國際化視野下的仲裁協(xié)議有效性認(rèn)定

羅 芳

（廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院 法學(xué)院，福建 漳州 363105）

隨著國際化的發(fā)展,我國當(dāng)事人在民商事糾紛中選擇境外仲裁機(jī)構(gòu)或境外仲裁地點(diǎn)的情形并不鮮見。當(dāng)事人可否將無涉外因素案件提交境外仲裁，是近年來一個爭議較大的問題。實(shí)務(wù)界主要持反對立場，法院普遍認(rèn)為，當(dāng)事人若將無涉外因素的爭議約定境外仲裁，仲裁協(xié)議無效。以下就“主流做法”進(jìn)行探討。

一、“主流做法”解讀

就本文所搜集的案例，法院基本上均采用了“主流做法”，但具體操作有所差異。

（一）認(rèn)定“涉外因素”的法律依據(jù)各異

法院在判定“涉外因素”時，所援引的法律依據(jù)并不相同，或援引《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）及其司法解釋，或引用《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）及其司法解釋。

例如，在林德氣體（廈門）有限公司與翔鷺石化股份有限公司仲裁條款效力異議案①（2015）廈民認(rèn)字第155號，以下簡稱廈門林德公司案。中，法院認(rèn)為，“本案雙方當(dāng)事人均屬于中國法人，當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實(shí)以及訴訟標(biāo)的物均在我國大陸境內(nèi)，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的涉外民事案件”。

在常州新亞電機(jī)有限公司訴秦曉春分配糾紛管轄權(quán)異議一案②（2015）常商轄終字第146號，以下簡稱常州新亞公司案。中，一審法院和二審法院則援引了2012年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）（以下簡稱《適用法司法解釋（一）》）第1條認(rèn)定爭議是否具有涉外因素。

盡管《民事訴訟法》和《法律適用法》就涉外因素的規(guī)定并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，2016年《最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第522條以及2012年《涉外法律適用法司法解釋（一）》第1條在內(nèi)容上也基本一致，但啟動不同的法律文件，體現(xiàn)了法官完全不同的思考路徑。部分法官將“涉外因素”的認(rèn)定視為程序問題，直接啟動訴訟法；另一部分法官則將“涉外因素”的認(rèn)定視為實(shí)體問題，啟動國際私法，二者在邏輯思路上存在明顯差異。

此外，法院就“涉外因素”進(jìn)行考察時，所采用的表述也不一致：一是考察當(dāng)事人之間的主合同是否具有涉外因素；二是考察案件是否具有涉外因素；三是考察爭議是否具有涉外因素。

（二）認(rèn)定“涉外因素”的標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)果不一致

實(shí)踐中，各法院就“涉外因素”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、認(rèn)定結(jié)果大相徑庭，就相似的案情，得出不同的認(rèn)定結(jié)果。

在寧波新匯國際貿(mào)易有限公司與美康國際貿(mào)易發(fā)展有限公司申請撤銷仲裁裁決案①京（2015）四中民（商）特字00152號，以下簡稱寧波新匯公司案。中，法院認(rèn)為，當(dāng)事人之間的“《合同A》和《合同B》約定的交貨方式為上海保稅區(qū)現(xiàn)貨交付，保稅區(qū)內(nèi)未清關(guān)貨物屬于未入境貨物，故本案具有涉外因素”。反之，在愛耳時代醫(yī)療科技（北京）股份有限公司訴領(lǐng)先仿生醫(yī)療器械（上海）有限公司買賣合同糾紛一案②（2017）滬02民終9941號，以下簡稱北京愛耳公司案。中，法院則認(rèn)為，“在系爭《經(jīng)銷商協(xié)議》實(shí)際履行期間，協(xié)議項(xiàng)下的部分產(chǎn)品在香港交付給愛耳公司的客戶，但是該實(shí)際履行行為并未改變雙方當(dāng)事人的基礎(chǔ)法律關(guān)系，故二審法院認(rèn)為本案糾紛不具備涉外因素”。前案貨物交付地點(diǎn)在保稅區(qū)，被認(rèn)定為具有涉外因素；后案貨物交付地點(diǎn)在香港，卻被認(rèn)定不具備涉外因素。

類似的，在西門子國際貿(mào)易（上海有限公司）與上海黃金之地有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決案③（2013）滬一中民認(rèn)（外仲）字第2號，以下簡稱上海西門子公司案。中，上海第一中級人民法院認(rèn)為，“合同的主體含有一定的涉外因素，注冊地在上海自貿(mào)區(qū)，性質(zhì)為外商獨(dú)資企業(yè)，公司的資本來源、最終的利益歸屬、公司的經(jīng)營決策一般與其境外投資者關(guān)聯(lián)密切，與普通內(nèi)資公司比具有較為明顯的涉外因素”。而在上述北京愛耳公司案中，二審法院卻認(rèn)為“盡管領(lǐng)先公司的股東為外國公司，但是領(lǐng)先公司仍屬于中國法人，因此本案在當(dāng)事人主體上不存在涉外因素”。兩案的當(dāng)事人同為外商投資企業(yè)，前者被認(rèn)定為主體涉外，后者卻被認(rèn)為主體上不存在涉外因素。

（三）“無涉外因素”的法律后果不明確

目前，就無“涉外因素”的法律后果存在種種說法，最高人民法院先后采用過不得提交“外國仲裁”“境外機(jī)構(gòu)仲裁”“境外仲裁”及“域外仲裁”等不同的表述。

最高人民法院編寫的《涉外商事海事審判實(shí)務(wù)問題解答一（2001）》中提到：“依《民事訴訟法》第257條和《仲裁法》第65條之規(guī)定，法律并未允許國內(nèi)當(dāng)事人將其不具有涉外因素的爭議提請外國仲裁”，但并未就區(qū)分“外國仲裁”與“內(nèi)國仲裁”的依據(jù)做進(jìn)一步說明。

在江蘇航天萬源風(fēng)電設(shè)備制造有限公司與艾爾姆風(fēng)能葉片制品（天津）有限公司申請確認(rèn)仲裁協(xié)議效力糾紛案④（2012）民四他字第2號,以下簡稱江蘇航天萬源公司案。中，最高人民法院則認(rèn)為，當(dāng)事人不得將“無涉外因素”爭議“交由境外仲裁機(jī)構(gòu)或在我國境外臨時仲裁”。此處將仲裁機(jī)構(gòu)的所屬地、仲裁方式以及仲裁地均作為區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。

在最高人民法院2016年發(fā)布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)保障意見》）中，又采用了“域外仲裁”的說法。⑤《自貿(mào)區(qū)保障意見》第9條第1款：在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的外商獨(dú)資企業(yè)相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應(yīng)僅以其爭議不具有涉外因素為由認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議無效。有學(xué)者認(rèn)為，這一表述意味著采用了國際通行的標(biāo)準(zhǔn)：以仲裁地作為劃分的標(biāo)準(zhǔn)。但《自貿(mào)區(qū)保障意見》相關(guān)規(guī)定的適用范圍極為有限，并未明確就“無涉外因素”的爭議應(yīng)如何簽訂仲裁協(xié)議作出全面規(guī)定。

可見，“主流做法”在具體操作上存在一定的不確定性，就某些問題尚未達(dá)成一致。

二、“主流做法”反思

如上文所述，“主流做法”尚存在一定的模糊性，從理論角度分析，該主流做法也存在一定的可商榷之處。

（一）從司法主權(quán)原則與我國法律規(guī)定來看

從表象看，否定仲裁協(xié)議的有效性，法院得以繼續(xù)行使案件的管轄權(quán)，確保“純國內(nèi)案件”由國內(nèi)法院管轄，我國司法主權(quán)得以維護(hù)。但細(xì)分析之下，未必如此。仲裁管轄權(quán)與訴訟管轄權(quán)并非競爭關(guān)系。仲裁作為司法外民間爭端解決方式，是法院司法方式的輔助，有助于友好解決爭端、節(jié)約司法資源，得到各國立法的認(rèn)可和司法體系的支持。仲裁管轄權(quán)雖然排除法院管轄權(quán)，但仲裁程序依然受到法院的司法審查，法院通過司法審查權(quán)的行使保障法院地國的司法主權(quán)。

依據(jù)《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱《仲裁法》）第17條規(guī)定，除了婚姻家庭領(lǐng)域糾紛、行政爭議，當(dāng)事人之間的民商事糾紛均可以協(xié)議仲裁解決。⑥依據(jù)《仲裁法》第17條規(guī)定，導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效的情形有三：（一）約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的；（二）無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議；（三）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的?？梢?，“純國內(nèi)案件”約定“國內(nèi)仲裁”并無障礙。實(shí)務(wù)中禁止“純國內(nèi)案件”提交境外機(jī)構(gòu)仲裁，更大的目的可能在于防止我國國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)案源的流失。從法治精神而言,仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)憑自身的優(yōu)質(zhì)服務(wù)獲得當(dāng)事人的認(rèn)可，其案源問題與國家司法主權(quán)原則無涉。

同時，實(shí)務(wù)中普遍認(rèn)為，“無涉外因素，仲裁條款無效”，是我國相關(guān)法律所規(guī)定。我國法律是否有此規(guī)定，值得深究。在前述江蘇航天萬源公司案中，一審法院和二審法院援引了《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第128條以及《民事訴訟法》第255條。然而，《合同法》第128條及《民事訴訟法》第271條①《合同法》第128條的規(guī)定，涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機(jī)構(gòu)或其他仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁?！睹袷略V訟法》第271條（原第255條）規(guī)定，“涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易、運(yùn)輸和海事中發(fā)生的糾紛，當(dāng)事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達(dá)成書面仲裁協(xié)議，提交中華人民共和國涉外仲裁機(jī)構(gòu)或者其他仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的，當(dāng)事人不得向人民法院起訴?！本鶠槭跈?quán)性規(guī)定。在民商事領(lǐng)域，從“授權(quán)性”條款反推出“禁止性”條款，未免有失嚴(yán)謹(jǐn)。最高人民法院在本案中提到“仲裁管轄權(quán)系法律授予的權(quán)力”，這一說法也不甚全面。仲裁管轄權(quán)來源于當(dāng)事人之間的合意，只要是法律允許通過仲裁解決的民商事爭議，擁有民事行為能力的當(dāng)事人應(yīng)享有充分的自治性，自主決定是否提交仲裁解決，以及提交哪一仲裁機(jī)構(gòu)解決。

（二）從國際合作的層面來看

首先，我國法院堅(jiān)持認(rèn)為無涉外因素的爭議不得提交外國仲裁，可能與《紐約公約》項(xiàng)下的公約義務(wù)形成沖突。基于《紐約公約》的第5條第1款第1項(xiàng)，仲裁協(xié)議效力都應(yīng)按照當(dāng)事人約定的準(zhǔn)據(jù)法或者裁決作出地法（仲裁地法）加以判斷。實(shí)踐中，當(dāng)事人專為仲裁協(xié)議約定準(zhǔn)據(jù)法的做法極少出現(xiàn)，因此，一般應(yīng)當(dāng)依據(jù)仲裁地法來判定仲裁協(xié)議的有效性。如北京朝來新生體育休閑有限公司申請承認(rèn)和執(zhí)行大韓商事仲裁院仲裁裁決案②京（2013）二中民特字第10670號，以下簡稱北京朝來新生公司案。中，大韓商事仲裁院依據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議作出了仲裁裁決。在隨后的仲裁裁決承認(rèn)與執(zhí)行過程中，北京市第二中級人民法院作出了不予承認(rèn)和執(zhí)行的裁定，其理由是當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議依據(jù)我國《民事訴訟法》和《仲裁法》無效。本案中當(dāng)事人申請執(zhí)行的是韓國境內(nèi)作出的仲裁裁決，我國與韓國同為《紐約公約》締約國，依據(jù)公約規(guī)定，我國法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)仲裁地法律即韓國法認(rèn)定仲裁協(xié)議是否有效。嚴(yán)格來說，法院在本案中的做法與《紐約公約》不符。

其次，隨著國際化的深入和我國仲裁實(shí)踐的發(fā)展，部分聲譽(yù)斐然的境外仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)在我國自貿(mào)區(qū)設(shè)立分支機(jī)構(gòu)，我國知名仲裁機(jī)構(gòu)——中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會也在境外設(shè)立了分支機(jī)構(gòu)。若我國純國內(nèi)案件約定了這些分支機(jī)構(gòu)在所在地仲裁，該如何認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力？基于“主流觀點(diǎn)”，此類協(xié)議均面臨無效的風(fēng)險。2015年4月，國務(wù)院發(fā)布《進(jìn)一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)改革開放方案的通知》，明確要求“進(jìn)一步對接國際商事爭議解決規(guī)則，優(yōu)化自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則，支持國際知名商事爭議解決機(jī)構(gòu)入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度”。對我國境內(nèi)的各仲裁機(jī)構(gòu)的辦事處區(qū)別對待，或是對各仲裁機(jī)構(gòu)在不同國家的辦事處區(qū)別對待，均不利于形成友好的仲裁環(huán)境，也不利于我國仲裁制度的國際化和現(xiàn)代化。

（三）從當(dāng)事人的角度來看

其一，當(dāng)事人簽訂仲裁協(xié)議，合意將爭議提交仲裁解決，其目的是快速化解爭議。法院以“無涉外因素”為由否定仲裁協(xié)議的效力，導(dǎo)致當(dāng)事人目的落空，當(dāng)事人不得不重新到國內(nèi)法院或國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)尋求爭議的解決，使得定分止?fàn)幍某杀驹黾樱c效率原則相悖。

其二，當(dāng)事人選擇到境外仲裁機(jī)構(gòu)或到境外進(jìn)行仲裁，均是意思自治的結(jié)果，當(dāng)事人本身應(yīng)當(dāng)預(yù)見到可能的風(fēng)險和費(fèi)用，并基于自身的情況作出理性的判斷。于當(dāng)事人而言，所選擇的仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)衡利弊后作出的最優(yōu)選擇。具有民事行為能力的當(dāng)事人作出的理性選擇，法院應(yīng)當(dāng)予以尊重。

其三，當(dāng)事人自愿選擇了境外仲裁機(jī)構(gòu)或境外仲裁地，而后又以爭議不具備“涉外因素”就仲裁協(xié)議的有效性提出異議，是出爾反爾之舉；尤其是在承認(rèn)和執(zhí)行程序才提出異議，更有惡意拖延程序、規(guī)避責(zé)任之嫌。從誠實(shí)守信的原則出發(fā)，任何人都不應(yīng)當(dāng)通過不誠信的行為獲益。

三、“主流做法”的軟化

綜合以上分析，并參考他國的做法，我國應(yīng)當(dāng)就“主流做法”加以調(diào)整或改進(jìn)。學(xué)者提出了種種建議，法院也開始做出一些調(diào)整。

（一）放寬涉外因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

部分法院就涉自貿(mào)區(qū)仲裁案件予以特殊對待，對涉外因素的認(rèn)定采取了更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，將爭議或合同與“自貿(mào)區(qū)”的關(guān)聯(lián)性視為“涉外因素”。

例如，前文提到的寧波新匯公司案，法院即基于當(dāng)事人約定的合同標(biāo)的為在上海保稅區(qū)內(nèi)未清關(guān)貨物，認(rèn)定當(dāng)事人之間的合同為涉外合同；在上海西門子公司案中，法院也將當(dāng)事人“注冊地在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)”作為認(rèn)定合同主體涉外的依據(jù)之一；同時將合同標(biāo)的物經(jīng)歷了上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)的保稅監(jiān)管作為認(rèn)定合同標(biāo)的物涉外的依據(jù)。最高人民法院在《自貿(mào)區(qū)保障意見》中也明文就涉自貿(mào)區(qū)案件作出特殊規(guī)定：“在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的外商獨(dú)資企業(yè)相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應(yīng)僅以其爭議不具有涉外因素為由認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議無效?！?/p>

可見，實(shí)務(wù)界就涉自貿(mào)區(qū)仲裁協(xié)議采取了更為寬松的“涉外性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。一是主體范圍擴(kuò)大，確認(rèn)自貿(mào)區(qū)內(nèi)的外商獨(dú)資企業(yè)屬于主體涉外的情形；二是履行客體內(nèi)涵的擴(kuò)充，將在自貿(mào)區(qū)交付標(biāo)的物的行為視為客體涉外；三是法律事實(shí)發(fā)生時間的延伸，選擇更有利于認(rèn)定涉外因素的時間點(diǎn)，認(rèn)定法律關(guān)系的內(nèi)容涉外。[1]

（二）未就“涉外因素”進(jìn)行考察

部分案件在認(rèn)定相關(guān)仲裁協(xié)議的有效性時，未糾結(jié)于“涉外因素”的有無，未將爭議存在涉外因素作為仲裁協(xié)議有效的前提。

在廈門豪嘉利商貿(mào)發(fā)展有限公司與洋馬發(fā)動機(jī)（上海）有限公司、洋馬株式會社仲裁協(xié)議糾紛案①（2010）滬一中民認(rèn)（仲協(xié)）字第7號，以下簡稱廈門豪嘉利公司案。中，案涉協(xié)議約定：“本協(xié)議的解釋和法律效力均受新加坡法律管轄。因本協(xié)議或本協(xié)議項(xiàng)下進(jìn)行交易而產(chǎn)生的任何或所有爭議，均在新加坡仲裁。仲裁根據(jù)新加坡商事仲裁委員會的商事仲裁規(guī)則作出。”法院認(rèn)為，仲裁條款約定的仲裁地點(diǎn)為新加坡，應(yīng)當(dāng)適用新加坡的法律確定其效力。依據(jù)在新加坡施行的《新加坡國際仲裁法》和《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定，當(dāng)事人雙方在書面合同中的仲裁條款所約定的仲裁意愿明確，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

此外，在安徽省龍利得包裝印刷有限公司與BP Agnati S.R.L.案②（2013）民四他字第 13號，以下簡稱安徽龍利得公司案。中，當(dāng)事人約定：“任何因本合同引起的或與其有關(guān)的爭議應(yīng)被提交國際商會仲裁院，并根據(jù)國際商會仲裁院規(guī)則由按照該等規(guī)則所指定的一位或多位仲裁員予以最終仲裁。管轄地應(yīng)為中國上海，仲裁應(yīng)以英語進(jìn)行?！弊罡呷嗣穹ㄔ赫J(rèn)為，由于當(dāng)事人沒有約定確認(rèn)仲裁協(xié)議效力適用的法律，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第16條，審查該仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)為仲裁地法律，即中國法；該仲裁條款有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項(xiàng)，并選定了明確具體的仲裁機(jī)構(gòu)，故符合《仲裁法》第16條的規(guī)定，該仲裁條款有效。

上述所引的兩份裁定書在認(rèn)定仲裁協(xié)議效力時，均未專門就“涉外因素”進(jìn)行判定，直接依據(jù)仲裁地法認(rèn)可了仲裁條款的效力。

（三）“主流做法”軟化之思考

上述案件中，法官就涉外因素的認(rèn)定進(jìn)行了寬松處理，體現(xiàn)了“盡量使之有效”的立場，對當(dāng)事人的意思自治予以認(rèn)可。最高人民法院在《自貿(mào)區(qū)保障意見》中不僅明文規(guī)定不得以不存在“涉外因素”否定涉自貿(mào)區(qū)仲裁協(xié)議的有效性，并基于“禁止反言”原則，作出異議權(quán)放棄的規(guī)定，以盡可能認(rèn)可仲裁協(xié)議的有效性。③《自貿(mào)區(qū)保障意見》第9條第2款：一方或者雙方均為在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)注冊的外商投資企業(yè)，約定將商事爭議提交域外仲裁，發(fā)生糾紛后，當(dāng)事人將爭議提交域外仲裁，相關(guān)裁決做出后，其又以仲裁協(xié)議無效為由主張拒絕承認(rèn)、認(rèn)可或執(zhí)行的，人民法院不予支持；另一方當(dāng)事人在仲裁程序中未對仲裁協(xié)議效力提出異議，相關(guān)裁決作出后，又以有關(guān)爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協(xié)議無效，并以此主張拒絕承認(rèn)、認(rèn)可或執(zhí)行的，人民法院不予支持。這些做法均體現(xiàn)了對仲裁的進(jìn)一步支持，但依然存在相當(dāng)大的不穩(wěn)定性。

第一，所謂軟化做法并非主流，存在一定的不穩(wěn)定性和不確定性。部分法院就涉外因素作寬松認(rèn)定的同時，仍有部分法院持較為保守的態(tài)度，無法形成穩(wěn)定的法律預(yù)期。學(xué)界對此也觀點(diǎn)不一，有的學(xué)者認(rèn)為在擴(kuò)大“涉外因素”認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)有所限制，甄別當(dāng)事人人為制造“虛假涉外”、系爭民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)與外國有實(shí)質(zhì)聯(lián)系，否則不得認(rèn)定“涉外自貿(mào)區(qū)案件”存在“涉外因素”。[1]也有觀點(diǎn)認(rèn)為“涉外因素”認(rèn)定的擴(kuò)大化不應(yīng)當(dāng)僅限于“涉自貿(mào)區(qū)案件”，三資企業(yè)、自貿(mào)區(qū)均可作為認(rèn)定涉外因素的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在法律關(guān)系三要素之外，全面考慮法律關(guān)系，當(dāng)事人之間的從合同、擔(dān)保合同、附屬合同、代理機(jī)構(gòu)等均可以作為涉外因素的認(rèn)定依據(jù)。[2]

第二，就《自貿(mào)區(qū)保障意見》而言，第9條雖在一定程度上體現(xiàn)了對仲裁的支持，但依舊較為保守。從第9條第1款的文義來看，但凡爭議主體均為自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的外商獨(dú)資企業(yè)，均可以提交域外仲裁。但該條的限制也很明顯，一是爭議的當(dāng)事人必須都在自貿(mào)區(qū)注冊；二是爭議的當(dāng)事人必須都是外商獨(dú)資企業(yè)。依據(jù)《適用法司法解釋（一）》，或是《民事訴訟法》及其司法解釋，一方當(dāng)事人的“涉外性”就足以造就法律關(guān)系的涉外性。第9條卻要求“雙方涉外”，體現(xiàn)了較為保守的立場。

第三，在上述不予考慮“涉外因素”的兩個裁定書中，相關(guān)爭議均具有明顯的涉外因素。二者未專門認(rèn)定“涉外因素”，可能僅源于其中的“涉外因素”過于明顯之故，并不能說明法官認(rèn)為“涉外因素”無關(guān)緊要。在廈門蒙嘉利公司案中，若案情有變，當(dāng)事人中不存在日本洋馬株式會社這一外國法人，而是純國內(nèi)案件的當(dāng)事人選擇了新加坡仲裁，法院能否繼續(xù)堅(jiān)持適用仲裁地——新加坡法認(rèn)定仲裁協(xié)議有效，有很大的不確定性。同樣，在安徽龍得利公司案中，若不存在外國當(dāng)事人，而是純國內(nèi)案件當(dāng)事人選擇了國際商會仲裁，法院是否會直接依據(jù)仲裁法第16條認(rèn)可仲裁協(xié)議的有效性，也未可知。

四、“主流做法”的修正

隨著我國改革開放的深入，基于國際主義的立場支持和發(fā)展國際商事仲裁，盡量認(rèn)可仲裁協(xié)議的有效性，對“主流做法”加以修正和變革，應(yīng)當(dāng)成為仲裁實(shí)踐未來的發(fā)展趨勢。

（一）《法律適用法》的適用

《仲裁法》明確規(guī)定，仲裁協(xié)議具有自治性，仲裁協(xié)議獨(dú)立于當(dāng)事人之間的合同。一方面，合同的無效、解除不影響仲裁協(xié)議的效力；另一方面，合同本身是否具有涉外因素，與仲裁協(xié)議的有效性無關(guān)。法官應(yīng)當(dāng)將仲裁協(xié)議作為獨(dú)立的協(xié)議，認(rèn)定其有效性。

1.仲裁協(xié)議的涉外性

仲裁協(xié)議是當(dāng)事人就爭端解決的方式達(dá)成的協(xié)議，約定通過仲裁的方式解決相關(guān)糾紛，當(dāng)事人不僅通過仲裁協(xié)議表達(dá)仲裁意愿，并就仲裁機(jī)構(gòu)（或臨時仲裁）、仲裁事項(xiàng)、仲裁地或仲裁規(guī)則等進(jìn)行約定。

仲裁協(xié)議的涉外性，由仲裁協(xié)議本身的主體、客體、相關(guān)法律事實(shí)來決定。仲裁協(xié)議的一方或雙方是外國公民或經(jīng)常居所地在國外，則屬于主體涉外；若當(dāng)事人約定的仲裁地在境外，即為協(xié)議約定的履行地在境外，該協(xié)議可視為客體涉外；若當(dāng)事人約定了境外仲裁機(jī)構(gòu)，也可以認(rèn)定為主體涉外。我國法院在認(rèn)定仲裁協(xié)議有效性時，若不考慮仲裁協(xié)議的涉外性，直接啟動我國法律，即法院地法認(rèn)定協(xié)議的有效性，是單邊主義的做法，存在法律適用上的邏輯不足。

2.涉外仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法

涉外仲裁協(xié)議的有效性，是一個實(shí)體問題，而非程序問題，不能直接適用法院地法，應(yīng)首先確定仲裁協(xié)議本身的準(zhǔn)據(jù)法，繼而依據(jù)準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)定仲裁協(xié)議的有效性。依據(jù)《法律適用法》第18條，“當(dāng)事人可以協(xié)議選擇仲裁協(xié)議適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律”。

從該條可見，仲裁協(xié)議有效性的準(zhǔn)據(jù)法可以由雙方約定。若當(dāng)事人沒有專門約定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，則應(yīng)當(dāng)啟動客觀連接點(diǎn)——仲裁機(jī)構(gòu)所在地或仲裁地。我國《法律適用法》這一法律適用規(guī)則與《紐約公約》基本保持一致。

《紐約公約》采用了當(dāng)事人意思自治和仲裁地兩個連接點(diǎn)，我國《法律適用法》則增加了仲裁機(jī)構(gòu)所在地的連接點(diǎn)。實(shí)踐中，常出現(xiàn)僅約定仲裁機(jī)構(gòu)而未約定仲裁地的情形?！斗蛇m用法》將仲裁機(jī)構(gòu)所在地法作為仲裁地法的輔助有其現(xiàn)實(shí)合理性。若當(dāng)事人約定的仲裁機(jī)構(gòu)所在地與約定的仲裁地不一致，基于國際通行做法以及《紐約公約》，仲裁地法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。各國鮮少有國家將涉外因素的存在作為仲裁協(xié)議有效性的前提，當(dāng)事人一般也不會選擇對仲裁極為保守的國家或法域作為仲裁地，更多的會選擇對仲裁保持友好、支持立場的仲裁地。

3.“公共秩序保留”條款的適用

“公共秩序保留”制度是各國國際私法普遍采用的“安全閥”。我國《法律適用法》第5條規(guī)定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”若我國法院在認(rèn)定仲裁協(xié)議有效性時，適用仲裁機(jī)構(gòu)所在地法或仲裁地法有損我國社會公共利益，應(yīng)啟動第5條排除外國法的適用，轉(zhuǎn)而適用我國法律。

從國際化的視野和國際主義的立場出發(fā)，“公共秩序保留”條款的適用應(yīng)謹(jǐn)慎，只有當(dāng)外國法的適用嚴(yán)重而明顯地違背了我國公共利益，才能啟動該條款排除外國法的適用。一般而言，我國法院應(yīng)當(dāng)慎用公共秩序保留制度，對寬容友好的仲裁地法予以認(rèn)可和適用。但若仲裁地法的相關(guān)規(guī)定與我國法治觀念差異過大，例如，允許將我國認(rèn)為不得提交仲裁的爭議提交仲裁方式解決，則可以考慮啟動公共秩序保留條款排除該仲裁地法。

（二）《仲裁法》的改革

《仲裁法》《民事訴訟法》依舊使用涉外仲裁、涉外仲裁機(jī)構(gòu)等過時的提法，早已備受質(zhì)疑和詬病，建議拋棄“涉外仲裁”“涉外仲裁機(jī)構(gòu)”等概念，將仲裁地作為司法審查管轄的連接因素，區(qū)分域內(nèi)仲裁和域外仲裁，分別行使司法審查權(quán)。

1.仲裁協(xié)議有效性的司法審查權(quán)

第一，域內(nèi)仲裁。凡約定仲裁地在我國境內(nèi)的仲裁，包括我國仲裁委員會域內(nèi)仲裁、外國仲裁機(jī)構(gòu)域內(nèi)仲裁以及在我國域內(nèi)進(jìn)行臨時仲裁，均為我國域內(nèi)仲裁，由我國法院行使全面的司法審查權(quán)，尤其包括仲裁協(xié)議有效性確認(rèn)之訴以及仲裁裁決撤銷之訴的管轄權(quán)。

依據(jù)我國現(xiàn)行《仲裁法》，仲裁委員會所在地中級人民法院是確認(rèn)仲裁協(xié)議有效性以及撤銷仲裁裁決的管轄法院。而依國際通行做法，仲裁裁決一般由仲裁地法院行使撤銷權(quán)。由于我國《仲裁法》與國際通行做法存在差異，若境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國域內(nèi)進(jìn)行仲裁，將會出現(xiàn)司法審查管轄權(quán)的消極沖突。鑒于現(xiàn)實(shí)發(fā)展和國際交往的深入，將仲裁委員會所在地中級人民法院管轄改為仲裁地中級人民法院管轄，更為合理。

第二，域外仲裁。約定境外仲裁的仲裁協(xié)議可分為以下情形：一是當(dāng)事人約定我國仲裁機(jī)構(gòu)在境外仲裁；二是當(dāng)事人約定外國仲裁機(jī)構(gòu)在境外仲裁；三是當(dāng)事人約定境外臨時仲裁。

按照國際通行做法，仲裁地法院行使仲裁協(xié)議有效性的審查。若當(dāng)事人約定我國仲裁機(jī)構(gòu)在境外仲裁，我國法院不宜行使仲裁協(xié)議有效性確認(rèn)之訴與仲裁裁決撤銷之訴的管轄權(quán)，以免與仲裁地國法院產(chǎn)生司法審查管轄權(quán)的積極沖突。

我國法院主要在承認(rèn)和執(zhí)行程序中，就域外裁決的可執(zhí)行性進(jìn)行審查，裁決的作出地在境外，裁決本身的涉外性毋庸置疑，該裁決的依據(jù)——仲裁協(xié)議本身是否有效的問題，也是一個涉外問題，應(yīng)當(dāng)啟動《法律適用法》或《紐約公約》，依據(jù)當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律或仲裁地法律確定仲裁協(xié)議的有效性。

2.仲裁協(xié)議有效性的認(rèn)定要件

各國仲裁法就國內(nèi)仲裁和國際仲裁在司法審查程序上或有所差異，但就仲裁協(xié)議的有效性要件一般未做區(qū)別性規(guī)定。我國就仲裁協(xié)議的有效要件也應(yīng)當(dāng)持統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

如前文所分析，凡約定我國域內(nèi)仲裁，我國法院應(yīng)在仲裁協(xié)議有效性確認(rèn)之訴、仲裁裁決撤銷之訴以及仲裁裁決執(zhí)行之訴中均得以審查仲裁協(xié)議的有效性，并適用我國法律判定仲裁協(xié)議的有效性。

《仲裁法》第16條、第17條分別從正反兩個角度規(guī)定了仲裁協(xié)議的有效性要件。依據(jù)第16條規(guī)定，仲裁協(xié)議應(yīng)包括：請求仲裁的意思表示、仲裁事項(xiàng)、選定的仲裁委員會。

其中，要件三可能對境外仲裁機(jī)構(gòu)在我國境內(nèi)仲裁造成障礙。隨著境外仲裁機(jī)構(gòu)的入駐，境外仲裁機(jī)構(gòu)的駐華辦公室是否可以受理和管理純國內(nèi)案件、境外仲裁機(jī)構(gòu)的管理、仲裁協(xié)議效力認(rèn)定、仲裁裁決的司法監(jiān)督以及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行模式等均是亟待回答的事項(xiàng)。[3]若繼續(xù)保留要件三，在我國域內(nèi)仲裁就必須約定“仲裁委員會”，若約定境外仲裁機(jī)構(gòu)駐華辦事處可能面臨無效的風(fēng)險。仲裁機(jī)構(gòu)是民間機(jī)構(gòu)，與國家司法機(jī)關(guān)沒有隸屬關(guān)系，不存在地域管轄和級別管轄。不論是境內(nèi)機(jī)構(gòu)仲裁、境外機(jī)構(gòu)仲裁，只要仲裁地在我國境內(nèi)，我國法院均依法行使全面的司法審查權(quán)，這是我國司法主權(quán)的正當(dāng)行使。但若將“約定的仲裁委員會”作為仲裁協(xié)議的必備要件，存在維護(hù)我國仲裁委員會案源、行地方保護(hù)主義之嫌。隨著我國仲裁實(shí)踐的發(fā)展，仲裁委員會開始在仲裁員名單納入外籍仲裁員，當(dāng)事人也可以在仲裁委員會提供的仲裁員名單以外指定仲裁員，拘泥于境外仲裁機(jī)構(gòu)與我國仲裁委員會之間的門戶之見并無必要。

此外，若將約定仲裁機(jī)構(gòu)作為仲裁協(xié)議的要件，相當(dāng)于在我國境內(nèi)否定臨時仲裁。學(xué)者已經(jīng)開始在自貿(mào)區(qū)框架下就臨時仲裁的可行性進(jìn)行理論探討，[4]2017年3月珠海仲裁委員會制定《橫琴自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，對“臨時仲裁”的可行性進(jìn)行了實(shí)踐探索。據(jù)此,《仲裁法》第16條的要件三可以改為“約定的仲裁機(jī)構(gòu)”，并在條件成熟時，考慮予以刪除。