法理歌訣的撰寫與釋義

李擁軍

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長(zhǎng)春 130012）

為了破解法理學(xué)課程晦澀難懂、不便記憶的問題，筆者特作法理歌訣，將本科《法理學(xué)》課程中的基本知識(shí)點(diǎn)以詩歌的形式表達(dá)出來，力圖使法理學(xué)化繁為簡(jiǎn)，通俗易懂。筆者在二十多年的教學(xué)實(shí)踐中一直致力于生活法理學(xué)、通俗法理學(xué)的研究與實(shí)踐，嘗試將法理學(xué)與生活、與實(shí)踐相結(jié)合，使法之理通過喜聞樂見的形式展現(xiàn)出來，徹底克服法理學(xué)“高”“空”“雜”“難”的問題?！斗ɡ砀琛肪褪窃摾碚摵蛯?shí)踐的重要組成部分和標(biāo)志性成果。

一、法理歌訣的總體介紹

法理學(xué)是法律經(jīng)驗(yàn)的理論性表達(dá)和法律原理的抽象性表達(dá)，因此該課程帶給受體更多的是一種晦澀難懂的體驗(yàn)。誠然，法理是“法之道理”“法之原理”“法之條理”“法之公理”“法之原則”“法之美德”“法之價(jià)值”[1]，講授這一內(nèi)容的法理學(xué)無疑是非常重要的，因?yàn)樗撬胁块T法學(xué)的基礎(chǔ)。然而任何理論與學(xué)科如果其知識(shí)不能讓受體順利接收，其重要性都無從談起，法理學(xué)也不例外。因?yàn)楝F(xiàn)有法理學(xué)教材的知識(shí)體系和語言表述方式無法與本科生特別是剛?cè)雽W(xué)的本科生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和思維方式實(shí)現(xiàn)有效對(duì)接，因此，法理學(xué)教學(xué)中常常出現(xiàn)“異體排斥”現(xiàn)象，即學(xué)生感覺課程枯燥無味，進(jìn)而使法理學(xué)在整個(gè)課程體系中的作用不能有效發(fā)揮。

正因如此，筆者一直思考如何使法理學(xué)由繁化簡(jiǎn)、由難變易，將法理學(xué)從“天上”拉到“地下”，從“仙境”回歸“人間”，徹底破解法理學(xué)難學(xué)、難懂、難記的問題。詩歌是一種用高度凝練的語言形象表達(dá)作者豐富情感、集中反映社會(huì)生活并具有一定節(jié)奏和韻律的文學(xué)體裁。因?yàn)樗?jié)奏明快、富有韻律、言簡(jiǎn)意賅，具有便于記憶的特點(diǎn)，因此，筆者嘗試把法理學(xué)課程的知識(shí)點(diǎn)通過歌訣的形式表達(dá)出來，以達(dá)到提高學(xué)生學(xué)習(xí)興趣的目的。該歌訣自2017年5月在手機(jī)公號(hào)上推出以來，截至目前，點(diǎn)擊率達(dá)3.5萬次，受到學(xué)生和學(xué)界的廣泛好評(píng)。

該歌訣按照通行的主流的法理學(xué)課程知識(shí)體系編寫。主流法理學(xué)知識(shí)體系大致分為“法的本體”“法起源和發(fā)展”“法的運(yùn)行”“法的價(jià)值”“法與社會(huì)”等內(nèi)容，法理歌訣也以此體例和順序編寫，因此其主體內(nèi)容也分為五部分[2]。該歌訣共180句，1 260字，以《法理學(xué)》大綱內(nèi)容為基礎(chǔ)，盡量多地囊括其中的知識(shí)點(diǎn)，句句押韻，朗朗上口，便于記誦。該歌訣適用于在校法學(xué)專業(yè)本科階段學(xué)生的法理學(xué)課程的學(xué)習(xí)，也可以作為國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試及攻讀法律碩士專業(yè)學(xué)位研究生考試的法理學(xué)內(nèi)容學(xué)習(xí)的參考。

二、法理歌訣的全文

法理晦澀又抽象，課上一副難受樣。

臨近考試一通背，點(diǎn)燈熬油活受罪。

勸君記我法理歌，高效方便不受累。

一

富勒哈特德沃金，眾多理論起紛爭(zhēng)。

實(shí)證以及非實(shí)證，法的定義要分清。

惡法亦法是實(shí)證，代表人物奧斯汀。

惡法非法自然法，Common Good將關(guān)把。

偏重實(shí)效社會(huì)學(xué)，有效才是法規(guī)則。

法律雖有階級(jí)性，物質(zhì)生活最終定。

管理社會(huì)靠法規(guī)，遇到行為才發(fā)揮。

通過法律管思想，專制社會(huì)權(quán)力場(chǎng)。

國家認(rèn)可與制定，法律生成兩路徑。

法律要有可訴性，無法難以成訴訟。

法律要有強(qiáng)制性，沒有力度推不動(dòng)。

法律要有正義性，寶劍天平都得用。

“規(guī)范”“社會(huì)”兩作用，法中自有局限性。

眾多條件促成法，缺失條件難啟動(dòng)。

權(quán)利義務(wù)法范疇，概念叢中占鰲頭。

權(quán)利義務(wù)密相關(guān)，其中哪個(gè)不能偏。

權(quán)利義務(wù)論價(jià)值，權(quán)利本位是常識(shí)。

習(xí)慣判例成文法，三大淵源不摻假。

活法軟法民間法,能作法源才叫法。

法源要有拘束力，由此判定真法律。

主體作用法關(guān)系，行為與物是客體。

精神人身要保護(hù)，無形財(cái)富與物比。

權(quán)利能力是資格，行為能力是能力。

能否擔(dān)責(zé)也設(shè)限，責(zé)任能力要牢記。

年齡智力兩標(biāo)準(zhǔn)，不達(dá)標(biāo)準(zhǔn)無意義。

觸犯法律擔(dān)責(zé)任，責(zé)任本質(zhì)仍需問。

擔(dān)責(zé)理由有三種，道義社會(huì)規(guī)范論。

民事責(zé)任重功利，沒有結(jié)果無意義。

刑事責(zé)任重道義，犯罪心理區(qū)分細(xì)。

擔(dān)責(zé)不但受懲罰，道義譴責(zé)不名譽(yù)。

責(zé)任法定是首則，能經(jīng)時(shí)光歲月磨。

擔(dān)不擔(dān)責(zé)看法矩，良法阻卻溯及力。

量刑講求科學(xué)性，法官技能要過硬。

主觀客觀相統(tǒng)一，責(zé)任相當(dāng)不偏激。

傳統(tǒng)社會(huì)搞株連，一人犯罪責(zé)蔓延。

當(dāng)今罪責(zé)自己負(fù)，罪到個(gè)人就止步。

程序?qū)Ψㄗ钪匾?，法官裁判?duì)兩造。

糾紛解決文明化，最終有利原被告。

不依程序胡亂調(diào)，按下葫蘆又起瓢。

訴訟就得分勝負(fù)，都想勝訴誰敗訴。

倘若因?yàn)槌绦蜇?fù)，休要怪法對(duì)不住。

程序是個(gè)擋箭牌，法官因此有退路。

二

人類法律源習(xí)慣，造法機(jī)關(guān)是法院。

通過習(xí)俗解糾紛，法律成長(zhǎng)在實(shí)踐。

人類表達(dá)概念化，此時(shí)才有成文法。

鐫刻石柱與銅版，金鼎之上鑄刑典。

三代法律不成文，成文首功歸子產(chǎn)。

羅馬法律屬成文，萬古輝煌羅馬人。

灰暗漫長(zhǎng)中世紀(jì)，昔日昌明無蹤跡。

近代宗教被剝離，法律地位重確立。

或依羅馬或尊古，由此形成兩法系。

大陸法系重法典，英美法系偏判例。

兩大法系在融合，共識(shí)漸多少距離。

洋為中用是移植，中西之間有共識(shí)。

古為今用是繼承，傳統(tǒng)現(xiàn)代也相同。

故步自封不發(fā)展，法律自然不完滿。

內(nèi)發(fā)外源國際路，變革法律不停步。

三

現(xiàn)代立法源議會(huì)，法治社會(huì)它為最。

立法要靠執(zhí)法行，依法行政是鐵律。

社會(huì)主體爭(zhēng)權(quán)益，國家司法來救濟(jì)。

權(quán)利義務(wù)兩相持，要靠守法來落實(shí)。

法律也有教義學(xué)，法律方法法治國。

解釋論證與推理，演繹歸納與類比。

演繹推理最周延，現(xiàn)實(shí)生活尋找難。

歸納推理求一般，科學(xué)方法來保全。

國人思維愛比附，類比推理屬同路。

法律條文有瑕疵，因此需要法解釋。

立法不是牛哄哄，留有漏洞來補(bǔ)充。

要使結(jié)論無毛病，需要法律來論證。

四

自由秩序法價(jià)值，效率正義兩相持。

價(jià)值沖突選其一，具體條件是依據(jù)。

現(xiàn)代法律保人權(quán)，公民政府兩相聯(lián)。

人權(quán)具有根本性，任何理由不能動(dòng)。

人權(quán)具有共同性，世界人民通心境。

五

法律不能無民主，民主乃是法基礎(chǔ)。

民主不能無法律，無法民主變民粹。

法律不能離社會(huì)，社會(huì)滋養(yǎng)眾法律。

法律不能無道德，無道無德法不活。

道德不能無法律，沒有法律無人畏。

法律重外德重內(nèi)，德分善惡法依規(guī)。

政策指導(dǎo)法生成，沒法政策難執(zhí)行。

法律就在國家內(nèi)，國家賦法力不衰（cui）。

法治國家依法律，依法治國放光輝。

儒家傳統(tǒng)傳血脈，和合文化是精髓。

民族復(fù)興中華情，和諧社會(huì)法治行。

法理雖難苦中樂，由君伴我渡蹉跎。

是誰由繁化為簡(jiǎn)？記住當(dāng)年擁軍哥！

三、法理歌訣的釋義

“富勒哈特德沃金，眾多理論起紛爭(zhēng)。實(shí)證以及非實(shí)證，法的定義要分清。惡法亦法是實(shí)證，代表人物奧斯汀。惡法非法自然法，Common Good將關(guān)把。偏重實(shí)效社會(huì)學(xué)，有效才是法規(guī)則?！痹撎幈硎龅氖欠ǖ母拍畹闹R(shí)點(diǎn)。在法學(xué)史上關(guān)于法的概念存在著很大的爭(zhēng)議[3]。歷史上不同的法學(xué)家基于各自研究的視角提出了各種各樣的法的概念。大致可以區(qū)分出兩種基本立場(chǎng)：實(shí)證主義法的概念和非實(shí)證主義法的概念。所有的實(shí)證主義理論都主張，在定義法的概念時(shí)，不能將道德因素包括在內(nèi)，即法與道德是分離的。具體來說，實(shí)證主義認(rèn)為，在法與道德之間，法律命令什么與正義要求什么之間“實(shí)際上是怎樣的法”與“應(yīng)該是怎樣的法”之間不存在概念上的必然聯(lián)系。該立場(chǎng)強(qiáng)調(diào)“惡法亦法”。與此相反，所有的非實(shí)證主義理論都主張，在定義法的概念時(shí)，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互連接的。非實(shí)證主義又可稱之為自然法主義，它強(qiáng)調(diào)“惡法非法”。實(shí)證主義者是以權(quán)威性制定、社會(huì)實(shí)效兩個(gè)要素定義法的概念。因此，以此為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，可以將實(shí)證主義的法的概念分為兩大類：以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念和以權(quán)威性制定為首要定義要素的法的概念。以權(quán)威性制定為定義法的概念的首要要素的觀點(diǎn)，被稱之為規(guī)范實(shí)證主義。其代表人物是奧斯汀，他堅(jiān)持“法是主權(quán)者的命令”的觀點(diǎn)。以社會(huì)實(shí)效為定義法的概念的首要要素的觀點(diǎn)，被稱之為法社會(huì)學(xué)和法律現(xiàn)實(shí)主義，它們強(qiáng)調(diào)在社會(huì)上能發(fā)揮實(shí)際效力的規(guī)則就是法。該主義者提出“活法”“民間法”“軟法”等概念。代表人物如艾利希，他提出“活法”的概念?？傮w上說，富勒、德沃金是非實(shí)證主義法學(xué)派的代表人物，而奧斯汀和哈特、凱爾森是分析實(shí)證主義代表人物。

“法律雖有階級(jí)性，物質(zhì)生活最終定?！边@兩句表述的是法的本質(zhì)原理。法的本質(zhì)有階級(jí)本質(zhì)和社會(huì)本質(zhì)之分。法是由統(tǒng)治階級(jí)的意志決定的，這是法的階級(jí)本質(zhì)，又稱作法的階級(jí)性原理。這一原理告訴我們：法不是全民意志的體現(xiàn)，法具有偏向性、傾向性；統(tǒng)治階級(jí)的意志必須要變成國家的意志，才能借助國家機(jī)器來保證法律的運(yùn)行；法所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級(jí)的意志不是統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部的各黨派、集團(tuán)及每個(gè)成員的個(gè)別意志，也不是這些個(gè)別意志的簡(jiǎn)單相加，而是統(tǒng)治階級(jí)以國家意志的形式表現(xiàn)出來的整體意志、共同意志。法的內(nèi)容是受一定的物質(zhì)生活條件制約的，即它不是統(tǒng)治階級(jí)的任性，這是法的社會(huì)本質(zhì)，又稱作法的物質(zhì)制約性原理。這一原理告訴我們：法律具有合規(guī)律性的一面，而這里的客觀規(guī)律就是物質(zhì)生活條件，法要反映這一條件，不能脫離這一條件；法律是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，因此法律不可能超出社會(huì)的發(fā)展來創(chuàng)造或改變社會(huì)；法律的特性要求穩(wěn)定，而它所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系在不斷變化，因此法律和社會(huì)之間始終存在著一種動(dòng)靜之間的矛盾；法的效果和生命力取決于統(tǒng)治階級(jí)對(duì)客觀規(guī)律和社會(huì)發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識(shí)程度。

“管理社會(huì)靠法規(guī)，遇到行為才發(fā)揮。通過法律管思想，專制社會(huì)權(quán)力場(chǎng)?！边@四句表述的是法的特征中的“法是調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范”原理。法律對(duì)社會(huì)的調(diào)整是通過人的行為這一中介來實(shí)現(xiàn)的，也可以說，法律只調(diào)整人的行為，不調(diào)整人的思想，法律直接調(diào)整人的行為，間接影響人的思想；因?yàn)橐粋€(gè)人的思想在沒有外化成行為之前，外人無法得知。如果立法者通過法律來調(diào)整人的思想，無異于用自己的思想代替別人的思想，這就是專制，因此，只有專制社會(huì)才有調(diào)整人思想的法律。如漢代的“腹誹”罪，即在心里誹謗也構(gòu)成犯罪。

“國家認(rèn)可與制定，法律生成兩路徑。”這兩句表述的是法的特征中的“法是由國家制定和認(rèn)可的行為規(guī)范”原理。這一原理告訴我們，法律的生成有制定和認(rèn)可兩條路徑。依據(jù)制定方式形成的法律是制定法、成文法、法典法；依據(jù)認(rèn)可方式形成法律是習(xí)慣法、判例法、不成文法。一般來說，法律由有權(quán)機(jī)關(guān)按照立法程序制定而生成，但是在某些特殊情況下也可以通過國家賦予既有的社會(huì)規(guī)范一定的國家強(qiáng)制力的方式生成，如在司法裁判中，法官將習(xí)慣作為法源來使用，將其作為裁判的依據(jù)，此時(shí)習(xí)慣就變成了習(xí)慣法，具有了法律效力。

“法律要有可訴性，無法難以成訴訟?！边@兩句表述的是法律具有可訴性的原理，即法律是具有在訴訟中被主體運(yùn)用可能性的規(guī)范[2]12。法律是為解決糾紛而存在的，而現(xiàn)代社會(huì)解決糾紛最主要的方式就是司法，所以法律必然就有在司法上被運(yùn)用的可能性。這種可能性，其一表現(xiàn)為可爭(zhēng)訟性，即任何人均可將法律作為起訴和辯護(hù)的依據(jù)；其二表現(xiàn)為可裁判性，即法律可以作為法院裁判的依據(jù)。不能還原到訴訟層面的法律在某種意義上說不是法律，因?yàn)樗呀?jīng)淪為了一種擺設(shè)。

“法律要有強(qiáng)制性，沒有力度推不動(dòng)。法律要有正義性，寶劍天平都得用?！边@四句表述的是法律是強(qiáng)制性和正義性的統(tǒng)一。法是依靠國家強(qiáng)制力實(shí)施的規(guī)范，這叫做法的國家強(qiáng)制性原理。法總要表征一個(gè)時(shí)代或一個(gè)階級(jí)公平的內(nèi)涵。公平是法的本質(zhì)規(guī)定性。所以，中國古人這樣解釋法：“法，刑也，平之如水，從水?！惫畔ＥD的思想家塞爾蘇斯說：“法是善良與公正的藝術(shù)”。西方的司法標(biāo)志“蒙目女神”，左手拿著天平，代表公正；右手拿著寶劍，代表強(qiáng)制。

“‘規(guī)范’‘社會(huì)’兩作用，法中自有局限性。眾多條件促成法，缺失條件難啟動(dòng)?！边@四句表述的是法的作用原理。法的作用分為規(guī)范作用和社會(huì)作用兩種形式。規(guī)范作用基于法律作為一種規(guī)范而具有的功能，具體表現(xiàn)為指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)和強(qiáng)制五種功能；社會(huì)作用是指法律對(duì)社會(huì)的影響，具體表現(xiàn)在對(duì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化、環(huán)境等領(lǐng)域的影響。雖然法律對(duì)社會(huì)具有重要影響，但并不意味著法律就是萬能的，它的作用受到許多人為因素和物質(zhì)條件的制約。比如，如果沒有高素質(zhì)的立法者，就不可能有良好的法律；如果沒有良好的法律素質(zhì)和職業(yè)道德的專業(yè)隊(duì)伍，法律再好，其作用也難以發(fā)揮。

“權(quán)利義務(wù)法范疇，概念叢中占鰲頭。權(quán)利義務(wù)密相關(guān)，其中哪個(gè)不能偏。權(quán)利義務(wù)論價(jià)值，權(quán)利本位是常識(shí)?！边@六句表述的是權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。權(quán)利和義務(wù)是法的核心范疇。它們是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的兩種手段，一個(gè)以其特有的激勵(lì)機(jī)制有助于實(shí)現(xiàn)人的自由，一個(gè)以其特有的約束機(jī)制有助于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的秩序。它們?cè)陉P(guān)系上具有相關(guān)性、一致性，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利。盡管如此，它們?cè)趦r(jià)值上并不是沒有區(qū)別的，而是有主次之分。權(quán)利是目的，義務(wù)是手段；權(quán)利是母體，義務(wù)是派生。法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，權(quán)利是第一性的因素，義務(wù)是第二性的因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。在價(jià)值上應(yīng)該堅(jiān)持“義務(wù)來源于權(quán)利、從屬于權(quán)利并服務(wù)于權(quán)利”的觀點(diǎn)。這就是權(quán)利本位的理論。

“習(xí)慣判例成文法，三大淵源不摻假?；罘ㄜ浄耖g法,能作法源才叫法。法源要有拘束力，由此判定真法律?！边@六句表達(dá)的是法的淵源原理。法律的表現(xiàn)形式為法律淵源。法律淵源分為成文法和不成文法兩大類，不成文法主要由習(xí)慣法和判例法構(gòu)成，所以習(xí)慣法、判例法、成文法是法律的三大淵源。關(guān)于法律的形式還有“活法”“軟法”“民間法”的概念?！盎罘ā薄懊耖g法”是法社會(huì)學(xué)上的概念，是指沒有經(jīng)過國家有權(quán)機(jī)關(guān)制定的社會(huì)規(guī)范，如習(xí)慣、倫理、道德、宗教教義等，它是與“國家法”相區(qū)別而言的。“軟法”是指那些不能運(yùn)用國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的法規(guī)范，是相對(duì)于硬法（hard law）而言的。如國家立法中的指導(dǎo)性、號(hào)召性、激勵(lì)性、宣示性等非強(qiáng)制性規(guī)范；政治組織創(chuàng)制的各種自律規(guī)范；社會(huì)共同體創(chuàng)制的各類自治規(guī)范；等等。如果它們?cè)谒痉ㄖ心軌蜃鳛椴门械囊罁?jù)，即法源來使用時(shí)，它們才可以稱之為法律。以習(xí)慣法為例，如果一個(gè)習(xí)慣，在沒有被當(dāng)作司法裁判的依據(jù)之前，只是習(xí)慣，還不能稱其為習(xí)慣法。

“主體作用法關(guān)系，行為與物是客體。精神人身要保護(hù)，無形財(cái)富與物比。權(quán)利能力是資格，行為能力是能力。能否擔(dān)責(zé)也設(shè)限，責(zé)任能力要牢記。年齡智力兩標(biāo)準(zhǔn)，不達(dá)標(biāo)準(zhǔn)無意義。”此處表述的是法律關(guān)系原理。法律關(guān)系由主體、客體和內(nèi)容三個(gè)要素構(gòu)成。法律關(guān)系的客體表現(xiàn)為物、行為、精神權(quán)益、人身利益等形式。精神權(quán)益和人身利益都是無形的利益，對(duì)它們的保護(hù)在實(shí)踐中是參照有形財(cái)富進(jìn)行的，如侵犯精神權(quán)益和人身利益的賠償主要通過給付貨幣的形式來完成。法律關(guān)系的主體中有權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力三個(gè)概念。權(quán)利能力是一種資格，即法律關(guān)系主體依法享有一定權(quán)利和承擔(dān)一定義務(wù)的法律資格。它是法律關(guān)系主體實(shí)際取得權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的前提條件。行為能力是一種能力，即法律關(guān)系主體能夠通過自己的行為實(shí)際行使權(quán)利和履行義務(wù)的能力。行為能力分為三種情況：權(quán)利行為能力，即通過自己的行為實(shí)際行使權(quán)利的能力；義務(wù)行為能力，即能夠?qū)嶋H履行法定義務(wù)的能力；責(zé)任行為能力，即行為人對(duì)自己的違法行為后果承擔(dān)法律責(zé)任的能力。責(zé)任行為能力簡(jiǎn)稱責(zé)任能力，是行為能力的特殊情況，是主體能否承擔(dān)責(zé)任的前提性條件。行為能力和責(zé)任能力一般都是依主體的智力和年齡情況來劃分的，具體劃分為完全行為（責(zé)任）能力人、限制行為（責(zé)任）能力人、無行為（責(zé)任）能力人。

“觸犯法律擔(dān)責(zé)任，責(zé)任本質(zhì)仍需問。擔(dān)責(zé)理由有三種，道義社會(huì)規(guī)范論。”這四句表述的是法律責(zé)任本質(zhì)的原理。西方法學(xué)家在研究法律責(zé)任時(shí)，就法律責(zé)任的本質(zhì)問題提出了不同的理論。其中，影響較大的有“三論”，即道義責(zé)任論、社會(huì)責(zé)任論、規(guī)范責(zé)任論。道義責(zé)任論認(rèn)為，讓違法者承擔(dān)責(zé)任目的在于對(duì)其進(jìn)行道義上的責(zé)難；社會(huì)責(zé)任論認(rèn)為，讓違法者承擔(dān)責(zé)任是出于維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)存在及使違法者適應(yīng)社會(huì)生活和再社會(huì)化的要求；規(guī)范責(zé)任論認(rèn)為，法律責(zé)任是法律規(guī)范和更根本的價(jià)值準(zhǔn)則評(píng)價(jià)的結(jié)果。

“民事責(zé)任重功利，沒有結(jié)果無意義。刑事責(zé)任重道義，犯罪心理區(qū)分細(xì)。擔(dān)責(zé)不但受懲罰，道義譴責(zé)不名譽(yù)?！边@六句表述的是民事責(zé)任和刑事責(zé)任的區(qū)別。民事責(zé)任是以功利性為基礎(chǔ)的補(bǔ)償性責(zé)任，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)的是對(duì)損失的補(bǔ)償，因此損害結(jié)果在責(zé)任認(rèn)定中具有重要意義，如羅馬法法諺說：“無損害即無賠償”。刑事責(zé)任是以懲道義性為基礎(chǔ)的懲罰性責(zé)任，因?yàn)樗鼜?qiáng)調(diào)的是對(duì)有過錯(cuò)者的懲罰，所以它更強(qiáng)調(diào)對(duì)行為人主觀過錯(cuò)的考察[4]。主觀過錯(cuò)分為故意和過失。故意分為直接故意和間接故意，過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。沒有故意或過失，屬于意外事件和不可抗力，意外事件和不可抗力不承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)樾淌仑?zé)任是以道義性為基礎(chǔ)的懲罰性責(zé)任，所以它對(duì)于犯罪人不但意味著懲罰的問題，同時(shí)也意味著對(duì)其名譽(yù)譴責(zé)的問題。民事責(zé)任在過錯(cuò)責(zé)任形式下，會(huì)有道德譴責(zé)的意味，但程度相對(duì)較低，而在無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任形式下，只有損失補(bǔ)償?shù)膬?nèi)涵，沒有道義譴責(zé)的色彩。

“責(zé)任法定是首則，能經(jīng)時(shí)光歲月磨。擔(dān)不擔(dān)責(zé)看法矩，良法阻卻溯及力。量刑講求科學(xué)性，法官技能要過硬。主觀客觀相統(tǒng)一，責(zé)任相當(dāng)不偏激。傳統(tǒng)社會(huì)搞株連，一人犯罪責(zé)蔓延。當(dāng)今罪責(zé)自己負(fù)，罪到個(gè)人就止步。”此處表述的是法律責(zé)任的認(rèn)定與歸結(jié)的原則。其中責(zé)任法定是第一原則，具有最強(qiáng)的普適性。它強(qiáng)調(diào)主體承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)是法律規(guī)定，不能在沒有法律規(guī)定的情況下讓一個(gè)人擔(dān)責(zé)。這一原則強(qiáng)調(diào)，“法不溯及既往”，否定和摒棄對(duì)行為人不利的溯及既往，國家不能用今天的法律來要求人們昨天的行為，也不能用新法來制裁人們的根據(jù)舊法并不違法的先前的行為。但是，在新法規(guī)定無罪或罪輕，舊法規(guī)定有罪或罪重的情況下，本著對(duì)當(dāng)事人有利的原則也可以適用新法，即法律具有溯及力。這一原則稱為“從舊兼從輕”原則。因?yàn)檫@一原則是出于有利于當(dāng)事人的目的來適用的，因此又稱“有利原則”。責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t也是其中重要的原則。它強(qiáng)調(diào)，法律責(zé)任的輕重和種類要與行為人的主觀惡性相適應(yīng)，法律責(zé)任的輕重和種類要與行為人的行為的客觀危害性相適應(yīng)。責(zé)任自負(fù)是其中又一重要原則。該原則強(qiáng)調(diào)凡是實(shí)施了違法行為或違約行為的人，應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的違法行為或違約行為負(fù)責(zé)，必須獨(dú)立承擔(dān)法律責(zé)任；同時(shí)，沒有法律規(guī)定不能讓沒有違法行為或違約行為的人承擔(dān)法律責(zé)任，反對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的“無罪株連”。

“程序?qū)Ψㄗ钪匾ü俨门袑?duì)兩造。糾紛解決文明化，最終有利原被告。不依程序胡亂調(diào)，按下葫蘆又起瓢。訴訟就得分勝負(fù)，都想勝訴誰敗訴。倘若因?yàn)槌绦蜇?fù)，休要怪法對(duì)不住。程序是個(gè)擋箭牌，法官因此有退路。”此處表述的是法律程序的功用。法是一個(gè)程序制度化的體系或制度化解決問題的程序，失去了程序，法便失去了生命。從某種意義上說，依法辦事就是依程序辦事。人類在初民社會(huì)，糾紛解決通過“同態(tài)復(fù)仇”“血親復(fù)仇”等私力救濟(jì)的方式解決，而依程序通過司法的方式來解決糾紛則是文明社會(huì)的重要標(biāo)志。司法就是法官居中，平等地面對(duì)“兩造”，即雙方當(dāng)事人依程序和證據(jù)做出推理和評(píng)斷。程序是當(dāng)事人接受裁判結(jié)果的重要保證。如果法官居中裁判，給了雙方當(dāng)事人平等的質(zhì)證和辯護(hù)的機(jī)會(huì)，法官以程序和證據(jù)推出結(jié)論，那么即使一方敗訴，他也容易接受，法官也會(huì)因此而免責(zé)。因?yàn)椴皇欠ü偈鼓銛×嗽V，是程序使你敗了訴。所以，程序是法官說服敗訴方接受裁判的重要依據(jù)。

“人類法律源習(xí)慣，造法機(jī)關(guān)是法院。通過習(xí)俗解糾紛，法律成長(zhǎng)在實(shí)踐。人類表達(dá)概念化，此時(shí)才有成文法。鐫刻石柱與銅版，金鼎之上鑄刑典。三代法律不成文，成文首功歸子產(chǎn)?！贝颂幈硎龅氖欠善鹪吹脑怼Ｈ祟愖钤嫉墓葷?jì)模式是一種“議事以制，不為刑辟”原始委員會(huì)制，即由部落的首領(lǐng)、長(zhǎng)老、族長(zhǎng)、酋長(zhǎng)等權(quán)威人物以“一案一議、案結(jié)事了”的方式來解決。后來，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展，人們交往程度的加深，當(dāng)糾紛越來越多、難度越來越大的時(shí)候，這種由部落行政首腦來處理糾紛的形式就越來越不能適應(yīng)社會(huì)的需求了。社會(huì)越來越需要一個(gè)專門化的糾紛解決機(jī)制來完成這一任務(wù)，于是專門解決糾紛的機(jī)構(gòu)——法院就誕生了。法院是由法官組成的機(jī)構(gòu)，法官是以解決糾紛為自己職業(yè)的人。當(dāng)法官使用某一規(guī)則進(jìn)行裁判從而使其結(jié)果具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力時(shí)，這樣，原有的規(guī)則便成了法律。這些被援引的規(guī)則可能是原始的習(xí)慣、道德、宗教教義，而這些規(guī)則又統(tǒng)歸于習(xí)慣之中，所以人類最早的法律都是習(xí)慣法。“向榜樣學(xué)習(xí)”是人的本能，因此先前判決自然成為后來裁判者學(xué)習(xí)的對(duì)象，司法上的這種“照貓畫虎”“照葫蘆畫瓢”的路徑導(dǎo)出的自然是判例法。因此，人類最早出現(xiàn)的法律都是習(xí)慣法和判例法而不是成文法，人類最早的造法機(jī)關(guān)是法院而不是議會(huì)。成文法是在后來人類的智識(shí)達(dá)到一定程度、人類能夠運(yùn)用概念表達(dá)自己的思想、能夠抽象化表達(dá)客觀事物的時(shí)候才出現(xiàn)的。例如，世界上最早的成文法典是公元前18世紀(jì)的漢謨拉比法典，西方歷史上最早的成文法典是公元前5世紀(jì)古羅馬時(shí)期的十二表法，中國歷史上最早成文立法活動(dòng)是春秋時(shí)期的子產(chǎn)“鑄刑書”。漢謨拉比法典是刻在石柱上的，十二表法是刻在銅版上的（有新說不是銅版），子產(chǎn)的刑書是鐫刻在銅鼎上。就中國來講，在此之前的夏、商、周三代的法律都是不成文的。

“羅馬法律屬成文，萬古輝煌羅馬人?；野德L(zhǎng)中世紀(jì)，昔日昌明無蹤跡。近代宗教被剝離，法律地位重確立?！边@六句表述的是西方法律的發(fā)展歷程。古羅馬人創(chuàng)造的羅馬法，達(dá)到傳統(tǒng)世界法律文明的頂峰。隨著西羅馬帝國被日耳曼蠻族的肢解，歐洲進(jìn)入了黑暗的中世紀(jì)。中世紀(jì)西方基督教神學(xué)一統(tǒng)天下，法學(xué)變成了神學(xué)的婢女。隨著中世紀(jì)后期的文藝復(fù)興、宗教改革、羅馬法的普遍接受等運(yùn)動(dòng)的興起，神學(xué)的統(tǒng)治地位被虛弱，世俗的力量開始提升，法治主義開始崛起。

“或依羅馬或尊古，由此形成兩法系。大陸法系重法典，英美法系偏判例。兩大法系在融合，共識(shí)漸多少距離?！贝颂幈硎龅氖俏鞣絻纱蠓ㄏ档男纬蛇^程。在近代西方法律的發(fā)展過程中，隨著羅馬法的復(fù)興，許多歐洲大陸國家仿照羅馬法的編纂體例制定自己的民法典，并以羅馬法上的概念和術(shù)語形成自己的法學(xué)體系。這些國家法律體系被稱之為大陸法系。其中，以法國和德國最為典型，法國民法典和德國民法典是最具有代表性的兩大法典。在羅馬法復(fù)興之前，英國就形成了以判例法為主體的法律體系。以保守著稱的英國人不愿意放棄自己的傳統(tǒng)，所以羅馬法沒有從根本上改變其法律結(jié)構(gòu)。后來，隨著英國向世界殖民，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度、中國香港等國家和地區(qū)都受到判例法的影響。這些國家和地區(qū)的法律體系被稱為英美法系?？傮w上說，大陸法系側(cè)重通過制定法典來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的調(diào)整，判例不具有當(dāng)然的拘束力。英美法系從傳統(tǒng)上強(qiáng)調(diào)判例的法源地位，雖然有制定法，但是一般不通過制定大的法典方式來實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的調(diào)整。盡管英美法系存在如此大區(qū)別，但隨著時(shí)代的發(fā)展，這種差別也在減小。如大陸法系也在重視判例的作用，而英美法系也在強(qiáng)調(diào)制定法的功能。

“洋為中用是移植，中西之間有共識(shí)。古為今用是繼承，傳統(tǒng)現(xiàn)代也相同。故步自封不發(fā)展，法律自然不完滿。內(nèi)發(fā)外源國際路，變革法律不停步?！边@里表述的是法律演進(jìn)的原理。法律演進(jìn)在具體途徑上體現(xiàn)為對(duì)于歷時(shí)性的由本國歷史形成的法律傳統(tǒng)的繼承、對(duì)于共時(shí)性的其他國家和社會(huì)現(xiàn)存法律的移植，以及立足于本國或本社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需求的法律制度的改革。移植是建立在中外法律經(jīng)驗(yàn)共識(shí)性的基礎(chǔ)上的，可以表述為“洋為中用”；繼承是建立在傳統(tǒng)和現(xiàn)代具有共識(shí)性的基礎(chǔ)上的，可以表述為“古為今用”。法律變革是使一國法律能夠及時(shí)跟進(jìn)社會(huì)發(fā)展從而實(shí)現(xiàn)自身圓滿的重要保證。在法律演進(jìn)的動(dòng)力來源上有內(nèi)源型和外源型之分；在法律演進(jìn)的道路上有“本土化”和“國際化”之別。對(duì)于法律發(fā)展形式和道路的選擇必須立足于自己的國情。

“現(xiàn)代立法源議會(huì)，法治社會(huì)它為最。立法要靠執(zhí)法行，依法行政是鐵律。社會(huì)主體爭(zhēng)權(quán)益，國家司法來救濟(jì)。權(quán)利義務(wù)兩相持，要靠守法來落實(shí)?！贝颂幈硎龅氖欠蛇\(yùn)行的原理。法律運(yùn)行分為立法、執(zhí)法、司法和守法。立法處于法律運(yùn)行的起點(diǎn)?，F(xiàn)代民主國家的立法機(jī)構(gòu)是議會(huì)，議會(huì)立法體現(xiàn)的是代議制民主，奉行的是人民主權(quán)原則。執(zhí)法是立法得以實(shí)施的重要方式，執(zhí)法的第一原則是依法行政原則。司法是社會(huì)主體的權(quán)利受到侵害時(shí)的公力救濟(jì)形式，是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線。守法是社會(huì)主體依據(jù)法律行使權(quán)利和履行義務(wù)的活動(dòng)。行使權(quán)利的行為為積極守法，履行義務(wù)的行為為消極守法。

“法律也有教義學(xué)，法律方法法治國。解釋論證與推理，演繹歸納與類比。演繹推理最周延，現(xiàn)實(shí)生活尋找難。歸納推理求一般，科學(xué)方法來保全。國人思維愛比附，類比推理屬同路。法律條文有瑕疵，因此需要法解釋。立法不是牛哄哄，留有漏洞來補(bǔ)充。要使結(jié)論無毛病，需要法律來論證?！贝颂幈硎龅氖欠煞椒ǖ囊饬x。法律方法是法律教義學(xué)的重要組成部分。它強(qiáng)調(diào)在一個(gè)法治國家中法律條文或制度之間形成一個(gè)自洽的法秩序，其中法律方法是實(shí)現(xiàn)這種自洽及法律與社會(huì)之間和諧的保障。法律方法大致有法律解釋、法律推理和法律論證三種形式，而法律推理又分為演繹推理、歸納推理和類比推理三種形式。演繹推理又稱三段論推理，它的大前提是可適用的法律規(guī)則和法律原則；小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實(shí)；結(jié)論是體現(xiàn)在具有法律效力的針對(duì)個(gè)別行為的非規(guī)范性法律文件中的判決或裁定。由于須在大前提周延、小前提明確時(shí)才能推出確定性的結(jié)論，因此這樣的推理在司法實(shí)踐中運(yùn)用的非常少。實(shí)踐中更多的都是在大前提不周延或小前提不明確的情況下所作的推理，即在疑難案件中的推理。這樣的推理更多應(yīng)該是辯證推理。歸納推理是指從特殊到一般的推理。因?yàn)槿说睦硇允怯邢薜?，所以任何人都不能?jīng)驗(yàn)所有的客觀世界，因此任何歸納都是一種不完全歸納。為了讓以不完全歸納的形式得出的結(jié)論盡可能地接近真理，就必須使用科學(xué)歸納法?，F(xiàn)代立法是建立在歸納推理的基礎(chǔ)上的，因此科學(xué)性原則是現(xiàn)代立法的首要原則。中國人的傳統(tǒng)思維是一種具象思維，因此更愿意通過“比”的方式來闡釋問題，所以類比推理運(yùn)用的比較普遍。中國古代司法中的“決事比”和“比附援引”就是這種類比推理的形式。當(dāng)法律條文表述不清、概念模糊時(shí)，就需要對(duì)其進(jìn)行解釋；當(dāng)出現(xiàn)法律漏洞時(shí)，就需要運(yùn)用漏洞填補(bǔ)的方法來補(bǔ)救；為了讓法律結(jié)論更具有說服力和正當(dāng)性，就得使用法律論證的方法。

“自由秩序法價(jià)值，效率正義兩相持。價(jià)值沖突選其一，具體條件是依據(jù)。”此處表述的法的價(jià)值的原理。自由、秩序、效率、正義是法律的四種基本價(jià)值。法律的價(jià)值之間常常會(huì)發(fā)生沖突。當(dāng)發(fā)生沖突的時(shí)候，優(yōu)先選擇哪種價(jià)值需要根據(jù)具體情況而定。法律在價(jià)值整合時(shí)需要遵循兼顧協(xié)調(diào)、法益權(quán)衡、維護(hù)法律安定性三個(gè)原則。

“現(xiàn)代法律保人權(quán)，公民政府兩相聯(lián)。人權(quán)具有根本性，任何理由不能動(dòng)。人權(quán)具有共同性，世界人民通心境。”人權(quán)也是法律的基本價(jià)值。人權(quán)不能簡(jiǎn)單地理解為人的權(quán)利。人權(quán)是公民對(duì)于政府而言的，是需要政府給予保護(hù)的公民的權(quán)利。法律意義上的人權(quán)，在我國自“五四憲法”開始稱之為“公民的基本權(quán)利”。所謂基本權(quán)利，就是那些對(duì)于人和公民不可缺乏的、不可取代的、不可轉(zhuǎn)讓的、穩(wěn)定的、具有母體性的共同權(quán)利，是任何理由都不能克減的根本性的權(quán)利。能夠以保障人權(quán)最低限度實(shí)現(xiàn)文明標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)代各國，盡管社會(huì)制度不同，文化背景和傳統(tǒng)有很大的差異，但在人權(quán)內(nèi)容的肯定上卻有共同性或相似性。

“法律不能無民主，民主乃是法基礎(chǔ)。民主不能無法律，無法民主變民粹?！贝颂幈硎龅氖欠膳c民主的關(guān)系。民主是法治的基礎(chǔ)，法治是民主的保障。缺失了民主法律就缺少了正當(dāng)性，法律有可能淪為惡法。如果民主不在法律的軌道內(nèi)運(yùn)行，就有可能導(dǎo)致“民主的暴政”，變成一種“民粹主義”[5]。

“法律不能離社會(huì)，社會(huì)滋養(yǎng)眾法律。”這兩句表述的是法律和社會(huì)關(guān)系原理。法律本身就是社會(huì)的一部分，社會(huì)的發(fā)展促使法律必須變革。法律只有不斷地變革才能適應(yīng)社會(huì)的需求。如馬克思說：“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求而已”[6]。

“法律不能無道德，無道無德法不活。道德不能無法律，沒有法律無人畏。法律重外德重內(nèi)，德分善惡法依規(guī)?！贝颂幈硎龅氖欠膳c道德的關(guān)系。法律離不開道德。道德是法律的正當(dāng)性的基礎(chǔ)，沒有道德支撐的法律最終會(huì)淪為惡法。道德也離不開法律，如果沒有法律的保護(hù)，道德的約束力將受到嚴(yán)重的削弱。法律強(qiáng)調(diào)對(duì)人外在行為的調(diào)整，道德強(qiáng)調(diào)對(duì)人內(nèi)心的約束；法律是人外在的道德，道德是人內(nèi)心的法律；道德區(qū)分的是善與惡，法律區(qū)分的是合法與非法。

“政策指導(dǎo)法生成，沒法政策難執(zhí)行。法律就在國家內(nèi)，國家賦法力不衰（cui）。法治國家依法律，依法治國放光輝。儒家傳統(tǒng)傳血脈，和合文化是精髓。民族復(fù)興中華情，和諧社會(huì)法治行?！贝颂幈硎隽朔膳c政策、法律與國家、法律與和諧社會(huì)的關(guān)系。執(zhí)政黨的政策是制定法律的依據(jù)。法律是實(shí)現(xiàn)執(zhí)政黨政策的一種重要的、不可或缺的工具，它保證了政策的順利實(shí)現(xiàn)。法律是國家機(jī)器的重要組成部分，是國家意志的體現(xiàn)，它的強(qiáng)制力是國家賦予的。依法治國就是依據(jù)法律來治理國家，它與“法治”是同一概念?！昂秃稀彼枷胧侨寮椅幕暮诵呐c精髓。和諧社會(huì)的思想是對(duì)傳統(tǒng)文化的繼承。和諧社會(huì)的實(shí)現(xiàn)與中華民族的偉大復(fù)興需要法治的保障。