針對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)實(shí)施的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能分析

汪維蓮 張思東

(1.蕪湖職業(yè)技術(shù)學(xué)院應(yīng)用外語學(xué)院 安徽 蕪湖 241000；2.上海金茂凱德<蕪湖>律師事務(wù)所 安徽 蕪湖 241004)

1.調(diào)查取證的含義及特征

調(diào)查取證是辯護(hù)律師履行辯護(hù)職責(zé)的重要應(yīng)用方法。它指的是擁有調(diào)查取證權(quán)限的單位或個人，為了查清某一案件的事實(shí)情況對與案件有關(guān)的單位或個人進(jìn)行調(diào)查以及證據(jù)搜集的權(quán)力行使的過程。在刑事訴訟法的內(nèi)容規(guī)范中，擁有調(diào)查取證權(quán)利一共有兩個主體，即國家機(jī)關(guān)和律師。因此，調(diào)查取證權(quán)包括國家機(jī)關(guān)的調(diào)查取證權(quán)和律師的調(diào)查取證權(quán)。

調(diào)查取證權(quán)在法律實(shí)踐活動中主要包括以下幾個特征：第一，辯護(hù)律師所擁有的調(diào)查取證權(quán)是在法律保障下的有著明顯的委托人個性屬性，屬于個體權(quán)利的應(yīng)用保障范圍。第二，辯護(hù)律師所行使的調(diào)查取證權(quán)利沒有強(qiáng)制性，只有合作性。通俗的講，就是辯護(hù)律師不能采取強(qiáng)制措施來開展證據(jù)的搜集工作，在此過程中不能侵犯相關(guān)被調(diào)查人的合法權(quán)利。第三，辯護(hù)律師行使調(diào)查取證權(quán)必須要符合法定程序，辯護(hù)律師依法開展的調(diào)查取證活動貫穿于刑事訴訟案件的始終。刑事程序的履行是一個嚴(yán)謹(jǐn)完整的過程，如果僅僅在程序中的某個環(huán)節(jié)來評估判斷程序的合法性和公正性，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到法律的要求的。

2.對法律規(guī)定缺陷的分析

2.1 現(xiàn)行法律規(guī)定

對于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)監(jiān)督的法律規(guī)范，在《刑事訴訟法》中有著明確的規(guī)定：《刑事訴訟法》第37 條第二款規(guī)定：辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料。這條規(guī)定也意味著辯護(hù)律師要開展調(diào)查取證活動，必須要經(jīng)過兩方面的批準(zhǔn)同意，即人民檢察院或人民法院的批準(zhǔn)以及被害人等人員?？梢赃@樣理解，刑事訴訟法所做出的這項(xiàng)規(guī)定的初衷就是為了保障被害人的權(quán)益，避免辯護(hù)律師的調(diào)查取證行為對被害人構(gòu)成影響，防止被后者的權(quán)益受到侵害。但是刑事訴訟法中，辯護(hù)律師所開展的調(diào)查取證權(quán)必須要經(jīng)過人民檢察院或法院的批準(zhǔn)，這項(xiàng)規(guī)定在具體的法律實(shí)踐中，存在一下問題：第一，檢察機(jī)關(guān)與被害人之間是否構(gòu)成最直接的法律利益保障關(guān)系；第二，從法理角度分析，誰擁有著決定被害人同意辯護(hù)律師開展調(diào)查取證的決定權(quán)？

2.2 現(xiàn)行法律規(guī)定缺陷分析

2.2.1 向證人調(diào)查取證規(guī)定之不足

第一，關(guān)于辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)限規(guī)定存在沖突。按照權(quán)利和義務(wù)的角度分析，把辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)與被調(diào)查對象的拒證權(quán)放在一起進(jìn)行規(guī)定存在權(quán)利的沖突。因?yàn)椴煌黧w所擁有的不同的權(quán)利，也存在相應(yīng)的義務(wù)，兩者是相對應(yīng)的。一方所行使的權(quán)利，也就需要對方履行對應(yīng)的義務(wù)來實(shí)現(xiàn)，忽略任何一方，就無法構(gòu)成完善的法律關(guān)系。也就是說，如果律師行使了調(diào)查取證的權(quán)利，那么相應(yīng)的對調(diào)查人就應(yīng)當(dāng)給予配合。如果無法將理論方面的權(quán)利應(yīng)用于實(shí)踐當(dāng)中，那么這項(xiàng)法律保障下的權(quán)利也就失去了存在的必要。刑事訴訟法中，明確賦予了辯護(hù)律師調(diào)查取證的權(quán)利，但是在該部法律中還會規(guī)定了“經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意”，才“可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”，這就說明證人是可以對律師調(diào)查取證權(quán)利進(jìn)行決絕的，這也就造成了調(diào)查取證權(quán)的“弱化”。法律一方面明確賦予了調(diào)查取證的許可權(quán)，另一方面又賦予了證人的拒絕權(quán)，兩者無論在理論研究方面還是法律實(shí)踐方面都容易發(fā)生沖突。甚至證人為了阻礙案件事實(shí)的查明，很有可能會濫用拒絕權(quán)。第二，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)限規(guī)定的責(zé)任存在缺失。深入到法律制定的邏輯結(jié)構(gòu)展開分析，對于辯護(hù)律師行使調(diào)查取證權(quán)，缺少在法律后果方面的規(guī)定，從而造成這項(xiàng)內(nèi)容規(guī)范的不完整性。通俗的講，我國的《刑事訴訟法》對辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)利的行使進(jìn)行了規(guī)范，但是，如果辯護(hù)律師、檢察院或法院的工作人員如果違反了此項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律后果？ 法律均未作出明確的說明。

2.2.2 向法院、檢察院申請調(diào)查取證規(guī)定之缺陷

第一，調(diào)查取證權(quán)利行使之依附性和申請程序保障之缺失。

在刑事訴訟活動的規(guī)則中，辯護(hù)律師與檢察官屬于互相對立的角色，雙方的訴訟觀點(diǎn)是相沖突的，雙方都會在提供有力的證據(jù)的前提下“打敗”對方。因此，處于自身法律利益的考慮，檢察院的工作人員往往會不同意辯護(hù)律師行使調(diào)查取證的權(quán)利，以防獲取對控方不利的證據(jù)。因此，這種實(shí)踐上的矛盾與沖突也就偏離了法律規(guī)定的初衷。在相關(guān)法律中，對于辯護(hù)律師申請向人民法院調(diào)取證據(jù)應(yīng)當(dāng)履行的程序以及辦理的手續(xù)等，在法律中也未作出明確的規(guī)定。因此，對于法律來有效保障律師行使這項(xiàng)權(quán)利也就沒有權(quán)威的依據(jù)。例如，就在何種情形下，人民法院應(yīng)當(dāng)允許辯護(hù)律師調(diào)取證據(jù)？ 也沒有規(guī)定如果發(fā)生人民法院未同意辯護(hù)律師行使調(diào)取證據(jù)的申請時，應(yīng)當(dāng)如何來進(jìn)行補(bǔ)救？ 辯護(hù)律師的申請權(quán)得不到在實(shí)事方面有效的保障，那么就無法充分細(xì)致的了解案情，從而就會對辯護(hù)效果造成不利影響。對于辯護(hù)律師的申請權(quán)未做法律救濟(jì)方面的規(guī)定，也就意味著現(xiàn)實(shí)中不存在救濟(jì)的權(quán)利，從而造成辯護(hù)律師的申請調(diào)取證據(jù)的權(quán)利在實(shí)際應(yīng)用中大打折扣。第二，申請取證的訴訟階段過窄。與國外的法律訴訟相比，我國對辯護(hù)律師適用于強(qiáng)制取證方面的應(yīng)用渠道過于狹窄。

3.針對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)實(shí)施的檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督職能優(yōu)化

3.1 賦予被害人委托律師許可權(quán)

在法律實(shí)踐活動中，很多被害人由于多種原因可能未委托代理律師，以及公民所掌握的法律知識程度還較低等，在這種情況下，辯護(hù)律師在對被害人進(jìn)行調(diào)查取證時，要求被害人的委托律師在場是非常有必要的。因此，為了確保反對接觸原則能夠發(fā)揮應(yīng)用的效果，并將不足之處得到合理的規(guī)避，筆者建議對《刑事訴訟法》的第37 條第二款的內(nèi)容做以下修改：

辯護(hù)律師禁止直接接觸被害人以及其近親屬、被害人提供的證人。辯護(hù)律師需要行使調(diào)查取證權(quán)利時，必須要經(jīng)被害人委托律師允許后，并經(jīng)被害人以及其近親屬、被害人提供的證人同意后，方可行使。并且在調(diào)查取證的過程中必須要有被害人委托律師在場的情形下，辯護(hù)律師才可以向被害人以及其近親屬、 被害人提供的證人進(jìn)行與案件有關(guān)材料、證據(jù)的收集。如果被害人為委托代理律師，辯護(hù)律師在行使調(diào)查取證權(quán)利時，必須經(jīng)人民檢察院允許，并經(jīng)被害人以及其近親屬、被害人提供的證人的同意后，方可行使。并且在調(diào)查取證的過程中必須要有檢察院工作人員在場的情形下，辯護(hù)律師才可以向被害人以及其近親屬、被害人提供的證人進(jìn)行與案件有關(guān)材料、證據(jù)的收集。

3.2 完善辯護(hù)律師向法院申請取證之規(guī)定

筆者建議，應(yīng)對我國《刑事訴訟法》第37 條第一款涉及辯護(hù)律師向人民法院、檢察院申請收集、調(diào)取證據(jù)的內(nèi)容做以下修改：

第二款內(nèi)容應(yīng)修改為：當(dāng)出現(xiàn)有關(guān)單位和個人不給予支持配合的情形時，辯護(hù)律師可以向人民法院申請收集、調(diào)取證據(jù)，如果所調(diào)取的證據(jù)的主要部分缺失的，辯護(hù)律師可以請求人民法院追究有關(guān)責(zé)任人的法律責(zé)任。辯護(hù)律師認(rèn)為有必要的，可以向人民法院提出要求證人出庭的請求。對于符合以下情形條件時，人民法院應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師的請求：

第三款內(nèi)容應(yīng)修改為：辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)以書面的形式向人民法院提出調(diào)查收集證據(jù)的申請，申請期限應(yīng)不遲于舉證期限屆滿前十日。在申請書中應(yīng)當(dāng)將被調(diào)查人的姓名或者單位名稱、 住所地等基本情況、所要調(diào)查收集的證據(jù)的內(nèi)容、需要由人民法院調(diào)查收集證據(jù)的原因及其要證明的事實(shí)等事項(xiàng)寫明。當(dāng)人民法院對辯護(hù)律師的申請不予許可時，應(yīng)當(dāng)向其送達(dá)不予受理通知書。辯護(hù)律師可以在受到不予受理通知書的次日起三日內(nèi)向人民法院提出復(fù)議申請。人民法院應(yīng)在收到復(fù)議申請的五日內(nèi)予以答復(fù)。人民法院對于辯護(hù)律師申請收集、調(diào)取證據(jù)的請求，無正當(dāng)理由予以拒絕的，可成為辯方主張裁判無效的抗辯理由。并且要對人民法院應(yīng)當(dāng)許可辯護(hù)律師所提出的調(diào)取證據(jù)的情形條件進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)范。