并購法務要訣：深入盡調(diào) 簡明操作

□陶光輝

一次完整的并購，可能涉及法務工作的全部領域，掌握適當?shù)牟①徏寄?，有助于法務價值的實現(xiàn)，也有助于法務參與并購的最終目標——并購價值的實現(xiàn)。

參與投資并購，是企業(yè)法務的一項重大工作，可以涉及上至公司治理、合規(guī)管理，中間是合同、稅務、知識產(chǎn)權，下有勞動用工、訴訟仲裁等領域?？梢哉f，掌握了并購技能，即掌握了企業(yè)法務的大部分技能。那些成功晉級大型企業(yè)總法律顧問的人，有很大一部分是依賴于他們的并購技能。并購律師也是以幫助企業(yè)并購重組為主要工作的。那么，從法務角度來看，并購有哪些不同，其關鍵點有哪些?

充分聯(lián)動的盡職調(diào)查

盡職調(diào)查對于企業(yè)法律人來說，已不是一件陌生的事。不少法務和律師經(jīng)常參與盡職調(diào)查，對于法律盡職調(diào)查可謂習以為常。但很多失敗的并購卻要歸責于盡調(diào)。這是為什么?原因就在于這些項目的盡調(diào)被當作例行公事，未能充分、深入，且各專業(yè)的盡調(diào)被人為割裂。

很多律師事務所在承接法律盡職調(diào)查項目時，往往僅派出低級別的律師和律師助理參與，讓他們套用模板。這樣做出的盡調(diào)僅是形式的盡調(diào)，只是合規(guī)的需要，甚至是出于律所自身的風控考慮。在挖掘目標公司的信息上，這種按模板進行的法律盡調(diào)，往往集中在公司主體的合法性、歷史沿革、資產(chǎn)權屬、債務擔保、知識產(chǎn)權、訴訟等層面。這些事務對于公司并購不是不重要，但要通過收購一家公司獲得溢價和增長，不是知曉這些事務就可以完成的。這些只是基礎的必要事項，而非充分事項。

好的盡職調(diào)查，要深入目標公司的市場和風險情況。法律盡調(diào)是全部盡職調(diào)查工作的組成部分，它絕不能被當成目標，整個盡調(diào)也只是并購中的一個手段。因此，法律盡調(diào)工作應上升到對目標公司的內(nèi)部法務事項與外部法務事項進行調(diào)查、核實。注意，這里說的是法務事項，而非法律事項。兩者的區(qū)別是法務事項包含了對目標公司的業(yè)務、運營，乃至戰(zhàn)略的法律考慮。充分的法務盡調(diào)，就是假設收購方站在目標公司法務部的角度，他們需要了解和掌握的信息就是盡調(diào)中要求對方披露的信息。為保證法律盡調(diào)的充分性，公司律師團隊必須先盡力了解和學習目標公司的業(yè)務報告、財務報告、營銷報告，而不是僅僅去看工商登記資料、公司章程、董事會決議、合同等內(nèi)容。

好的盡職調(diào)查需要兩個聯(lián)動。第一個聯(lián)動是法務盡調(diào)，要和財務盡調(diào)、技術盡調(diào)與人力資源盡調(diào)聯(lián)動。律師事務所的盡調(diào)之所以被認為僅觸及表層，就是因為做盡調(diào)的律師不了解或不愿了解目標公司的業(yè)務。聯(lián)動，意味著法務團隊要和財務、技術等盡調(diào)團隊密切配合，充分交換資料及對目標公司的看法。第二個聯(lián)動是盡調(diào)要和后期的交易設計、條款表述以及并購整合工作結(jié)合起來。以終為始，是高質(zhì)量盡調(diào)的唯一方法。盡調(diào)重點、盡調(diào)方法與盡調(diào)結(jié)果是未來一系列決策的基礎。這個看起來很簡單，實踐中卻經(jīng)常被忽視。當然，這種情況的發(fā)生，也跟實踐中缺乏可用的盡調(diào)數(shù)據(jù)及其質(zhì)量高低相關。

簡單易行的交易設計

很多剛做并購的法務或律師，看到一些投行顧問設計出的復雜投資架構(gòu)，很是驚嘆，進而膜拜。殊不知，在實際并購操作中，越是復雜的交易結(jié)構(gòu)，其潛在風險其實是越大的。

交易結(jié)構(gòu)是買賣雙方為達到預期的交易結(jié)果對現(xiàn)狀所做的調(diào)整。這個調(diào)整應該越簡單、越容易實施才是最佳的。復雜的操作只會加大交易難度和交易完成時間，離預期的交易結(jié)果可能會產(chǎn)生更大的偏差。

如果并購涉及多個主體、多重關系，則就是一次復雜的交易，當然就要配套復雜的交易結(jié)構(gòu)。但作為最佳并購法務來說，在交易結(jié)構(gòu)上一定要做減法，而非加法。甚至分成幾次相對獨立的交易來完成，也比在一次綜合交易中來完成要好。如涉及目標公司要剝離資產(chǎn)，賣掉子公司股權等事項，最好明確是以處理完畢這些事項為收購里程碑，而不是僅以某個時間點來判斷收購進展。

交易結(jié)構(gòu)涉及交易主體、股權比例、支付方式、交易模式、交易步驟等要素。簡單易行的交易，就是可以明確判斷交易是完成還是沒完成。最簡單的交易是一手交錢、一手交貨，很容易判斷哪里出問題了；附帶了很多前提和條件的交易，需要交易結(jié)構(gòu)來滿足雙方對利益的訴求。但交易結(jié)構(gòu)過于復雜、要素過于繁多，就會增加操作和執(zhí)行的風險。如筆者經(jīng)歷的并購案例，需要變更交易主體兩次，剝離4個下屬子公司及其名下一塊土地，付款用現(xiàn)金加股票，還需取得兩個主管部門對交易的同意。這些事情放到一個收購合同中雖說是一個框架合同，但因為這些事情的前后操作、邏輯關系，將交易置于非常不穩(wěn)定的狀態(tài)。一旦某個環(huán)節(jié)出現(xiàn)某種預料之外的事，如協(xié)商處理不成，將很容易造成收購僵局。這樣的交易結(jié)構(gòu)看上去很炫，但一定要謹慎驗證其可行性。

靈活有序的退出機制

收購是為了獲得目標公司的股權或資產(chǎn)。企業(yè)老板們總是對收購勢在必得，一旦進行收購，即開始考慮收購后的種種美好。作為法律專業(yè)人士，卻不能跟著這樣想。法務和律師，須考慮如果這次收購進展不順利怎么辦，如果對方不想賣了怎么辦，如果己方?jīng)]錢了怎么辦。這就涉及并購的退出安排。這是一名優(yōu)秀的總法律顧問要重點想的問題。為什么?因為是經(jīng)驗告訴他們，是市場的風云變幻給他們帶來的啟示。

商業(yè)律師在起草并購合同時，往往假設收購會依照雙方設計好的時間表和里程碑往前推進。擬定具體條款時，是按照交易流程來表述的。一般只在起草違約責任條款時會涉及交易的例外情況處理。但作為深知企業(yè)業(yè)務和老板風格的法務，必須站在企業(yè)角度，充分考慮那些例外情況，不管是對方引起的，還是己方引起的，還是第三方包括政府引起的。對這些例外因素的考量，必須與退出條款結(jié)合起來，以對抗未來一定時間段內(nèi)不確定性帶來的影響。有一個典型案例，2009年，福建前首富陳發(fā)樹以22億元收購云南白藥12.32%股份，后因未獲國資主管部門審批而遲遲拿不到股份。站在收購方立場，這份股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議對于這種意外預估不足，乃至最后陳發(fā)樹僅拿回22億元已付收購款和區(qū)區(qū)750萬元的銀行利息，而與近30億元的股權溢價毫無干系。

退出機制是收購方考慮到那些影響預期交易結(jié)果的實現(xiàn)因素出現(xiàn)時所可采取的選擇措施，具體包括可選擇停止或中止收購、解除或中止合同、要求對方執(zhí)行一定的行為后再行判斷等。退出機制中的關鍵一環(huán)是要有相應的退出賠償或止損條款。一旦選擇解除合同，收購方要有追討對方賠償或要對方免于賠償?shù)臋嗬?。如在前述陳發(fā)樹收購云南白藥案例中，要增加如國資主管部門在一定時限內(nèi)未批準，那么收購方可選擇解除合同的約定，且對于生效日到解除日之間的股權溢價，也要約定可享受一定的權益。

當然，收購方考慮退出，其退出的理由要有說服力，否則，賣方會認為收購方缺少誠意。作為法務，一定要以促成交易的思路去提供法律支持，而不能像一些律師，充當交易殺手，把條款搞得太復雜或不容易理解。

明確可行的條款表述

很多并購不僅未成，雙方后來還反目成仇打起了官司，最后兩敗俱傷。這又是為什么?觀察一些投資并購的訴訟案例，這種情況的產(chǎn)生往往是因為收購合同的表述問題。如一份資產(chǎn)收購合同中，買賣雙方進行一幢商業(yè)樓的交易，賣方認為是現(xiàn)狀交付，買方認為是一幢符合法律規(guī)定的可使用的房屋買賣。這里，對于標的物的界定如果不明確，僅是描述商業(yè)樓產(chǎn)權證上的基本情況，如履行中發(fā)生意料之外的事，雙方起爭議，則一定會在標的物到底是什么上產(chǎn)生不同的看法。屆時，往往是各說各話，各自都認為自己是對的。

作為法務，如何避免這種情況發(fā)生呢?必須回歸到商業(yè)交易的本質(zhì)上來。所有的商業(yè)合同條款既是風險控制條款，也是成本收益條款。每一條款，都會為買方或賣方帶來收益或增加成本。法務在起草或?qū)徍瞬①徍贤瑫r，可視每一個交易條款為成本條款。法務要自問，我們的表述是否清晰，該表述下會對企業(yè)產(chǎn)生什么樣的成本，這個成本是我們本次交易能覆蓋的嗎?成本追問，能讓法務對一些關鍵條款保持敏感，從而更加小心謹慎地對待其個性化的表述。

明確條款，有一個方法就是多重描述，減少被解釋的空間。例如，某股權收購合同在承諾與保證部分約定，買方保證所提供的資料和陳述真實、有效、完整，不存在任何虛假、遺漏或有瑕疵的地方。這種從反面再說一遍的表述方式，能把事務的外延和內(nèi)涵表述得更清晰一些。再如，合同約定，賣方應在合同生效后7日內(nèi)支付第二筆股權轉(zhuǎn)讓款，即在2018年9月8日前支付人民幣1000萬元。這種加上限定詞，如“即”“也即”等，可從另一個角度來理解前面的操作，不會產(chǎn)生誤解或有可鉆之縫隙。

條款可行，是指法務擬定并購合同時，對于條款記載的交易流程、交易金額，要與業(yè)務部門、財務部門溝通確定。只有可以執(zhí)行的，包括交易中的執(zhí)行和經(jīng)司法裁判后的執(zhí)行，才是企業(yè)真正需要的條款。不能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的交易，寫得再好，再對己方有利，那也只是紙面的合同，與廢紙無異。

符合預期的并購整合

交易完成后的并購整合其實是并購最關鍵的一環(huán)。它對于并購成功至關重要。大多數(shù)的并購失敗，其實是整合的失敗。并購法律事務之所以要法務多參與，就是因為法務與律師在此的關鍵區(qū)別是不同的：并購結(jié)束了，律師離場；但并購發(fā)生效果其實才剛剛開始，法務這時就不一樣，必須考慮整合的事情。

并購整合，雖然處于并購后期階段，但這項工作卻要從盡職調(diào)查做起。法務工作范圍內(nèi)的并購整合，其實包含3方面內(nèi)容。

第一部分是盡調(diào)過程中，基于后期運營考慮，所要進行的盡調(diào)重點。包括目標公司的核心人員去留、競業(yè)禁止等勞動法問題，公司牌照與資質(zhì)維護、安全審查等合規(guī)監(jiān)管問題，以及公司品牌運營、技術保有等知識產(chǎn)權問題。比如，法務在盡調(diào)時，就要把目標公司的勞動合同、社保與商業(yè)秘密相關的協(xié)議整理出來，為收購后的人力資源安排提供法律解決方案。對于牌照或某項行政許可，法務一定不能僅關注其現(xiàn)有的有效性，還要關注其未來的可持續(xù)性或可獲得性。類似這種業(yè)務經(jīng)營資質(zhì)，后期整合中會有所涉及。

第二部分是并購文件中的公司治理安排。收購文件對于目標公司的公司控制權、高管授權與制衡、股權激勵等，法務也要有所考慮。公司治理措施不一定在股權收購協(xié)議中，也有可能體現(xiàn)在單獨簽訂的股東協(xié)議中。公司治理事務本來就是公司法務可以參與的一項事務。在單個公司中，好像日常涉及公司治理的事務較少。但恰恰是在并購中，公司法務會經(jīng)?？紤]被收購公司的公司治理事宜。很多總法律顧問也是在并購中接觸和體會到公司經(jīng)營管理的方法，進而轉(zhuǎn)型做公司管理了。

第三部分是并購后整個目標公司的法務管理框架安排。并購后，目標公司成為下屬公司或獨立子公司，對其內(nèi)部的法律事項管理，可結(jié)合原有的法務管理制度進行安排。這部分對于集團法務部來說，是增加了下屬法務部。對于被收購的目標公司來說，其法務部要適應集團法務部的管理。作為收購方的法務，要考慮對目標公司的法務整合，也就是說，法務整合是并購整合的一部分。整合是實現(xiàn)并購價值的基礎，而法務參與并購的最終目標是實現(xiàn)并購價值，因此，雖然整合不是一件獨立的法律工作，但法務在并購過程中要積極參與到整合工作中去。