，系一體行為[9]160。以買賣契約為例，按照該民法典第1583 條的規(guī)定，當事人就標的物及其價金相互同意時，即使標的物尚未交付，價金尚未交付，買賣也告成立，標的物的所有權也于此時在法律上由出賣人轉移給買受人。所有權的轉移以買賣合同為根據，既不需要另有物權行為，也不需要以交付或登記作為所有權轉移的生效要件[3]80。

《法國民法典》第2279 條第一款規(guī)定了善意取得制度。法國民法典要求權利的“正當性”，即轉讓行為除無權處分外不能有其他瑕疵，將善意取得制度限定在原所有權人與受讓人之間的利益平衡的狀態(tài)下，避免其損害私人、集體及公共利益，維護社會經濟秩序的穩(wěn)定。除此之外，還規(guī)定了善意受讓人的時效取得制度。在動產轉讓具備“正當名義”、善意、占有三要件后，得以擬制“名義”，善意受讓人依該被擬制的名義取得所有權①。法國法將轉讓合同定義為當事人之間訂立的買賣、互易等債權合同，在債權意思主義的物權變動模式下，并不以物權行為獨立性的解釋論為前提，不存在獨立于債權行為的物權行為。

以法國法為例，利害關系人因合同無權處分外的效力瑕疵（合同標的不包括禁止流通物）主張債權行為無效之時，善意取得不再適用；若放棄主張，則合同僅為無權處分，得以適用善意取得；嗣后發(fā)現合同瑕疵并提出主張的，便不能構成善意取得。

（三）我國臺灣地區(qū)“民法”

我國臺灣地區(qū)“民法”第984 條規(guī)定了動產的善意取得制度。臺灣民法受德國民法影響較大，也將善意取得建立在無權處分動產所有權的物權行為之上。處分行為需要具有處分權，故在無權處分的情況下，不能直接依據處分行為的效力使受讓人取得所有權，而需要善意取得制度之輔助。

史尚寬先生認為，如果原因行為系無效法律行為或經撤銷成為無效法律行為，那么即便此刻標的物已經交付，受讓人對于相對人的物權請求權都不能主張以善意取得制度來保護其權益，從而拒絕標的物的返還[10]559。

王澤鑒教授指出，我國臺灣地區(qū)“民法”第801 條并不以有效原因行為為要件；而且原因行為與物權行為的區(qū)別以及物權行為無因性系民法之基本原則，善意取得亦應適用[6]473。

（四）我國大陸民法學說

1.肯定說

主張“轉讓合同有效是善意取得的前提條件”的學者認為，第三人要取得物的所有權，轉讓合同必須合法有效。因為即便在有權處分的情況下，轉讓合同存在瑕疵，受讓人都不能取得物權，無權處分合同難道就能依據有瑕疵的合同取得所有權嗎？如果合同違反了效力強制性規(guī)定而無效，說明當事人都不屬于善意，此類行為不應受到法律保護，不適用善意取得，只能依照合同無效制度恢復原狀。

王利明教授在《物權法》正式出臺之前，認為善意取得制度旨在保護交易的安全，所以只有無處分權人與受讓人之間存在有效的交易行為，法律方有保護的必要[11]。

2.否定說

主張“轉讓合同有效非善意取得的前提條件”的學者認為，善意取得系直接依據法律規(guī)定的原始取得，無論合同是否有效都不影響善意取得效力的發(fā)生。梁慧星教授在《物權法（草案建議稿）》中未將轉讓行為的有效性作為善意取得的構成要件，并在其后《中國民事立法評說——民法典、物權法、侵權責任法》中，對《物權法（草案）》將轉讓合同有效作為善意取得的構成要件進行了批判。

崔建遠和謝在全教授均持以上主張，認為物權行為與債權行為應當分離，具有獨立性和無因性，原因行為有效與否不影響物權行為之效力[12]。

（五）小結

筆者認為，將“轉讓合同有效”作為善意取得之構成要件，與我國既有的物權取得原因的體系不符，我國《物權法》于其“第九章所有權取得的特別規(guī)定”中把善意取得作為所有權取得的特別情形之一（第106 條），系獨立于法律行為的物權取得的種類。此外，轉讓合同在無權處分的既定約束下,若將轉讓合同的有效性作為善意取得的構成要件，必會導致與《合同法》第51 條在文義上的根本沖突以及善意取得制度的空轉。

三、《〈物權法〉司法解釋（一）》第21 條之評析

最高院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3 條已經對以無權處分主張合同無效的情形做出了明確規(guī)定，即不得以轉讓人無處分權就認定轉讓合同無效，這樣就更好地保障了受讓人的利益。

我們這里所探討的效力瑕疵，主要是指轉讓合同除無權處分外，其他的效力瑕疵對于善意取得之成立所產生的影響。2016 年出臺的《〈 物權法〉 司法解釋（一）》（以下簡稱“解釋一”）第21條明確規(guī)定，受讓人根據善意取得制度無法取得所有權的情形：其一，因違反《合同法》第52 條規(guī)定而被認定為絕對無效的合同；其二，因存在欺詐、脅迫等法定事由而被撤銷的合同。本條解釋的主要內容是，合同的效力對善意取得是否有影響？即合同效力處于何種狀態(tài)，才能排除善意取得制度的適用。我國現行法律未承認物權行為和債權行為的區(qū)分，故此在判斷第三人是否構成善意取得時需對原因行為能否得到法律上的認可進行評價。又因原因行為本身可能會涉及到國家、社會、集體利益以及公序良俗，為了實現社會的公平正義，須對法益價值的位階高低進行價值衡量，從而判定物權的歸屬。這也正是《解釋（一）》第21 條背后的理論基礎[4]486。

但無論轉讓合同存在何種效力瑕疵，亦或是涉及到何種利益保護，我們認為基于物權行為與債權行為相區(qū)分的法律原則，為了更好地解決司法實踐中遇到的困境，應認定轉讓合同的效力不影響善意取得的成立更加適宜，即便出現轉讓合同被認定無效或存在可撤銷事由的情形。

（一）轉讓合同被認定無效

根據《合同法》第52 條之規(guī)定，損害國家、集體或者第三人利益的；損害社會公共利益等其他違反法律強制性規(guī)定的行為當然導致合同無效；《解釋（一）》第21 條也規(guī)定合同因違反《合同法》第52 條而被認定無效不能適用善意取得。法律之所以如此規(guī)定，是因為具有上述情形之交易危及公共利益、公序良俗等絕對不可受損之利益，其與合同制定的目的完全背離，嚴重侵犯了國家、社會利益以及公序良俗，其瑕疵不可治愈，故法律應作出完全否定性評價[13]?？墒侨绻鶕艘?guī)定認定轉讓合同無效，合同的無效是自始無效，就要發(fā)生恢復原狀的法律效果，那么此時即便滿足善意取得的構成要件，善意取得也無從適用，疑有將善意取得制度架空之嫌。

盡管我國《物權法》第7 條明確規(guī)定“物權的取得應當遵守法律和社會公德，不得損害公共利益和他人利益”，這里的物權取得在解釋上應包括善意取得，但這僅僅是對物權取得所做的規(guī)定，并未表明物權取得會因債權行為違背公序良俗而無法成立。善意取得制度維護的是善意第三人的合法權益以及動態(tài)交易安全，是在物權體系下對各方利益進行的一種權衡和調整，意在合理分配交易風險，而轉讓合同被認定無效系屬債權范圍內所應調整的對象，因此，我們認為將“轉讓合同因違反《合同法》第52 條而被認定無效”作為善意取得排除適用之情形，于法律體系和法理邏輯的層面，都無法得出合理的解釋。

（二）轉讓合同存在可撤銷事由

轉讓合同因存在欺詐、脅迫之情形被撤銷后，合同效力將歸于無效而發(fā)生與上述情況相同的效果，即恢復原狀。同上所述，盡管受讓人的行為滿足善意取得的構成要件，也不能據此取得物權，這無疑是將善意取得制度束之高閣，使之無適用之地。

此外，當受讓人存在欺詐、脅迫的情形時，轉讓人作為合同的受損害方，是有選擇撤銷與否的權利的。在其選擇不撤銷時，基于當事人對自身利益的判斷和選擇，其意思表示真實，合同有效性得到彌補，可繼續(xù)履行，但能否最終取得所有權，在善意取得的框架下，須受讓人滿足“善意”之要件，得以取得物權。但若其行使撤銷權撤銷轉讓合同，合同便因欠缺有效要件的瑕疵而歸于無效，按照物權行為與債權行為相互獨立的原則來看，轉讓合同因其效力瑕疵而被撤銷系屬債權之范疇，與善意取得的成立無涉，故轉讓合同被撤銷后歸于無效自當不影響善意取得的成立。

（三）關于權利救濟的問題

對于原權利人和轉讓人權利的救濟問題，本條規(guī)范沒有規(guī)定。那么，他們的權利又該如何救濟呢？筆者認為當受讓人針對轉讓人實施了欺詐、脅迫的行為時，合同無效或者被撤銷后，財產應當返還給轉讓人，原權利人就可以依物權請求權要求轉讓人返還原物，轉讓人利益受到損害的，可依侵權責任要求受讓人承擔損害賠償責任；而在轉讓人于上述情形沒有行使撤銷權的情況下，原權利人可以依不當得利請求權得到權利的救濟，也可以類推適用債權人的撤銷權之規(guī)定，向法院申請撤銷合同。

（四）小結

《解釋（一）》第21 條在于夯實善意取得制度的法理根基，有利于增進法院在審理案件時裁判的社會認同。合同效力雖涉及國家、社會利益和公序良俗，但對于合同無效是否一概均影響善意取得的成立不應作出完全肯定的結論。

轉讓合同存在效力瑕疵，是債權行為關系需要探討的問題，應該將其納入到《合同法》的范疇去調整；而善意取得，是在物權立法當中將其作為一種特殊的所有權取得方式而加以規(guī)定的，屬于一種獨立于債權行為之外的物權行為。如果善意取得依賴于轉讓合同的效力，那么當合同出現上述情形，即被認定無效或存在被撤銷事由之時，轉讓合同就會因無效而發(fā)生恢復原狀的效果，這就導致了與善意取得制度的根本沖突。因此，轉讓合同的效力瑕疵不應當然影響善意取得的成立。

四、 我國物權立法關于善意取得與轉讓合同效力關系的應然選擇

（一）轉讓合同效力與善意取得之成立無必然聯(lián)系

關于善意取得制度下轉讓合同的效力問題，我們應該按照區(qū)分原則來看待，應將合同的效力（債權變動）和物權變動作為兩個獨立的法律事實來加以區(qū)分。合同是否有效是《合同法》需要加以調整的，而善意取得涉及的是物權變動的問題，是基于法律規(guī)定的物權變動，而非基于法律行為的物權變動，是應該由《物權法》去調整的。因此，善意取得的成立與轉讓合同的效力并無必然聯(lián)系。當轉讓合同因違反《合同法》第52 條之規(guī)定而歸于無效時，那就要另當別論，應當返還原物、返還財產，或行使不當得利請求權。我國最終在出臺《物權法》時并沒有將“轉讓合同有效”作為善意取得的構成要件之一，或許正是考慮到這個原因。

同時，善意取得通過受讓人“善意”與“公示公信”原則的擬制效力，補正了處分人在無權處分情形下物權變動的欠缺，從而使得本來的無權處分，發(fā)生了像有權處分一樣的法律效果。因此，在滿足善意取得構成要件的情況下，可直接依據《物權法》關于善意取得的規(guī)定使物權發(fā)生變動，不應去考慮轉讓合同本身的效力問題。

（二）認定“善意”的基本標準

對欺詐、脅迫中的“非善意”與善意取得中的“非善意”，我們應作理解之區(qū)分?！督忉專ㄒ唬返?5 條在《物權法》第106 條的基礎上明確了“善意”的裁量標準，就不動產的取得而言，只要不動產登記簿上沒有異議登記的記載或者真實的權利人不能證明受讓人明知登記簿上的記載錯誤，就應當認為受讓人是善意的；對動產取得而言，是指受讓人不知道或者雖應知道卻非因重大過失而不知道轉讓人無所有權或者處分權的事實時，受讓人才是善意的②。此時，受讓人相信轉讓人有權行使相關權利，這種“善意”是對于物權歸屬瑕疵的一種信賴，善意受讓人可根據這種信賴發(fā)生物權變動的效果。而當受讓人存在欺詐、脅迫的情形時，說明其非善意，但這里的“非善意”顯然不是指受讓人知道或者應當知道轉讓人系無處分權人，而系交易中的道義善惡，無關對交易當事人、處分權和合同標的的認識，兩者是截然不同的概念[6]345。所以，此處的“善意”應與善意取得中的“善意”作不同理解。因此，即使受讓人存在欺詐、脅迫等情形之時，也可以滿足善意取得制度當中對于“善意”的要求，從而得以適用善意取得。

五、結語

關于善意取得的性質，應將其視作為是一種原始取得更為合理。在善意取得與轉讓合同效力的關系上，應當按照德國法的區(qū)分原則，將債權行為和物權行為區(qū)分之對待，債權的效力與物權的取得相互獨立，互不影響。善意取得屬于物權變動，又系法律直接之規(guī)定，盡管轉讓合同存在效力瑕疵，甚至違反了《合同法》第52 條和第54條關于合同無效、被撤銷之規(guī)定，也不應影響善意取得的成立，且我國《物權法》未明確規(guī)定“轉讓合同有效”是善意取得的構成要件之一。只不過在受讓人取得物權，即善意取得成立后，由于合同無效，原權利人可以基于不當得利請求權尋求權利的救濟。

轉讓合同效力的認定是一個很復雜的問題，這取決于我國物權變動模式的選擇。依中國現行法，所有權變動所要求的意思表示與債權行為的意思表示，并不相同，此二意思表示決定兩個法律行為。因此，雖然法律并未明確要求物權變動須有獨立意思表示，但解釋上仍以肯定物權行為的獨立存在為妥。

我國《民法典》的制定正在如火如荼地進行當中，分則編的財產法分為債權法與物權法，似乎以承認物權行為理論更為妥當。亦可像《德國民法典》那樣，只規(guī)定物權變動需要意思表示因素和公示因素，而對債權行為之問題，則交由債權法部分去調整和解決。

注釋：

①《法國民法典》第2265 條：“基于正當權利證書及善意而占有不動產之人，于真正所有人在不動產所在地國王法院（上訴法院）管轄區(qū)域內有住所的情形，經過十年時效而取得不動產所有權；于真正所有人在管轄區(qū)域以外有住所的情形，其時效期間為二十年。”

②德國民法典第932 條規(guī)定：“受讓人明知或因重大過失而不知物不屬于讓與人者，視為非善意”；侯巍、王婷婷：《論善意取得中的善意》，廣西大學學報（哲學社會科學版）2008 年第1 期。