禁止不利益變更原則的反思與引入

趙澤君，蔣麗華

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

2018年鄭州“電梯勸阻抽煙案”受到社會的廣泛關(guān)注，此案二審法院針對原告的上訴作出了和一審判決相比對原告更為不利的判決。二審法院根據(jù)《民事訴訟法司法解釋》(下文簡稱《民訴法解釋》)第323條第2款，認(rèn)為一審法院適用法律錯誤損害了社會公共利益，因此對一審判決直接予以改判[1]。二審法院的改判引起了學(xué)術(shù)界對公共利益邊界和程序正義與實體正義衡平的思考，也使禁止不利益變更原則的引入與適用成為關(guān)注的熱點(diǎn)[注]如劉哲瑋：《勸阻吸煙案二審判決的訴訟技術(shù)分析—程序完全正義》[EB/OL].(2018-1-25)[2019-03-21].http://k.sina.com.cn/article_1961991017_74f19b69034006f45.html；吳澤勇：《實體正義實現(xiàn)了，程序正義有隱憂—評“電梯勸煙猝死案”二審》[EB/OL].(2018-1-25)[2019-03-21].http://k.sina.com.cn/article_1961991017_74f19b69034006ev5.html?cre=newspagepc&mod=f&loc=4&r=9&doct=0&rfunc=100.。

上訴法院的裁判應(yīng)以當(dāng)事人不服申請的范圍為限，不得超出該范圍或在該范圍以下變更判決。學(xué)術(shù)界將“不得超出該范圍”稱為禁止利益變更原則，將“不得在該范圍以下變更判決”稱之為禁止不利益變更原則，兩者劃定了上訴審的上限和下限[2]。禁止不利益變更原則適用的前提為上訴利益的享有，即上訴人在原審案件中全部敗訴或部分?jǐn)≡V的情況下享有上訴利益，此時在上訴案件中才具有禁止不利益變更原則適用的余地。對于禁止不利益變更原則，我國學(xué)者從上世紀(jì)末便有所關(guān)注。學(xué)術(shù)界最初反對將禁止不利益變更原則引入我國民事上訴程序[注]如學(xué)者馮仁強(qiáng)反對將禁止不利益變更原則引入我國，其認(rèn)為主張引入禁止不利益變更原則的觀點(diǎn)忽視了我國上訴審的續(xù)審性質(zhì)，走向了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等和依法處分原則的對立面，混淆了訴訟利益和訴訟請求的區(qū)別，且不利于訴訟效率的提高，有可能妨礙法院審判權(quán)的正常運(yùn)行。參見馮仁強(qiáng)：《評“民事上訴禁止不利益變更原則”》，《法學(xué)》2001年第8期，第51頁；學(xué)者華小鵬認(rèn)為在我國民事訴訟中確認(rèn)禁止不利益變更原則存在諸多困境。參見華小鵬：《論民事訴訟禁止不利益變更原則立法確認(rèn)的困境》，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第3期，第113-118頁。，但隨著我國民事訴訟模式逐步由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義的轉(zhuǎn)變，學(xué)術(shù)界通說也逐步演變?yōu)橹鲝垖⒔共焕孀兏瓌t引入我國并通過立法的方式予以明確。然而，我國學(xué)術(shù)界對禁止不利益變更原則的研究仍停留在概念區(qū)分、引入必要性論證階段，對于禁止不利益變更原則的適用例外缺乏深入研究，未在訴的客觀合并等視角下對禁止不利益變更原則進(jìn)行剖析。本文在對大陸法系國家禁止不利益變更原則的適用與例外進(jìn)行解讀與反思的基礎(chǔ)上，對該原則在訴的客觀合并和發(fā)回重審中的適用進(jìn)行類型化分析，以期為我國民事上訴程序引入該原則提出合理可行的建議。

一、禁止不利益變更原則的理論面向

禁止不利益變更原則作為大陸法系國家上訴審中一項重要原則，由上訴共通原則演化而來，在英美法系國家上訴程序中亦有所體現(xiàn)。一般認(rèn)為禁止不利益變更原則在判決主文范圍內(nèi)適用，但學(xué)術(shù)界對于預(yù)備性抵銷抗辯這一特殊情形存有不同的觀點(diǎn)。

(一)禁止不利益變更原則的演變

禁止不利益變更原則作為大陸法系國家上訴審中遵循的一項基本原則[注]大陸法系國家上訴審包括控訴、上告和抗告三種形式，抗告程序中無禁止不利益變更原則的適用。將禁止不利益變更原則籠統(tǒng)稱為上訴審程序中的一項基本原則有不當(dāng)之處。本文為了表述方便對此不作嚴(yán)格區(qū)分。，一般認(rèn)為其源于德國，為克服上訴共通原則的弊端以維護(hù)上訴人利益而設(shè)[3]。上訴共通原則為羅馬法時代《優(yōu)士丁尼法典》中確立的一項原則。基于該原則，在僅有一方當(dāng)事人上訴時，被上訴人雖未提起上訴也可陳述對判決的不服。上訴審法官依職權(quán)對此不服進(jìn)行裁量，只要實體真實有利于被上訴人即可變更原判決。此后學(xué)者葛娜、亞諾德等人對上訴共通原則提出批判，認(rèn)為基于對處分主義的尊重應(yīng)將上訴審范圍限定在當(dāng)事人的意思范圍內(nèi)[4]298。

上述學(xué)者對于上訴共通原則的批判和上訴法院審理范圍的界定在《漢諾瓦草案》第575條中得到了體現(xiàn)[注]《漢諾瓦草案》第575條規(guī)定：“判決，除對造依上訴或附帶上訴之結(jié)果外，不得對上訴人為不利益之變更。但應(yīng)依職權(quán)之事項，不在此限”。。也有學(xué)者認(rèn)為禁止不利益變更原則可能源于刑事審判上的強(qiáng)烈要求，但在民事訴訟中未必不言自明，對此還需要立法者的判斷[5]444，但此觀點(diǎn)并未形成通說。一般認(rèn)為，雖然禁止不利益變更原則與上訴不加刑原則存在相似之處，但兩者在產(chǎn)生發(fā)展、基本內(nèi)容和理論依據(jù)等方面大不相同[6]。如今，大陸法系國家一般通過立法將禁止不利益變更原則確立為民事訴訟上訴審中的一項重要原則。如《德國民事訴訟法》第528條和《日本民事訴訟法》第304條對此均有所體現(xiàn)[注]《德國民事訴訟法》第528條規(guī)定：“控訴法院在控訴請求的范圍內(nèi)作出審查和裁判。對一審法院的判決，僅在被申請變更的范圍內(nèi)修改”；《日本民事訴訟法》第304條規(guī)定：“撤銷或變更第一審判決的范圍應(yīng)限于不服申請的限度內(nèi)”。。但對比上述大陸法系國家現(xiàn)行立法與《漢諾瓦草案》第575條可發(fā)現(xiàn)，大陸法系國家并未在立法中明確寫明“禁止不利益變更原則”的字樣，而是通過規(guī)定上訴法院的審理和裁判范圍體現(xiàn)此原則。因此，有學(xué)者認(rèn)為基于立法對上訴法院審理和裁判范圍的規(guī)定推導(dǎo)出“禁止不利益變更原則”有難為學(xué)者之嫌[7]159。

英美法系國家在上訴審中也基本遵循了禁止不利益變更原則[8]。英美法系國家采用異議保留制度，此制度規(guī)定若當(dāng)事人提起上訴，上訴范圍只能限于在原審中已提出的異議事項，若當(dāng)事人未提出異議，則視為放棄了上訴權(quán)，上訴法院將不予受理[9]。為了避免突襲以及鼓勵當(dāng)事人做好充分準(zhǔn)備，美國上訴復(fù)審的范圍局限在特定事項上，僅限于提出那些在上訴中呈交的文書當(dāng)中列出的錯誤[10]，且上訴法院一般不輕易干預(yù)第一審判決的結(jié)果[11]。

(二)禁止不利益變更原則適用之學(xué)說論爭

學(xué)者一般從既判力客觀范圍的角度論述禁止不利益變更原則中“不利益”的識別問題。所謂既判力是指確定判決之判斷被賦予的通用性或拘束力[12]472，基于包含在判決主文內(nèi)的法院判斷而產(chǎn)生。所謂判決主文是指“法官針對當(dāng)事人提出的以實體法律關(guān)系(即訴訟標(biāo)的)為內(nèi)容的訴訟請求項目的直接判斷”[13]。日本學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)處分主義，“不利益”只與判決主文相關(guān)，若判決理由中的判斷不產(chǎn)生既判力，對判決理由的變更便不會與禁止不利益變更原則發(fā)生沖突[5]445。但是，在預(yù)備性抵銷抗辯這一特殊情形中，關(guān)于禁止不利益變更原則的適用與判斷形成了兩種不同的學(xué)說。

1．禁止不利益變更原則劃定了上訴審的審判范圍。主張此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，禁止不利益變更原則的適用范圍限于上訴人在原判中敗訴的部分而不涉及勝訴的部分。若一審法院以預(yù)備性抵銷抗辯成立為由駁回原告的訴訟請求，在只有原告提起上訴時，上訴審的審判對象僅限于被告的主動債權(quán)，原告的請求債權(quán)是否存在并不包含在內(nèi)[注]這里的主動債權(quán)指被告的抵銷債權(quán)，請求債權(quán)為原告的主債權(quán)。。因此，如果上訴審法院認(rèn)定主動債權(quán)不存在，將支持原告的上訴請求；如果上訴法院認(rèn)為主動債權(quán)和請求債權(quán)均不存在，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決并支持原告的上訴請求[注]因為原告的請求債權(quán)是否存在并不在上訴審的審判范圍之內(nèi)，此時上訴審法院只能對被告的主動債權(quán)是否存在進(jìn)行判斷。?；诖耍@樣的結(jié)論與上訴審法官的判斷內(nèi)容截然相反且違反了實體真實。對于此學(xué)說導(dǎo)致的上述弊端，相關(guān)學(xué)者提出可通過法官對被告是否提起附帶上訴進(jìn)行釋明，由此判決內(nèi)容與法官的判斷便不會發(fā)生矛盾。日本學(xué)者高橋宏志對此觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，認(rèn)為并不能確定在此情形下法官一定會作出釋明，且在法官未釋明的情況下無法得出被告有權(quán)以法官違反釋明義務(wù)為由提起上告[5]448。

2．禁止不利益變更原則在判決主文范圍內(nèi)適用。主張此學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，禁止不利益變更原則并非劃定上訴審的審判范圍，只要上訴法院對于判決變更的范圍不導(dǎo)致上訴人遭受不利益即滿足了禁止不利益變更原則的要求?；诖藢W(xué)說的觀點(diǎn)，若一審法院以預(yù)備性抵銷抗辯成立為由駁回原告的訴訟請求，在只有原告提起上訴時，二審法院認(rèn)定原告請求債權(quán)和主動債權(quán)均不存在，此時不應(yīng)改判支持原告的上訴請求，而應(yīng)當(dāng)駁回原告的上訴請求。從追求案件實體真實的角度出發(fā)，支持原告訴訟請求的判決與法官的判斷內(nèi)容截然相反是不恰當(dāng)?shù)?，因此禁止不利益變更原則并非劃定上訴審的審判范圍，而只須在判決主文范圍內(nèi)對一審和上訴審判決內(nèi)容進(jìn)行比較即可。若上訴審判決的主文和一審判決的主文內(nèi)容相比并未造成上訴人的不利益，則滿足了禁止不利益變更原則的要求[注]我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳榮宗、林慶苗亦持此觀點(diǎn)。參見陳榮宗，林慶苗：《民事訴訟法(下)》，三民書局2015年版，第6頁。。

二、禁止不利益變更原則適用例外及爭論

禁止不利益變更原則適用于被上訴人未提起上訴或附帶上訴的場合。但基于公益性的考量，存在此原則適用的例外。一般認(rèn)為，對于訴訟要件欠缺、程序違法、附隨事項、形式上的形成之訴等具有較強(qiáng)公益性的事項，應(yīng)排除禁止不利益變更原則的適用。在上述情況下，即使被上訴人未提起上訴或附帶上訴，法院也不受禁止不利益變更原則的限制，仍可以在上訴人聲明不服之外作出裁判。但是，在某些特定情形下通說觀點(diǎn)并非絕對，禁止不利益變更原則的適用例外亦有值得反思之處。

(一)禁止不利益變更原則適用例外

1．訴訟要件欠缺。所謂訴訟要件是指“法院在審理及判斷是否認(rèn)可該權(quán)利主張時必須具備的事項。對于構(gòu)成請求內(nèi)容權(quán)利主張妥當(dāng)與否作出的審判被稱為本案判決，訴訟要件是作出本案判決的要件”[12]170。如管轄權(quán)、當(dāng)事人能力、訴的利益等均屬于訴訟要件的范疇。對于訴訟要件欠缺的情形，二審法院應(yīng)當(dāng)自行作出撤銷原判、駁回訴的判決?；谠V訟要件的公益性，二審法院可以作出如此不利益變更。

2．程序違法。如《日本民事訴訟法》第306條規(guī)定，若第一審判決程序違法，控訴法院應(yīng)撤銷第一審判決。諸如未依法指定或告知宣判日期、違反公開口頭辯論等程序違法的情形，因判決缺乏成立的合理性前提，縱使判決對上訴人造成不利益也必須全部撤銷。在不能駁回訴訟請求而必須撤銷原判這一意義上，屬于禁止不利益變更的例外。

3．附隨事項。附隨事項是指與處分主義無關(guān)、可由法院依職權(quán)作出的非本案事項。比如對于訴訟費(fèi)用的裁判和假執(zhí)行宣告，上訴審法院可以作出不利益變更。所謂假執(zhí)行是指法院準(zhǔn)許未確定之判決先為強(qiáng)制執(zhí)行[14]，類似于我國的先予執(zhí)行制度。以我國臺灣地區(qū)為例，對于第一審原告勝訴未附假執(zhí)行宣告的給付判決，在被告提起上訴被第二審法院判決駁回時，雖然一審并未宣告假執(zhí)行，但基于我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第457條第2項的規(guī)定，法院可以依職權(quán)宣告假執(zhí)行，不受禁止不利益變更原則的限制。

4．非訟事項。如父母因離婚提起的子女監(jiān)護(hù)訴訟，因公益性而不受禁止不利益變更原則的限制。我國臺灣地區(qū)“民法典”第1055條規(guī)定，對于父母離婚時的子女監(jiān)護(hù)問題，如果法院認(rèn)為父母之間訂立的監(jiān)護(hù)協(xié)議不利于子女，可以基于主管機(jī)關(guān)、社會福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人的請求或者依職權(quán)進(jìn)行更改。根據(jù)此條款的規(guī)定，若二審法院認(rèn)為一審判決不當(dāng)，可不受禁止不利益變更原則的限制，依職權(quán)進(jìn)行改判。

5．獨(dú)立當(dāng)事人參加。在《日本民事訴訟法》第47條規(guī)定的獨(dú)立當(dāng)事人參加的情形中，上訴法院可突破禁止不利益變更原則的限制對判決予以變更。如在甲對乙提起請求返還房屋訴訟的訴訟系屬中(A請求)，丙認(rèn)為其對房屋擁有所有權(quán)，于是參加到甲乙之間的訴訟中來并對甲提出了確定房屋所有權(quán)人為丙的B請求，對乙提出了交付房屋的C請求。一審法院審理認(rèn)為房屋為丙所有，但乙具有合法占有權(quán)，因此支持了B請求，駁回了A和C請求。此時只有丙針對C請求提起上訴，二審法院審理查明房屋的實際所有權(quán)人為甲，此時二審法院不得基于禁止不利益變更原則僅駁回丙的上訴，而是作出支持A請求，駁回B請求和C請求的判決。在獨(dú)立的當(dāng)事人參加的情形中例外排除禁止不利益變更原則的適用，學(xué)理上對此的解釋是“為合一確定可于必要限度內(nèi)”[5]361。

6．形式上的形成訴訟。如土地邊界確定訴訟、共有物分割之訴，亦排除禁止不利益變更原則的適用。確定不動產(chǎn)邊界的訴訟，為不動產(chǎn)界線或設(shè)置界標(biāo)的訴訟，其不涉及所有權(quán)問題。對于確認(rèn)一定界線上的土地為原告所有，為確認(rèn)所有權(quán)之訴而不是確認(rèn)邊界的訴訟。確定不動產(chǎn)邊界訴訟是具有非訟性質(zhì)的形式上的形成之訴，在此種情形下法院不受上訴人聲明不服的拘束，法院可根據(jù)職權(quán)調(diào)查和言詞辯論作出適當(dāng)?shù)牟门校话阏J(rèn)為不適用禁止不利益變更原則[15]。

7．強(qiáng)行法事項。對于為維護(hù)公共利益而干預(yù)當(dāng)事人處分權(quán)的行為體現(xiàn)了濃厚的職權(quán)主義色彩，而絕對的當(dāng)事人主義又容易背離案件的正義。因此，對當(dāng)事人處分權(quán)予以尊重和對公共利益維護(hù)之間存在價值的衡量與取舍。從德、日民事司法經(jīng)驗看，在涉及公益性事項以及為平衡其他法律價值時排除禁止不利益變更原則的適用[16]86。

8．達(dá)成調(diào)解合意。若雙方當(dāng)事人在上訴中達(dá)成調(diào)解合意，當(dāng)事人要求法院制作的調(diào)解書內(nèi)容可以不受上訴請求的限制，因而為禁止不利益變更原則適用的例外。

(二)禁止不利益變更原則適用例外的爭論

1．訴訟要件欠缺時。一般認(rèn)為駁回訴訟請求的本案判決和駁回訴的判決既判力并不相同，從再訴可能性角度出發(fā)，駁回訴訟請求的判決對原告更為不利。對于駁回訴這一訴訟判決只有原告提起上訴、而二審法院認(rèn)為存在訴訟要件但訴訟無理由時，根據(jù)禁止不利益變更原則的要求只能駁回原告的上訴，使一審駁回訴的判決發(fā)生效力，此種處理方法并未減損原告再訴的可能性，原告基于同一事實理由仍可再行起訴。但從訴訟經(jīng)濟(jì)角度來說并非恰當(dāng)，在一審已經(jīng)作出本案判斷的情況下二審駁回原告的訴訟請求并非完全不可行。如《日本民事訴訟法》第307條并未一律要求二審法院將案件發(fā)回重審，而是根據(jù)案件具體情形，在案件無再次辯論必要時直接由二審法院作出裁判而非發(fā)回重審。因此，當(dāng)訴訟要件欠缺時并非一律排除禁止不利益變更原則的適用。

一審法院認(rèn)為欠缺訴訟要件作出的不予受理或者駁回起訴裁定，當(dāng)事人上訴后二審法院發(fā)現(xiàn)符合受理條件的，根據(jù)我國《民訴法解釋》第332條的規(guī)定，二審法院應(yīng)當(dāng)在撤銷原裁定的同時指定一審人民法院審理，并未有如《日本民事訴訟法》第307條的類似規(guī)定。除非我國立法作出修改規(guī)定，在此種情形下二審法院可以對本案要件進(jìn)行審理并作出實體性判決，否則對于訴訟要件欠缺的情形在二審程序中并無禁止不利益變更原則適用的余地。

2．程序違法時。對于一審法院違反法定程序作出原告一部分勝訴一部敗訴的判決，在只有被告提起上訴時，對于二審法院能否將一審法院判決結(jié)果全部廢棄的問題學(xué)術(shù)界存有爭議?！耙徊可显V全部廢棄的觀點(diǎn)認(rèn)為，訴訟程序重大瑕疵以及訴訟要件是否具備屬于法院依職權(quán)調(diào)查的事項，不屬于當(dāng)事人處分權(quán)的范圍，法院不受當(dāng)事人聲明不服的拘束，不適用禁止不利益變更原則，法院可將原判決全部廢棄。一部上訴該部廢棄的觀點(diǎn)認(rèn)為，考慮到對上訴人利益的保護(hù)，此種情形下亦應(yīng)有禁止不利益變更原則的適用，法院僅能在上訴人聲明不服的部分范圍內(nèi)廢棄原判決?！盵17]4

對于上述爭議，我國臺灣學(xué)者陳計男認(rèn)為，在僅有被告提起上訴時，二審法院基于禁止不利益變更原則的要求，僅須將原判決被告上訴部分改判為駁回原告之訴。此外，在僅有原告提起上訴時，日本學(xué)者和實務(wù)界多贊同應(yīng)將原判決全部廢棄，認(rèn)為如果僅依禁止不利益變更原則對原告不服聲明的部分進(jìn)行廢棄，被告可以依據(jù)再審程序進(jìn)行救濟(jì)，從而使根據(jù)禁止不利益變更原則維持的一審原告勝訴部分失去意義[4]302。但此通說忽視了民事訴訟中對于再審的特殊規(guī)定，如《日本民事訴訟法》第338條規(guī)定，如果當(dāng)事人明知某事由不在控訴或上告程序中主張，則不得以再審之訴的形式聲明不服。類似的，依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第496條的規(guī)定，若當(dāng)事人知其事由而不在上訴中主張，則不得以再審之訴的方式聲明不服。當(dāng)一審法院作出原告一部分勝訴一部分?jǐn)≡V的判決時，在上訴審中研究禁止不利益變更原則的適用并非沒有意義。對此，陳計男認(rèn)為此問題可以通過法官行使闡明權(quán)予以解決，使被上訴人知悉其在上訴中可通過提起附帶上訴的方式擴(kuò)張上訴法院的審理范圍。如果被上訴人放棄附帶上訴，第二審法院可基于禁止不利益變更原則的要求，僅就原告上訴部分駁回其上訴[17]5。

上述通過法官行使闡明權(quán)使被上訴人提起附帶上訴的做法，是在大陸法系國家立法對于再審之訴提起條件進(jìn)行嚴(yán)格限制的背景下進(jìn)行的討論。若程序性事項的違反仍有禁止不利益變更原則適用的情形，在僅有上訴人一方提起上訴時，被上訴人若在上訴中不提起附帶上訴也不能通過再審予以救濟(jì)。為維持雙方當(dāng)事人利益的平衡，因而要求法官在此情形下進(jìn)行闡明。我國上訴程序中并未規(guī)定附帶上訴制度，對于一審法院違反法定程序作出原告一部分勝訴一部分?jǐn)≡V的判決，若在二審中適用禁止不利益變更原則，在僅有原告提起上訴的情況下被告無法通過附帶上訴渠道進(jìn)行救濟(jì)。同時，我國再審制度沒有《日本民事訴訟法》第338條、我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第496條必須先在上訴中提起相關(guān)事由否則失權(quán)的限制。雖然二審法院對一審違反法定程序作出的判決適用禁止不利益變更原則仍可通過再審程序予以救濟(jì)，但徒增訟累。因此筆者認(rèn)為，若我國在上訴審中引入禁止不利益變更原則，應(yīng)將程序違法作為其適用的例外。

3．形式上的形成之訴。一般認(rèn)為形式上的形成之訴排除禁止不利益變更原則的適用，但并非沒有爭議。如甲乙請求分割一塊共同共有的土地，一審法院將土地分割為AB兩部分，A部分由甲單獨(dú)取得，B部分由乙單獨(dú)取得，由于AB兩地面積、地價不同，法院同時判決甲應(yīng)補(bǔ)償乙價款50萬元。甲不服提起上訴(乙未上訴)，二審法院審理結(jié)果為將土地分割為AB兩部分，相差價值應(yīng)為80萬元時，依據(jù)我國臺灣地區(qū)通說二審法院應(yīng)將原判決廢棄，將共有土地分割為AB兩部分，由甲分得A部分乙分得B部分，并由甲補(bǔ)償乙80萬元。從結(jié)果上看，甲上訴的結(jié)果是多給付乙30萬元的補(bǔ)償。此情形下能否因為共有物分割之訴的非訟性質(zhì)而不適用禁止不利益變更原則？對共有物的分割應(yīng)按照各共有人應(yīng)有的份額，將原物分配給各共有人或變賣共有物將價金分配給各共有人。在對原物進(jìn)行分配時，如果有共有人不能按照應(yīng)有部分獲得分配，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”第824條第2項的規(guī)定，通過價金進(jìn)行補(bǔ)償。由于共有人對分得部分主觀上需求不同，因此均可以提起上訴。若二審法院對一審法院土地分配的判決予以維持，僅將補(bǔ)償從一審的50萬元改為80萬元，被上訴人對于一審判決補(bǔ)償50萬元既未上訴也未附帶上訴，僅因共有物分割之訴為形式上的形成之訴便排除禁止不利益變更原則的適用，使上訴人多補(bǔ)償被上訴人30萬元有值得商榷之處[4]306-307。

4．強(qiáng)行法事項。針對強(qiáng)行法事項能否成為禁止不利益變更原則適用的例外存在不同觀點(diǎn)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，違反國家利益、社會公共利益等并不能成為排除禁止不利益變更原則適用的理由[18]。國家利益、社會公共利益等強(qiáng)行法事項具有模糊性，至今無明確的內(nèi)涵和外延，運(yùn)用不當(dāng)會干涉當(dāng)事人的處分權(quán)，變相排除禁止不利益變更原則的適用。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，只有在維持原判決不危害社會公眾利益或他人權(quán)益時，才可考慮適用禁止不利益變更原則[19]。鄭州“電梯勸阻抽煙案”二審法院以《民訴法解釋》第323條第2款中的“損害社會公共利益”為由對一審判決進(jìn)行了改判，做法是否妥當(dāng)存有爭議。

三、禁止不利益變更原則適用的類型化分析

訴的客觀合并是指從訴訟一開始原告便針對被告提出幾個請求并以一個訴申請法院審判的情形，此種訴訟具有特殊性和復(fù)雜性[20]178。通過對禁止不利益變更原則在訴的客觀合并和發(fā)回重審中的情形進(jìn)行類型化分析，旨在使此原則的適用清晰化。

(一)單純合并之訴

單純合并之訴即同一原告對于同一被告，以一訴狀同列數(shù)宗訴訟，向法院請求判決的訴之合并。單純合并包括無牽連的單純合并和有牽連的單純合并兩種情形。有牽連的單純合并包括法律上的相牽連和事實上的相牽連。如原告基于和被告之間的買賣契約合并提起給付買賣標(biāo)的物以及請求給付違約金即為法律上的相牽連，原告基于訂立買賣和承攬合同請求被告給付買賣價金和承攬報酬即是事實上的相牽連[21]235。

對于無牽連的單純合并之訴法院可以分開審理分開裁判，但對于有牽連的單純合并之訴應(yīng)一并審理一并裁判。在單純合并之訴中，原告基于兩個訴訟標(biāo)的分別提出了A請求和B請求，若法院對A請求判決原告勝訴，B請求判決原告敗訴，僅原告針對B請求提起上訴，或僅被告針對A請求提起上訴，若二審法院查明A請求和B請求均欠缺訴訟要件時，筆者認(rèn)為，在分開審理和裁判的情形下，法院僅對當(dāng)事人提起上訴的請求進(jìn)行審查并作出駁回起訴的裁判，對未上訴的另一裁判不予審查。對于合一裁判的情形，在當(dāng)事人僅對部分請求提起上訴的情形下全案亦發(fā)生移審效力，未上訴的請求亦不能確定。法院可以對全案進(jìn)行審查，以全案訴訟要件欠缺為由將A請求和B請求一并駁回起訴，此時法院不受禁止不利益變更原則的限制。

(二)預(yù)備合并之訴

預(yù)備合并是指相同原告對相同被告，主張兩個以上理論上不能兼容的訴訟標(biāo)的及訴的聲明[注]對于主位請求和預(yù)備請求是否必須兼容有不同觀點(diǎn)。日本和我國臺灣地區(qū)通說認(rèn)為兩者具有互斥關(guān)系，但德國通說和司法實務(wù)認(rèn)為兩者不必存在排斥關(guān)系。參見羅水平，熊洋：《論客觀的預(yù)備合并之訴及對我國立法之借鑒》，《求索》2009年第9期，第148頁。，在同一訴訟程序中合并起訴，并就各訴訟標(biāo)的和訴之聲明定有先后順序，在先的訴(主位請求)無理由時請求法院就后位的訴(預(yù)備請求)進(jìn)行判決，在先的訴有理由則不請求就后位的訴作出判決[注]如原告請求法院交付買賣標(biāo)的物，因被告進(jìn)行契約已經(jīng)解除的抗辯，因此原告預(yù)備請求被告依解除契約恢復(fù)原狀的效果，返還原先交付的買賣價金。參見楊建華，鄭杰夫：《民事訴訟法要論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第216-217頁。。預(yù)備合并之訴的裁判有三種形式：法院支持主位請求，原告勝訴；法院支持預(yù)備請求，原告勝訴；法院對主、備位請求均不支持，原告敗訴。

基于預(yù)備合并之訴的概念，法院支持了主位請求便不存在對預(yù)備請求的判決。此時原告全部勝訴缺乏上訴利益，只有被告可以提起上訴，若二審法院認(rèn)為上訴無理由駁回上訴即可。如果二審法院認(rèn)為主位請求無理由，則存在能否對預(yù)備請求進(jìn)行審理的爭議。預(yù)備合并之訴有利于緩解舊訴訟標(biāo)的理論下帶來的多次訴訟的訟累，從而一次性解決糾紛，但在上訴審層面遇到了理論上的難題。一審法院對預(yù)備請求并未進(jìn)行審理，二審法院直接對預(yù)備請求進(jìn)行裁判在某種程度上有侵犯當(dāng)事人審級利益和違反處分主義之嫌。筆者認(rèn)為，基于上訴不可分原則備位請求亦移審至二審法院，一審法院對主位請求進(jìn)行審判時可以視為其已經(jīng)對預(yù)備請求進(jìn)行了實質(zhì)審理，因此沒有必要因?qū)徏壚娑穸ㄉ鲜鎏幚怼?/p>

當(dāng)一審法院駁回主位請求而支持預(yù)備請求且只有被告提起上訴時，若二審法院認(rèn)定預(yù)備請求無理由而主位請求成立，因原告未聲明不服，二審法院當(dāng)然可以撤銷原判關(guān)于支持預(yù)備請求的部分并駁回原告的訴訟請求。但二審法院是否可以將原判關(guān)于駁回主位請求的部分改判為支持該請求呢？日本判例和多數(shù)說認(rèn)為，雖然駁回主位請求部分也發(fā)生移審和系屬的效力，但由于原告沒有提起上訴和附帶上訴，因此不能成為上訴審的對象，二審法院不得改判支持主位請求。有力說則認(rèn)為二審法院可以對其進(jìn)行改判，即支持主位請求。既然原告獲得了預(yù)備性合并這種形式的程序保障，則應(yīng)該整體把握其所提出的兩個請求，用不服申請這一概念將兩個請求割裂開來的做法是不自然的。一方面讓基于預(yù)備請求成立而勝訴的原告提起不服申請有強(qiáng)人所難之嫌；另一方面被告在一審中敗訴，二審中被告不是以預(yù)備請求而是以主位請求再次敗訴(限于在數(shù)額上不會帶來更為不利益的情形)并不違反禁止不利益變更原則的要求，法院可以根據(jù)自身的判斷作出妥當(dāng)判決[5]454。

筆者贊同有力說的觀點(diǎn)，只要判決主文不會對被告在數(shù)額上帶來不利益法院即可支持主位請求。當(dāng)一審駁回主位請求而支持預(yù)備請求時，原告被告均有上訴的利益。在只有原告提起上訴且上訴法院支持主位請求時，二審法院應(yīng)當(dāng)在撤銷原判的基礎(chǔ)上自行改判，防止出現(xiàn)原告獲得主位請求和備位請求兩個勝訴判決。若上訴審認(rèn)定兩個訴訟請求均不成立時，二審法院應(yīng)駁回上訴，維持一審判決。

(三)競合合并之訴

競合合并之訴，即原告合并起訴主張數(shù)請求，以單一聲明達(dá)其數(shù)請求同一目的的合并之訴[注]對于競合合并之訴的歸類有不同觀點(diǎn)。我國大陸和臺灣地區(qū)學(xué)者一般認(rèn)為其與重疊合并之訴是同一概念。但學(xué)者中村英郎將其歸入預(yù)備合并之訴的范疇，參見中村英郎：《民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第125頁。。對競合合并之訴的討論建立在舊訴訟標(biāo)的理論的前提之下，如果采納新訴訟標(biāo)的理論以法律上的地位為訴訟標(biāo)的之識別標(biāo)準(zhǔn)，則不存在競合合并的問題。對于競合合并之訴法院應(yīng)如何裁判學(xué)者見解不一。有觀點(diǎn)認(rèn)為從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，如果認(rèn)為原告合并的數(shù)個請求中有一個有理由時法院即可作出原告勝訴的判決。其中一個訴訟標(biāo)的有理由即可達(dá)到目的，沒有再就其他訴訟標(biāo)的進(jìn)行判決的必要。對于其他不合法或無理由的請求，可在判決理由中予以說明或不予理會[21]242。另有觀點(diǎn)認(rèn)為，在傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論下當(dāng)事人就各爭執(zhí)的法律關(guān)系均有請求法院裁判的權(quán)利。在當(dāng)事人不對各訴訟標(biāo)的另行起訴而選擇合并裁判時，除非法院有其他程序法上的理由可以不予裁判，否則不依據(jù)當(dāng)事人主張的數(shù)個訴訟標(biāo)的進(jìn)行裁判將會對當(dāng)事人的訴權(quán)產(chǎn)生影響。雖然當(dāng)事人的起訴僅有一個目的，但不同的訴訟標(biāo)的在法律上具有不同的效果，如在舉證責(zé)任輕重方面存在不同，因而請求法院對各訴訟標(biāo)的均予以裁判并非沒有保護(hù)的必要[22]。也有觀點(diǎn)認(rèn)為對于當(dāng)事人請求法院一并判決或擇一判決有不明了的情形時，審判長應(yīng)當(dāng)行使闡明權(quán)[23]。

與其他合并之訴不同，競合合并只有一個訴的聲明，此時基于實體法律關(guān)系產(chǎn)生的訴訟標(biāo)的競合與當(dāng)事人在訴訟中采用多個攻擊防御方法具有相似性。所謂攻擊防御方法是指原告和被告為了貫徹其攻擊性或防御性的申請并證明其理由而進(jìn)行的手段性陳述[20]76。因此，在一審程序中法院基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮可以在一個請求權(quán)有理由的情況下作出判決，對其他請求權(quán)不予評價。基于續(xù)審主義，當(dāng)事人可在二審中提出新的攻擊防御方法。類似的，在競合合并之訴中二審法院可以基于上訴移審效力，對一審中未審查的法律關(guān)系進(jìn)行審理。

在競合合并之訴中，如果原告主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)(A請求)和侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)(B請求)，聲明同為請求被告給付10萬元。第一審理結(jié)果認(rèn)為不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)有理由故而作出原告勝訴判決，被告不服提起上訴?；谏显V不可分原則，被告就A請求之上訴移審效力及于B請求。當(dāng)二審法院認(rèn)為A請求無理由而B請求有理由時，根據(jù)禁止不利益變更原則，法官應(yīng)當(dāng)在判決主文范圍內(nèi)對一審和二審判決進(jìn)行比較并駁回上訴。此時基于訴訟經(jīng)濟(jì)方面的考量，無論是基于A請求還是B請求判決上訴人敗訴均未對上訴人造成實質(zhì)的不利益。若法院認(rèn)為A請求和B請求均不成立，此時也應(yīng)駁回上訴。

(四)發(fā)回重審

大陸法系國家在適用禁止不利益變更原則時面臨的另一個問題是當(dāng)二審判決被三審法院撤銷發(fā)回二審法院重審時，二審法院是否受禁止不利益變更原則的限制，能否對上告人作出比原二審判決更為不利的判決？如原告100萬元的請求二審判決只支持了50萬元，原告提起上告，上告審法院撤銷原判發(fā)回重審。此時如果二審法院最終認(rèn)定只有40萬元是正確的，其能否作出40萬元的判決？

對此，通說觀點(diǎn)認(rèn)為只要案件發(fā)回二審法院重新進(jìn)行了口頭辯論，法院就可以作出40萬元的判決，二審中的禁止不利益變更原則只與原來的一審判決發(fā)生關(guān)系。日本學(xué)者高橋宏志和我國臺灣學(xué)者陳計男均持此觀點(diǎn)。高橋宏志認(rèn)為，就二審法院對案件重新作出審理而言，其與第一次二審判決之間的關(guān)系已經(jīng)十分疏遠(yuǎn)，基于利益的考量不能把原告意圖絕對化。日本學(xué)者花村治郎持不同見解，其認(rèn)為根據(jù)禁止不利益變更原則的要求，新的二審不得作出低于50萬元的判決。其認(rèn)為當(dāng)三審法院撤銷原判自行改判時受禁止不利益變更原則的要求不得作出低于50萬元的判決，而一旦發(fā)回二審法院重審就不再受該原則的拘束有失平衡。從處分主義的角度出發(fā)也存在問題，即違背了原告為求得有利判決而提起上告的本意?；诖擞^點(diǎn)，對于一審判決提起的控訴，在二審法院撤銷原審判決發(fā)回重審的情況下，新的一審判決也不能作出與原一審判決相比對控訴人更為不利的判決[5]450。

我國實行兩審終審制，不存在三審法院撤銷原裁判發(fā)回二審法院重審的問題。對于二審法院撤銷原判發(fā)回一審法院重審的情形主要規(guī)定在《民事訴訟法》第170條中，針對基本事實認(rèn)定不清、原判決遺漏當(dāng)事人以及嚴(yán)重違反程序的情形。基本事實認(rèn)定不清和原判決遺漏當(dāng)事人的情形會嚴(yán)重影響裁判的真實性，不應(yīng)受禁止不利益變更原則的約束。對于嚴(yán)重違反法定程序的情形，并不一定導(dǎo)致案件實體性事項認(rèn)定錯誤，但仍有極大可能造成案件實質(zhì)上的不公正。筆者認(rèn)為，對于二審法院撤銷一審判決發(fā)回重審的情形不存在禁止不利益變更原則適用的余地，只要案件發(fā)回重審后一審法院給予了雙方當(dāng)事人充分的辯論機(jī)會，便可以對上訴人作出比原一審裁判更為不利的判決[注]將發(fā)回重審作為禁止不利益變更原則適用的例外有可能導(dǎo)致二審法院以發(fā)回重審的方式規(guī)避此原則的適用。因此我國在引入禁止不利益變更原則的同時應(yīng)對發(fā)回重審從嚴(yán)把握。。

四、禁止不利益變更原則的引入與規(guī)制

我國立法雖然規(guī)定了二審審理范圍，但并未從真正意義上確立禁止不利益變更原則，司法實踐中雖有適用但并未形成強(qiáng)制性約束。我國在引入禁止不利益變更原則時應(yīng)采用大陸法系國家“撤銷或變更判決的范圍應(yīng)限于不服申請的限度內(nèi)”的立法方式，并在此基礎(chǔ)上通過列舉的方式規(guī)定此原則適用的例外。

(一)禁止不利益變更原則引入的合理性

1．我國引入禁止不利益變更原則的可行性。從我國學(xué)術(shù)界對于二審審理范圍的立法梳理看，主要涉及《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(下文簡稱《民訴意見》(已廢止))第180條、《最高人民法院關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》(下文簡稱《審判方式改革規(guī)定》)第35條、1982年《民事訴訟法》第149條、1991年和2007年《民事訴訟法》第151條、2012年《民事訴訟法》第168條以及《民訴法解釋》第323條[注]1982年《民事訴訟法》第149條規(guī)定：“第二審人民法院必須全面審查第一審人民法院認(rèn)定的事實和適用的法律，不受上訴范圍的限制”。1991年、2007年《民事訴訟法》第151條和2012年《民事訴訟法》第168條均規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)對上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查”?！睹裨V意見》(已廢止)第180條規(guī)定：“第二審人民法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十一條的規(guī)定，對上訴人上訴請求的有關(guān)事實和適用法律進(jìn)行審查，如果發(fā)現(xiàn)在上訴請求以外原判確有錯誤的，也應(yīng)予以糾正”。1998年《審判方式改革規(guī)定》第35條規(guī)定：“二審案件的審理范圍應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人上訴請求的范圍進(jìn)行，當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定，侵害社會公共利益或他人利益的除外”。同法第36條規(guī)定：“被上訴人在答辯中要求變更或者補(bǔ)充第一審判決內(nèi)容的，第二審人民法院可以不予審查。《民訴法解釋》第323條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)圍繞當(dāng)事人的上訴請求進(jìn)行審理。當(dāng)事人沒有提出請求的，不予審理，但一審判決違反法律禁止性規(guī)定，或者損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的除外”。。從立法演進(jìn)看，《民訴法解釋》第323條為2012年《民事訴訟法》第168條和《審判方式改革規(guī)定》第35條的綜合，在貫徹兩者基本精神的基礎(chǔ)上對用詞進(jìn)行了修改[24]。學(xué)界普遍認(rèn)為我國并未確立真正意義上的禁止不利益變更原則[注]也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國在民事訴訟上訴審中已經(jīng)確立了禁止不利益變更原則，理論上需要解決的是這一原則在民事審判中應(yīng)如何運(yùn)用。參見郝振江：《論民事上訴中的禁止不利益變更原則》，《寧夏大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2010年第2期，第85頁；許俊強(qiáng)：《民事二審程序應(yīng)確立禁止不利變更原則》，《人民司法》2000第1期，第54頁。，2012年《民事訴訟法》第168條和《民訴法解釋》第323條僅確立了二審法院應(yīng)當(dāng)在上訴人上訴請求的范圍內(nèi)進(jìn)行審理，并未像大陸法系國家一樣明確規(guī)定上訴法院對于原判決應(yīng)當(dāng)在上訴人“聲請不服的限度內(nèi)進(jìn)行變更或撤銷”。禁止不利益變更原則直接規(guī)制的是上訴法院的裁判范圍而非審理范圍，但審理范圍與裁判范圍通常具有一致性。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)有立法中對于二審審理范圍的規(guī)定為禁止不利益變更原則的確立提供了可接受的土壤。

2．我國引入禁止不利益變更原則的必要性。我國立法并未在上訴審中明確規(guī)定禁止不利益變更原則，但從現(xiàn)有司法實踐看，法官在審理案件的過程中貫徹了該原則的理念。禁止不利益變更原則雖然很大范圍內(nèi)得到了實務(wù)界的認(rèn)可[注]如(2010)揚(yáng)商終字第0021號民事判決，參見劉毅，徐東慶：《禁止不利益變更原則在民事上訴中的適用》，《人民司法》2010年第20期，第86-89頁。，但并未形成強(qiáng)制性的約束。上訴法官違反禁止不利益變更原則作出的裁判并不能作為認(rèn)定錯案的依據(jù)。鄭州“電梯勸阻抽煙案”中，二審法院作出和一審相比對原告更為不利的裁判，亦說明禁止不利益變更原則并未在司法實踐中得到徹底遵循[注]筆者并不贊同此案中原告(上訴人)關(guān)于“撤銷原判，支持原告的全部訴訟請求”的表述意味著原告的不服聲明為全部的一審判決，而是限于和一審訴訟請求相比一審判決對原告不利的部分。否則，我國上訴人通?！俺蜂N原判”的上訴請求表述將會使禁止不利益變更原則幾乎無適用的空間。?；趯Ξ?dāng)事人處分權(quán)的尊重和推進(jìn)我國職權(quán)主義訴訟模式向當(dāng)事人主義訴訟模式的轉(zhuǎn)變，有必要通過立法的方式將禁止不利益變更作為上訴審中的一項基本原則。

(二)我國立法建言

在對引入禁止不利益變更原則基本無爭議的前提下，我國應(yīng)該選擇何種立法模式，是模仿德日立法，明確上訴法院的裁判范圍，還是像《漢諾瓦草案》一樣直接規(guī)定“禁止法院對上訴人進(jìn)行不利益變更”。筆者贊同大陸法系國家現(xiàn)有“撤銷或變更判決的范圍應(yīng)限于不服申請的限度內(nèi)”的規(guī)定，而不宜直接采用《漢諾瓦草案》“禁止法院對上訴人進(jìn)行不利益變更”的立法方式。首先，從大陸法系國家現(xiàn)有的立法看，不管是《德國民事訴訟法》第528條還是《日本民事訴訟法》第304條，均未采納《漢諾瓦草案》的立法方式。從禁止不利益變更原則的立法演進(jìn)可以看出其借助于上訴請求拘束原則予以實現(xiàn)[16]84。其次，民事訴訟涉及的是私益糾紛，并非像刑事訴訟和行政訴訟一樣立足于對當(dāng)事人的處罰而無利益平衡的考量，不存在一方利益提升另一方利益減損的擔(dān)憂[7]159。此外，如上文所述禁止不利益變更原則本身具有公益性較強(qiáng)的眾多例外情形，不宜直接規(guī)定“禁止法院對上訴人進(jìn)行不利益變更”。

對于禁止不利益變更原則適用的例外情形，現(xiàn)有大陸法系國家并未通過直接列舉的方式進(jìn)行規(guī)定，更多的是在司法實踐過程中通過案例的形式進(jìn)行總結(jié)?？紤]到我國司法適用的統(tǒng)一性，對禁止不利益變更原則可采用列舉加兜底條款的方式進(jìn)行規(guī)定。具體可采用如下立法：第二審人民法院撤銷或變更判決的范圍應(yīng)限于上訴人不服申請的限度內(nèi)，但涉及訴訟要件欠缺、程序違法、第三人參加、非訟事項、附隨事項、調(diào)解事項的除外。筆者并不贊同將損害國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益此類強(qiáng)行法事項作為禁止不利益變更原則適用的例外。由此導(dǎo)致的對國家利益、社會公共利益、他人合法權(quán)益的侵害，可通過第三人撤銷之訴或者審判監(jiān)督程序解決。

基于我國對于案件實體真實的追求，筆者認(rèn)為禁止不利益變更原則應(yīng)在判決主文范圍內(nèi)適用，判決理由的變更并不違反禁止不利益變更原則。如果單純的認(rèn)為禁止不利益變更原則劃定了上訴審的審判范圍，則難以調(diào)和上文提到的在預(yù)備合并之訴以及競合合并之訴中法官對于案件事實的認(rèn)定和上訴人不服聲明范圍的沖突。此外，禁止不利益變更原則的確立面臨與《民事訴訟法》第170條第2款認(rèn)定事實錯誤或者適用法律錯誤之間的沖突，這也正是鄭州“電梯勸阻抽煙案”中面臨的難題，只是法院以損害社會公共利益為由巧妙的對此問題進(jìn)行了回避。但是，由于筆者堅持強(qiáng)行法事項不得成為禁止不利益變更原則適用的例外，因此不得不對禁止不利益變更原則與《民事訴訟法》第170條第2款之間的沖突進(jìn)行調(diào)和。筆者認(rèn)為，當(dāng)出現(xiàn)《民事訴訟法》第170條第2款規(guī)定的情形時，應(yīng)在判決理由中予以糾正，但基于禁止不利益變更原則的適用，在僅有一方上訴的情形下，不得對上訴人作出比一審更為不利的判決。因程序正義而導(dǎo)致的實質(zhì)不正義可通過審判監(jiān)督等程序予以救濟(jì)。

我國眾多學(xué)者對引入禁止不利益變更原則可能會導(dǎo)致當(dāng)事人濫訴表示擔(dān)憂。因此，主張引入禁止不利益變更原則的學(xué)者基本都贊同通過設(shè)立附帶上訴制度來消除確立此原則帶來的弊端，以達(dá)到雙方當(dāng)事人的攻防平衡。附帶上訴是指“被上訴人在已經(jīng)開啟的上訴程序中提出申請，請求對被聲明不服的判決作出有利于自己的變更”[25]。確立禁止不利益變更原則的大陸法系國家目前均有附帶上訴制度的規(guī)定[注]如《德國民事訴訟法》第524條，《日本民事訴訟法》第293條。。因上訴人受到上訴不可分原則及禁止不利益變更原則的保護(hù)，為維持均衡，故允許被上訴人提起附帶上訴，以排除禁止不利益變更原則的適用[26]。

禁止不利益變更原則由羅馬法中的上訴共通原則演化而來，附帶上訴制度也源于羅馬法。禁止不利益變更原則旨在保護(hù)上訴人的利益，附帶上訴制度旨在保護(hù)被上訴人的利益，致力于雙方當(dāng)事人的地位平等。有一點(diǎn)應(yīng)該明確，上訴權(quán)濫用不過是禁止不利益變更原則可能導(dǎo)致的弊端，附帶上訴有利于解決這一問題，但并不能將此作為附帶上訴制度設(shè)立的唯一初衷，也不應(yīng)認(rèn)為附帶上訴制度的存在是禁止不利益變更原則確立的前提。雖然筆者贊同在我國民事訴訟法中引入禁止不利益變更原則，也贊同附帶上訴制度可在一定程度上規(guī)制適用禁止不利益變更原則可能導(dǎo)致的濫訴問題，但考慮到上訴程序的復(fù)雜程度與我國現(xiàn)有法官水平的適應(yīng)度，以及缺少相應(yīng)深入理論探討和司法實踐總結(jié)的現(xiàn)狀，筆者不贊同在確立禁止不利益變更原則的同時貿(mào)然引進(jìn)附帶上訴制度，而應(yīng)基于司法實踐作進(jìn)一步的調(diào)研和論證。