論排除合理懷疑的困境及其走向
——現(xiàn)實(shí)判例的考量與實(shí)踐

陳聞高

(四川警察學(xué)院，四川 瀘州 646000)

在法理上，對“合理懷疑”的理解，因國情不同而有所不同。例如，認(rèn)為“合理懷疑”不僅是一個(gè)可能的懷疑，還指該案的狀態(tài)，在經(jīng)過對所有證據(jù)進(jìn)行比較和考慮后，陪審員心理處于這種狀況，即感到對指控罪行的真實(shí)性得出永久裁決已達(dá)到內(nèi)心確信的程度。[1]這是美國加州刑法對“合理懷疑”的一種解釋，即定案證據(jù)，要達(dá)到排除合理懷疑的心證標(biāo)準(zhǔn)。在我國，則要結(jié)合國情和案件的實(shí)際情況來把握這一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，而不能抽象、孤立地看待這一標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，不是所有的懷疑都?huì)影響案件材料的證明力。懷疑是否合理，它是非常具體的，是與整個(gè)案件證據(jù)系統(tǒng)所處的社會(huì)環(huán)境相關(guān)聯(lián)的。它涉及到法律的共性與司法的個(gè)性等復(fù)雜問題。下面我們來看一則案例。

一、來自司法現(xiàn)實(shí)的問題

2013年12月27日下午，在廈門市同安區(qū)，紀(jì)某某的雇工紀(jì)某丁、郭某某等人和與他們搶工程的紀(jì)某乙等人發(fā)生了械斗。紀(jì)某乙一方動(dòng)用槍械，槍傷1人；紀(jì)某丁一方駕車沖撞。雙方均動(dòng)用了水管焊刀，并造成人員受傷。事后，雙方械斗人員分別被判罪獲刑。2015年，紀(jì)某某才被抓獲歸案。在移訴審查過程中，檢察院發(fā)現(xiàn)：紀(jì)某丁、郭某某均供稱，案發(fā)當(dāng)天上午，紀(jì)某某用電話授意他們聚眾斗毆，他們這才參與。但紀(jì)某某堅(jiān)決否認(rèn)這一點(diǎn)，說他沒有指使和糾集紀(jì)某丁等人聚眾斗毆。經(jīng)偵查取證，案發(fā)之前，紀(jì)某丁、郭某某的通話清單記錄里，都沒有紀(jì)某某與之聯(lián)系過的證據(jù)。而郭某某后稱，忘記了紀(jì)某某是用哪個(gè)號(hào)碼和他聯(lián)系的。此案爭議的焦點(diǎn)是：作為直接參與斗毆的紀(jì)某丁、郭某某的供述和辯解，與其通話清單的客觀書證存在明顯矛盾。他們的言詞證據(jù)采信與否，涉及到紀(jì)某某的罪與非罪問題。

對這起案件，檢察院內(nèi)部有兩種意見。一種意見認(rèn)為，不能采信紀(jì)、郭兩人的供述和辯解。一般情況下，言詞證據(jù)的主觀性強(qiáng)，穩(wěn)定性差，差錯(cuò)率高。當(dāng)其與通話清單記錄相矛盾時(shí)，應(yīng)該采信較客觀的清單書證。而且，紀(jì)某丁等人并非案發(fā)后即到案，不能排除他們相互串供，將責(zé)任推卸給紀(jì)某某。故依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法認(rèn)定紀(jì)某某構(gòu)成聚眾斗毆罪。但另一種意見卻認(rèn)為，在案證據(jù)，可認(rèn)定紀(jì)某某構(gòu)成聚眾斗毆罪。因?yàn)橥阜傅墓┦鲭m與通話書證矛盾，但不排除這是他們的記憶差錯(cuò)。同時(shí)，也不能排除紀(jì)某某、紀(jì)某丁、郭某某有其他電話號(hào)碼或使用他人電話聯(lián)系的可能性。而且，這些人案發(fā)前3個(gè)小時(shí)的通話清單記錄中，多次出現(xiàn)了其他不明號(hào)碼。紀(jì)某某的手機(jī)通話清單表明，在案發(fā)當(dāng)天打架前，他2次接到涉案人紀(jì)某丙的電話。因此，不能簡單從通話清單記錄與他們的講法不盡一致，就得出2人的供述不應(yīng)采信的結(jié)論。而紀(jì)某某卻辯稱，紀(jì)某丁、郭某某之所以誣陷受他人指使，是因案發(fā)后2人分別向他借錢沒借到。但紀(jì)某某一方的紀(jì)某丙等人，也作出對其不利的供述。對這一系爭事實(shí)，這些雇員之間的供詞都能相互印證。在打架發(fā)生之前很短時(shí)間內(nèi)，紀(jì)某某與紀(jì)某丙、紀(jì)某丁2個(gè)組織斗毆人員有過通話。而且紀(jì)某丙、紀(jì)某丁、郭某某等參與人員，均供稱是受他指使。而斗毆的對方也稱，因與紀(jì)某某為首一方有工程生意上的利害沖突，才與其手下的紀(jì)某丁等人發(fā)生斗毆。在該工地利益問題上，紀(jì)某某與紀(jì)某丙、紀(jì)某丁、郭某某等是上下級(jí)，又與該糾紛有直接的利害關(guān)系。因而應(yīng)認(rèn)定紀(jì)某某指使他們與紀(jì)某乙一方斗毆，構(gòu)成聚眾斗毆罪[2]。

但是，這些推論的依據(jù)都是供述類言詞證據(jù)，沒有較為客觀的物證和書證的支持，真憑實(shí)據(jù)仍有缺失之憾。主張采信同案犯供述的人也認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)。他們認(rèn)為，通話記錄與供述之間的矛盾存在兩種可能：一是紀(jì)某某可能有其他電話號(hào)碼或用了別人的電話；另一種可能是通話記錄提取不完整，真有聯(lián)系的記錄清單沒有提取到?？傊荒芡耆懦o(jì)某某使用其他電話與其手下人聯(lián)系過。這些合理懷疑都無法完全排除。這里的“合理懷疑”，指一個(gè)正常的理性人憑借日常生活經(jīng)驗(yàn)，對犯罪嫌疑人涉及的案件事實(shí)，抱有審慎而明智的懷疑態(tài)度。此案要定紀(jì)某某的罪，只有同案犯供述等主觀證據(jù)，這就形成缺乏客觀證據(jù)的情況；也一定程度上出現(xiàn)了“事出有因，查無實(shí)據(jù)”的態(tài)勢。

二、我國證據(jù)體系的定罪標(biāo)準(zhǔn)

在理論研究和司法實(shí)踐中，排除嫌疑和認(rèn)定犯罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)是不同的。排除犯罪嫌疑，一般情況下，具有犯罪嫌疑人不在案發(fā)現(xiàn)場之類的一兩個(gè)關(guān)鍵證據(jù)就行了。而要認(rèn)定犯罪，則不能僅靠一兩個(gè)關(guān)鍵證據(jù)，而需要建立完整的證據(jù)體系。

(一)不輕信口供，重證據(jù)體系中其他證據(jù)的確實(shí)、充分

我國《刑事訴訟法》第160條要求，偵查終結(jié)的案件，認(rèn)定罪行的證據(jù)體系，需要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分” 的法定標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，“犯罪事實(shí)清楚”是指案偵人員對有關(guān)定罪量刑的事實(shí)均已調(diào)查清楚；“證據(jù)確實(shí)、充分”，則從質(zhì)與量上要求據(jù)以定案的每個(gè)證據(jù)都必須有證明力，而且案件事實(shí)需要有足夠的證據(jù)加以證明[3]。我國《刑事訴訟法》第53條進(jìn)一步規(guī)定，“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰?！边@就是說，“證據(jù)確實(shí)、充分”，除了口供，主要指其他方面的主客觀證據(jù)，尤其是物證等客觀證據(jù)的充分性。這就有證明標(biāo)準(zhǔn)的客觀化傾向。下面，就上述標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵予以探討，看看單有言詞證據(jù)，尤其是單有同案犯供述，能否組成確實(shí)、充分的證據(jù)體系。

(二)證據(jù)確實(shí)與案件材料的真實(shí)性

“證據(jù)確實(shí)”，就是要求案件材料具有真實(shí)性。所謂“真實(shí)性”，就在證據(jù)材料所反映的案件信息，應(yīng)該是實(shí)體事實(shí)(或是事實(shí)的符號(hào)和數(shù)據(jù))，而非推論。推論是建立在證據(jù)事實(shí)上的證明過程，它是一種邏輯推演，而非證據(jù)材料本身。在上述案件中，紀(jì)某某與其下屬電話聯(lián)系聚眾斗毆的真實(shí)性，就是一種建立在供述和常識(shí)上的推論，而非有實(shí)體的客觀證據(jù)支持的確實(shí)性。證據(jù)“確實(shí)性”，在其邏輯值上，就是其事實(shí)材料不能為“假”，只能為“真”。這也是《刑事訴訟法》第53條要求的，定罪量刑的每一事實(shí)，都有證據(jù)證明；據(jù)以定案的每一證據(jù)，均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)。用這一條衡量上述案件的供述證據(jù)，就有同案犯言詞的真實(shí)性存疑的問題。同案犯之間，在案發(fā)環(huán)節(jié)存在利害關(guān)系，不排除有串供的可能；在案件處理結(jié)果上，也存在利害沖突，不排除有推諉罪責(zé)、避重就輕的可能。這些先天不足的缺陷，使同案犯之間的口供可能同假，如無較為客觀的物證和書證加以甄別和印證，它們往往就真假難辨，很難排除上述合理懷疑。因此，同案犯之間的口供也就很難互證。硬要互證，就會(huì)進(jìn)入無法排除其同假的死循環(huán)之中。

(三)證據(jù)的充分性與體系的完整性、一致性、唯一性

證據(jù)體系的“充分性”要求，案件整體的證據(jù)材料具有完整性、一致性、唯一性三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)[4]。證據(jù)材料的“完整性”要求，法律待證事實(shí)要件全面而完整。案件的實(shí)體構(gòu)成要件事實(shí)、取證和訴訟程序中需要證明的每一環(huán)節(jié)，都不缺少證據(jù)材料。而且，每一案件事實(shí)之點(diǎn)，都不是孤證，需有起碼的證據(jù)信息量，以形成具有V型或梅花狀的有序微結(jié)構(gòu)[注]在證據(jù)體系中，每一案件事實(shí)的證明都不是孤證?！癡”字型微結(jié)構(gòu)，至少有直接證據(jù)和間接證據(jù)各1個(gè)，2個(gè)證據(jù)同時(shí)指向某一案件事實(shí)。梅花狀微結(jié)構(gòu)，不限直接證據(jù)或間接證據(jù)，它要求3-5個(gè)證據(jù)(花瓣)同時(shí)指向某一案件事實(shí)(花芯)。參見季宗棠.審訊偵查理論與實(shí)踐[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社,2001.。這些證據(jù)體系的整體結(jié)構(gòu)量，應(yīng)該遵守完全歸納法，以形成能夠閉合證據(jù)信息的邏輯鎖鏈。證據(jù)的“一致性”要求：全案的證據(jù)本身、證據(jù)之間、證據(jù)與證明對象、證據(jù)與案件事實(shí)之間，都能互相佐證，并具有內(nèi)在的因果關(guān)系。若有疑點(diǎn)和矛盾，必須得到合理解釋，從而排除其合理懷疑，遵守了不矛盾律。這就是《刑事訴訟法》第53條所要求的，“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑?！倍C據(jù)的“唯一性”要求：在案證據(jù)之間具有本質(zhì)的必然聯(lián)系，證據(jù)體系的結(jié)論具有排他性、唯一性，沒有第二種可能性，遵守了排中律。用證據(jù)體系的完整性、一致性、唯一性來衡量上述案件的證據(jù)材料，因?yàn)檫€有疑點(diǎn)，存在合理懷疑，就很難說它們達(dá)到了“充分”的標(biāo)準(zhǔn)。

在中國語境下，如何正確理解與適用“排除合理懷疑”這一英美法證明標(biāo)準(zhǔn)的漢語表達(dá)？我國的立法解釋是：“‘證據(jù)確實(shí)、充分’具有較強(qiáng)的客觀性，但司法實(shí)踐中，這一標(biāo)準(zhǔn)是否達(dá)到，還是要通過偵查人員、檢察人員、審判人員的主觀判斷，以達(dá)到主客觀相統(tǒng)一。只有對案件已經(jīng)不存在合理的懷疑，形成內(nèi)心確信，才能認(rèn)定案件‘證據(jù)確實(shí)、充分’。這里使用‘排除合理懷疑’這一提法，并不是修改了我國刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，而是從主觀方面進(jìn)一步明確了‘證據(jù)確實(shí)、充分’的含義，便于辦案人員把握。”[5]可見，“排除合理懷疑”是對我國證據(jù)確實(shí)、充分證明標(biāo)準(zhǔn)的抽象化與客觀化缺陷的一種彌補(bǔ)。因此，不應(yīng)孤立適用“排除合理懷疑”，而應(yīng)根據(jù)我國的司法經(jīng)驗(yàn)深入把握其適用對象與范圍。要從客觀與主觀兩個(gè)維度，對刑事證明標(biāo)準(zhǔn)作出精準(zhǔn)把握。我國立法機(jī)關(guān)更進(jìn)一步指出，“排除合理懷疑”是指“對于事實(shí)的認(rèn)定，已沒有符合常理的、有根據(jù)的懷疑，實(shí)際上達(dá)到確信的程度?！盵6]可見，“合理懷疑”雖是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)，但它應(yīng)是符合中國現(xiàn)實(shí)社會(huì)常識(shí)、常理和常情的懷疑，是有一定證據(jù)材料支撐的懷疑。排除它們才能使案情達(dá)到讓人確信的程度。

(四)單有同案犯口供，難以組成充分的證據(jù)體系

證據(jù)體系有單一型和混合型兩種類型?；旌闲偷淖C據(jù)體系，由直接直接和間接直接組成；而單一型證據(jù)體系，則全部由間接直接組成。物證一般多是間接證據(jù)，因而兩類證據(jù)體系都不應(yīng)該缺少物證之類的客觀證據(jù)。而當(dāng)事人陳述，多是主觀的直接證據(jù)，一般情況下不能形成單一型的證據(jù)體系。因?yàn)?，?dāng)事人與訴訟結(jié)果有直接的利害關(guān)系，可能促使他們作虛假陳述。而證人一般雖與案件無直接利害關(guān)系，但受其認(rèn)知能力、心理傾向、道德素質(zhì)影響，其證言也可能失真，或因他們受到威脅、利誘等，其陳述也會(huì)不實(shí)。而且在言詞形成的感知、記憶、陳述等環(huán)節(jié)，都容易因各種客觀因素而出現(xiàn)偏差。這些主客觀因素決定了言詞證據(jù)的主觀性較大、穩(wěn)定性較差，差錯(cuò)率較多、風(fēng)險(xiǎn)性也較高。因此言詞之類的直接證據(jù)，一般不能單獨(dú)組成證據(jù)體系。而該案能夠相互印證的，只有紀(jì)某某之外的口供材料。這些材料不能組成單一型的證據(jù)體系，只能結(jié)合較客觀的物證、書證等間接證據(jù)，組成混合型的證據(jù)體系。而該案又恰恰缺乏能夠彼此印證的物證，其書證是通話清單，雖有一定的客觀性，但它又與紀(jì)某丁、郭某某的口供矛盾，更不能印證雙方口供的真實(shí)性。所以，其證據(jù)體系的類型材料就有所缺失和缺陷，在邏輯上也缺乏完整性。由于其較客觀的書證材料不支持定罪口供，所以其證據(jù)材料在邏輯上也缺乏一致性。其通話清單記錄與供述之間存在矛盾的兩種可能性，目前也都查無實(shí)據(jù)。這就強(qiáng)化了合理懷疑，一定程度地造成了單有同案犯口供的局面，而有一定的“孤證性”。就此定罪，就有輕信口供的巨大風(fēng)險(xiǎn)?？梢?，在案件合理懷疑沒有得到排除之前，其證據(jù)體系就難有使人內(nèi)心確信的充分性。

三、無法完全排除合理懷疑的定罪問題

個(gè)案執(zhí)法與司法，一定要與現(xiàn)實(shí)的國情民情相適應(yīng)。要排除取證、用證中的合理懷疑，也要與適合國情民情的證據(jù)環(huán)境相適應(yīng)。這樣才能體現(xiàn)符合現(xiàn)實(shí)要求的司法公正性。

(一)合理懷疑中的罪與非罪

紀(jì)某某涉嫌聚眾斗毆罪，除了同案犯口供的直接指證外，還需有通話記錄之類的客觀書證或物證。但恰恰在這一關(guān)鍵問題上，該證明系統(tǒng)缺乏客觀證據(jù)的支持。聚眾斗毆者案發(fā)前3小時(shí)，他們通話記錄中多次出現(xiàn)其他“不明號(hào)碼”，到底是誰打來的電話，最后查清楚沒有？從案情看，顯然沒有查清楚。如果查不清楚，也就難以排除對紀(jì)某某的合理懷疑。而且本案的通話記錄不是電話錄音，而是通話清單。它們只能反映雙方通話的準(zhǔn)確時(shí)間及其時(shí)長。其證據(jù)內(nèi)容，只能印證供述雙方在案發(fā)前后聯(lián)系過沒有；如聯(lián)系過，他們通話在某時(shí)某刻、有多長時(shí)間，而不能印證其整個(gè)供述內(nèi)容的真實(shí)性。因此，即使印證了他們有過通話聯(lián)系，也只能加深紀(jì)某某聚眾斗毆的犯罪嫌疑?；谘栽~證據(jù)的天然缺陷，仍然難以僅憑供述就直接認(rèn)定紀(jì)某某的聚眾斗毆罪。當(dāng)然，也難以完全直接排除紀(jì)某某的犯罪嫌疑。這就存在一系列合理懷疑，從而導(dǎo)致了案件難以認(rèn)定的困局。這種停留在合理懷疑中形成“疑罪”的情況，按照有利于犯罪嫌疑人的“無罪推定”原則，其判決就應(yīng)該是“疑罪從無”，宣布紀(jì)某某無罪。這是因?yàn)椋话闱闆r下，在刑事案件中都要求必須達(dá)到?jīng)]有任何合理懷疑的證明才能定罪。這一要求，基于一個(gè)根本的價(jià)值觀——誤判一個(gè)無辜的人，比錯(cuò)放有罪的人更糟。[7]但實(shí)際的訴訟結(jié)果卻是，案件起訴后，得到了法院一審、二審的支持，認(rèn)定紀(jì)某某構(gòu)成聚眾斗毆罪，判處其有期徒刑3年8個(gè)月。[8]這就使法律條文與司法現(xiàn)實(shí)之間，似乎出現(xiàn)了矛盾。這是法律的尷尬，還是司法的困境？法律是理性的產(chǎn)物，司法是法律活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)性實(shí)踐。司法現(xiàn)實(shí)的實(shí)然性狀況，使人不能不懷疑法律條文中的應(yīng)然性理想。

(二)常識(shí)常理常情彌補(bǔ)了客觀證據(jù)不足的缺陷

法律雖然是理性的，但司法卻又并非是純邏輯的。如前所述，檢察院內(nèi)部曾有過不能采信同案犯供述的意見；只是經(jīng)討論，多數(shù)人后來傾向于采信了。因?yàn)?，同案犯均稱聚眾斗毆是受紀(jì)某某指使，而且他們的供述穩(wěn)定。這些供述雖與通話清單存在矛盾，但無證據(jù)表明他們有串供和誣陷紀(jì)某某的行為。況且，就是有通話清單的記錄，也不能證明他們具體聯(lián)系的內(nèi)容，記錄僅作供述內(nèi)容的佐證和參考。而沒有提取到通話清單的記錄，也不排除紀(jì)某某使用了其他電話與斗毆者聯(lián)系過，這就不能完全否定他們供述的真實(shí)性。從動(dòng)機(jī)上看，第一期在建工地是紀(jì)某某承建的，他與紀(jì)某丁、紀(jì)某丙等斗毆人員是雇傭關(guān)系。而在案的雙方人員，都供稱他們因二期工地產(chǎn)生糾紛，而糾紛的直接受益人是紀(jì)某某。從常識(shí)、常理和常情看，紀(jì)某某就是紀(jì)某丁一方的帶頭人。將這些經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)綜合進(jìn)全案證據(jù)，就最終有了紀(jì)某某構(gòu)成聚眾斗毆罪的認(rèn)定。這種判決無疑也是老百姓認(rèn)可的，因?yàn)樗卜洗蠹医?jīng)驗(yàn)中的常識(shí)、常理和常情。相反，如果是判紀(jì)某某無罪，社會(huì)公眾就可能有馬仔有罪，老板無罪；斗毆者有罪，組織者無罪；前臺(tái)人有罪，幕后者無罪等種種質(zhì)疑和看法。這是一種符合國情的常理?？梢姡痉ㄒ瓷鐣?huì)效果，它是邏輯的，更是經(jīng)驗(yàn)的，體現(xiàn)社會(huì)價(jià)值的。在具體個(gè)案中，許多感性經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值取向，都直接影響了司法邏輯對系爭事實(shí)的采信。在該起聚眾斗毆案中，其“影響”就是直接用常識(shí)常理常情的經(jīng)驗(yàn)彌補(bǔ)了證據(jù)的不足，或是填充了證據(jù)材料缺失的邏輯位置。盡管它們是用“不排除”、“ 不能完全否定”、“綜合”之類的說法表述的，存在著不夠嚴(yán)謹(jǐn)和含混的瑕疵，但其實(shí)際效果畢竟破除了尋找真相的困局，繞過了難下決斷的暗礁，彰顯了社會(huì)正義的價(jià)值取向。

(三)司法是實(shí)踐著的理性，需要在實(shí)踐中驗(yàn)證

在案偵司法實(shí)踐中，提出合理懷疑是相對容易的，但要在調(diào)查取證中窮盡合理懷疑是相當(dāng)不易的。比如，上述聚眾斗毆案，紀(jì)某某可能有其他電話號(hào)碼或用了別人的電話。到底有沒有，有幾部？如是通話記錄提取不完整，那些沒提取到的記錄有哪些？都是不易窮盡的。司法實(shí)踐總有主客觀因素造成的局限性，它們會(huì)致使證據(jù)收集帶有這樣那樣的缺陷。實(shí)際上，許多現(xiàn)實(shí)案件都存在著這樣那樣的合理懷疑不能排除，或者不能完全排除的情況。面對這種現(xiàn)實(shí)困局，作為實(shí)踐著的理性，許多司法結(jié)果都秉承了以上判罪認(rèn)定的經(jīng)驗(yàn)性邏輯，自覺不自覺地將常識(shí)、常理和常情注入其中，將價(jià)值判斷滲入其里，從而讓理性認(rèn)識(shí)回歸感性直覺，讓感性直覺進(jìn)入“深度學(xué)習(xí)”狀態(tài)，形成了內(nèi)心確信。這就讓直覺思維有了用武之地，從而使判決突破了法條中的邏輯障礙，而不為其捆住手腳地接近案件事實(shí)真相。這樣接地氣的判決，讓一些帶有理想色彩的法條給人一種空中樓閣的懸空感，好像法條不接地氣。但應(yīng)該正視我國司法進(jìn)程中的歷史經(jīng)驗(yàn)，將“無罪推定”、“疑罪從無”等司法原則吸收進(jìn)我國《刑事訴訟法》，也經(jīng)歷了較為曲折漫長的漸進(jìn)過程。它們是伴隨著我國法治的進(jìn)步，在糾正一系列冤假錯(cuò)案的司法改革中得以實(shí)現(xiàn)的，其價(jià)值也正在逐漸地得到國人的認(rèn)可。法治是社會(huì)的進(jìn)步，司法是經(jīng)驗(yàn)的積累。應(yīng)該看到，在當(dāng)初，形成那些冤錯(cuò)案件的歷史背景，比如“嚴(yán)打”情勢等，也是當(dāng)時(shí)的常識(shí)、常理和常情。它們說明，常識(shí)、常理和常情也有歷史和經(jīng)驗(yàn)的局限性。常識(shí)不完全等于科學(xué)，科學(xué)研究時(shí)常在挑戰(zhàn)著常識(shí)。如果滿足于常識(shí)，就不會(huì)有科技進(jìn)步和創(chuàng)新。司法實(shí)踐也是這樣，法律理性需要突破一些常識(shí)的束縛，才會(huì)與時(shí)俱進(jìn)地產(chǎn)生良法。這才在我國2012年第二次修正刑訴法時(shí)，將“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑”加入到第53條之中。當(dāng)下，我國已進(jìn)行了三次刑訴法的修正。這說明，良法應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。它們當(dāng)然是結(jié)合我國國情進(jìn)行的，對世界法治經(jīng)驗(yàn)也會(huì)有所吸收。其中，有對我國司法教訓(xùn)的汲取，也有對域外法治經(jīng)驗(yàn)的借鑒，其法律理性當(dāng)然也閃爍著一些理想之光。但在法治的長征路上，這僅僅是萬里長征的一步。那么，應(yīng)該怎樣在個(gè)案判決中結(jié)合案情實(shí)際靈活運(yùn)用法條，同時(shí)，堅(jiān)守住法律底線呢？實(shí)踐出真知，實(shí)踐也是檢驗(yàn)法條真理性的唯一標(biāo)準(zhǔn)。因而，這些問題同樣需要等待案偵司法的實(shí)踐來具體回答。

四、證據(jù)體系的理性標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)踐選擇

在組織證據(jù)體系排除合理懷疑中，如何拉近法理標(biāo)準(zhǔn)與司法操作的距離，并彌合其中的矛盾。這是立法與司法都需要考量的現(xiàn)實(shí)問題。案偵司法人員是具體操作的實(shí)踐者，他們會(huì)在個(gè)案的偵查取證、審查公訴和審判活動(dòng)中，共同回答其對現(xiàn)實(shí)案件的考量。在這里，仍是行動(dòng)重于言詞，在實(shí)踐選擇中，就能成就“知行合一”的判例。

(一)司法操作要以法律標(biāo)準(zhǔn)為坐標(biāo)

理論與實(shí)際有著天然的距離，實(shí)際的司法結(jié)果與法律標(biāo)準(zhǔn)之間，又是有種種誤差的。任何標(biāo)準(zhǔn)，都有一個(gè)實(shí)踐中的準(zhǔn)確率問題。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，總帶有人在理性辨識(shí)中的理想成分；而標(biāo)準(zhǔn)一旦確立，對標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行又帶有人認(rèn)識(shí)能力和行為能力的局限性。法律活動(dòng)不像機(jī)械生產(chǎn)容易整齊劃一，它們往往帶有執(zhí)法者和司法者的個(gè)性經(jīng)驗(yàn)。每個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)不同，其法律操作也就不同。法律規(guī)定，作為司法的操作標(biāo)準(zhǔn)，更是這樣，實(shí)際誤差在所難免。上面論述中，法條的排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)及其證據(jù)體系確實(shí)、充分的尺度，都有理想和現(xiàn)實(shí)的距離。對待這樣的標(biāo)準(zhǔn)，有三種實(shí)踐誤區(qū)。一種是承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，將自己的實(shí)際操作吹噓得十分完美，這就必然導(dǎo)致回避矛盾、粉飾錯(cuò)誤等種種問題。另一種是否定標(biāo)準(zhǔn)，而將實(shí)際操作的差錯(cuò)看成理所當(dāng)然，錯(cuò)得有理，而不去設(shè)法改進(jìn)。還有一種是判例即標(biāo)準(zhǔn)，存在都正確，只有口供材料也能組成證據(jù)體系，而不深入研究其原因，更不愿正視其中的問題。筆者認(rèn)為，在案偵司法實(shí)踐中，一方面，應(yīng)該以法律標(biāo)準(zhǔn)為準(zhǔn)繩，去衡量和驗(yàn)證案件材料中的問題，從而有去接近完美的努力方向；另一方面，又要正視經(jīng)過努力而達(dá)不到的證據(jù)誤差，對之抱有謹(jǐn)慎的包容心態(tài)，而不是堅(jiān)持完美主義的苛求。同時(shí)，應(yīng)該用兩分法對待判例的存在。判例的存在雖有其合理性，但應(yīng)分析其原因，也應(yīng)找到其缺陷，警惕其風(fēng)險(xiǎn)，從而以之取長補(bǔ)短地改進(jìn)司法。

(二)司法活動(dòng)中的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)

法律活動(dòng)中不但有證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，還有在選擇和運(yùn)用證據(jù)中的價(jià)值尺度。大家常說的國情，就同其尺度相關(guān)。各國的法律不同，就因其必須適應(yīng)本國之國情。而司法的公正與否，也與這種國情有關(guān)。司法應(yīng)在訴訟程序和判決結(jié)果之中體現(xiàn)出本國社會(huì)所認(rèn)同的價(jià)值。當(dāng)然，司法要公正，無疑法官要有中立性和獨(dú)立性，避免受其他權(quán)力的不法干擾，避免被不良輿論所脅迫。但公正的司法并非法官個(gè)人的隨心所欲，它要回應(yīng)社會(huì)的關(guān)切，體現(xiàn)國人的意志，使判決具有人民性。這里的“人民”是現(xiàn)實(shí)的中國人，而不是外國人，也不是中國的古人或未來之人。因?yàn)榉晌幕蔷哂忻褡逍院蜌v史性的，不能用超越現(xiàn)實(shí)國界的法律標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)去評判中國今天的司法公正。這里應(yīng)強(qiáng)調(diào)公正的現(xiàn)實(shí)性?？v然現(xiàn)實(shí)也是發(fā)展的，與時(shí)俱進(jìn)的；但“現(xiàn)實(shí)”不是過去的，也不是將來的。司法公正中的人民性是非常實(shí)際的當(dāng)下，因?yàn)槿嗣穸加蟹浅，F(xiàn)實(shí)而具體的法益。法律價(jià)值的維度，也不應(yīng)該缺少現(xiàn)實(shí)的人民性。因此，不應(yīng)該為了所謂未來的完美理想去犧牲當(dāng)代非?，F(xiàn)實(shí)的人民利益。

(三)司法是邏輯的，也是經(jīng)驗(yàn)的

在精確的科學(xué)與實(shí)際的觀察領(lǐng)域之外，不存在絕對確定的東西[9]。法律活動(dòng)不是一種十分精密的科學(xué)技術(shù)，從神示裁判到證據(jù)裁判，都依賴于人的經(jīng)驗(yàn)和價(jià)值選擇得出結(jié)論。而證據(jù)裁判優(yōu)于神示裁判的，是它增強(qiáng)了人的司法理性，使證據(jù)的邏輯推理逐漸地具有可驗(yàn)證性，使經(jīng)驗(yàn)之高概率更得以接近案件事實(shí)真相成為可能。在司法領(lǐng)域，證據(jù)的高概率也叫高蓋然性優(yōu)勢。在保障人權(quán)與控制犯罪之間，應(yīng)有一種現(xiàn)實(shí)的平衡狀態(tài)，司法往往要憑據(jù)經(jīng)驗(yàn)的高蓋然性優(yōu)勢在它們之間做出結(jié)論。案偵司法實(shí)踐中的案件，總是或多或少地存在著這樣那樣的問題，需要依靠實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)去減少誤差，讓社會(huì)的價(jià)值取向參與其中，去解決一些懸而未決的問題。要都按照抽象的理想標(biāo)準(zhǔn)衡量，恐怕有不少案件難以達(dá)到證據(jù)確實(shí)、充分的判決標(biāo)準(zhǔn)。這就必然造成大量的無法完全排除合理懷疑的“疑難案件”。如果它們都按照“疑罪從無”的原則實(shí)施判決，疑罪案件的增多超過一定限度，又勢必?fù)p害司法的權(quán)威性。人們對判決的質(zhì)疑甚至不認(rèn)可，加上犯罪活動(dòng)的肆無忌憚，也就勢必降低整個(gè)社會(huì)控制犯罪的力度。犯罪活動(dòng)的猖獗超過了大眾的容忍度，也就不利于人權(quán)保障，不利于社會(huì)秩序的維護(hù)，社會(huì)公眾也就難以獲得安全感。因而，現(xiàn)實(shí)司法標(biāo)準(zhǔn)，要在控制犯罪的現(xiàn)實(shí)要求和全社會(huì)(包括被告人在內(nèi))的人權(quán)保障之間取得平衡。這種平衡是動(dòng)態(tài)的，與時(shí)俱進(jìn)的。其中，必然就有一定司法價(jià)值的取向和追求。它們會(huì)有意無意地參與到證據(jù)裁判中去，影響證據(jù)材料的選擇與認(rèn)定。這些選擇和認(rèn)定，會(huì)四舍五入地消除誤差，彌合一些證據(jù)缺陷，從而促進(jìn)判決結(jié)論。因而，在訴訟認(rèn)識(shí)相對性的現(xiàn)實(shí)下，“排除合理懷疑”也不是絕對的確定。但它同 “犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”一起，共同要求有罪證明應(yīng)在經(jīng)驗(yàn)和邏輯內(nèi)達(dá)到較高的程度?？梢?，現(xiàn)代司法是邏輯的，也是經(jīng)驗(yàn)的，它離不開過去司法積累的大量經(jīng)驗(yàn)。

五、案偵司法實(shí)踐中的證據(jù)概率問題

(一)司法經(jīng)驗(yàn)中的常識(shí)常理常情及其概率

在證據(jù)裁判中，案件材料的收集從無到有，證據(jù)從不確實(shí)、不充分到確實(shí)、充分，在司法史上是一個(gè)漸進(jìn)的過程。而在現(xiàn)實(shí)的案偵司法活動(dòng)中，每一個(gè)案件也在演繹著這種濃縮過的偵辦史。在每一具體個(gè)案中，人們都希望運(yùn)用證據(jù)材料，通過邏輯推理來求得一個(gè)勿庸置疑的事實(shí)真相，并讓司法在真相大白的前提下，能夠做出最公正的裁決。但是，在尋求案件事實(shí)的路上，由于種種主客觀原因而無法求得明確的真相時(shí)，人們就會(huì)不得不求助于過去積累的一些司法經(jīng)驗(yàn)。在發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相中，根據(jù)常識(shí)、常理和常情，讓經(jīng)驗(yàn)尋求高概率事件。概率是對隨機(jī)事件發(fā)生可能性的一種度量。在人們的生活經(jīng)驗(yàn)中，許多大概率事件，可逐漸在社會(huì)中形成人們都普遍認(rèn)可的常識(shí)和常理。常識(shí)即普通知識(shí)，它是一個(gè)心智健全的成年人在社會(huì)生活中應(yīng)該具備的知識(shí)，通常也是多數(shù)人都能掌握的基本知識(shí)。如生活自理能力中基本的生存技能、勞動(dòng)技能，以及它們涉及的自然科學(xué)和社會(huì)科學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)等，都是常識(shí)。常識(shí)是創(chuàng)新的起點(diǎn)，若創(chuàng)新失敗，往往又需回到常識(shí)。常理，即通常的道理，多反映一般規(guī)律，也是多數(shù)人都會(huì)遵循的道理?？梢?，在社會(huì)的常識(shí)和常理中，有一些是具有必然性的科學(xué)知識(shí)，也有大量的具有高概率的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)。而常情，則是一般人都有的感情[注]常情：語出《莊子·人間世》，“傳其常情，無傳其溢言?！?。人之常情，其特點(diǎn)是情理交融，涉及最普通的人情世故。中國是一個(gè)注重人情的社會(huì)，在常情之中，免不了會(huì)有這種國情體現(xiàn)，當(dāng)然也有社會(huì)的良知及其價(jià)值判斷和價(jià)值取向。在人們生活的各個(gè)領(lǐng)域，都會(huì)不約而同地運(yùn)用常識(shí)、常理和常情處理各種問題。而在有人故弄理論玄虛制造迷霧時(shí)，人們都會(huì)呼吁回歸常識(shí)、回歸本位。法律活動(dòng)的程序雖然頗為嚴(yán)格，運(yùn)用證據(jù)十分理性，但法律理性中也包括常識(shí)、常理和常情所構(gòu)成的現(xiàn)實(shí)環(huán)境。尤其在單憑現(xiàn)有證據(jù)無法廓清事實(shí)迷霧而需依法自由裁量時(shí)，人們更會(huì)不由自主地結(jié)合案情用它們?nèi)フJ(rèn)定事實(shí)，得出具有蓋然性優(yōu)勢的結(jié)論。前述同安區(qū)聚眾斗毆案，對紀(jì)某某構(gòu)成犯罪的認(rèn)定，就是在同案犯供認(rèn)的基礎(chǔ)上，基于常識(shí)、常理和常情的現(xiàn)實(shí)環(huán)境所做出的結(jié)論。哪怕這種結(jié)論不能徹底排除合理懷疑，但它是高概率的能為大家廣泛接受的法律事實(shí)。

(二)現(xiàn)實(shí)的證據(jù)環(huán)境決定了證據(jù)體系的邏輯走向

在法律實(shí)踐活動(dòng)中，其執(zhí)法和司法的標(biāo)準(zhǔn)是多維度的。邏輯推理和司法經(jīng)驗(yàn)的維度反映在證據(jù)的收集、選擇和使用中，幫助人們尋求案件事實(shí)真相；而價(jià)值選擇的維度，反映在證據(jù)采信及其選用中，在證據(jù)不完備或存在系爭事實(shí)無法完全排除合理懷疑的情況下，決定著法律活動(dòng)的走向及其結(jié)局。當(dāng)案件不能完全依靠純粹的邏輯推理獲得事實(shí)真相時(shí)，人們就會(huì)不由自主地求助于司法經(jīng)驗(yàn)。非系統(tǒng)的司法經(jīng)驗(yàn)往往較為粗糙而有局限性，但符合常識(shí)、常理和常情的經(jīng)驗(yàn)卻容易使大眾達(dá)成共識(shí)。這些共識(shí)縱然存在一定的概率，在人們的經(jīng)驗(yàn)中，它們也幾乎近似具有必然性。人們在運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)處理證據(jù)材料的時(shí)候，也會(huì)遇到這類存在于現(xiàn)實(shí)環(huán)境中的概率問題。比如，前述聚眾斗毆案中，紀(jì)某某歸案后，極力否認(rèn)斗毆前他是知情的。直到后來，他才承認(rèn)打架前紀(jì)某丙打電話來說過紀(jì)某丁要堵路。但他辯解說，他不同意堵，還打電話罵了紀(jì)某丁。但這種辯解同他未組織聚眾斗毆的辯解一樣，不符合常識(shí)常理常情，概率較??；同時(shí)，他也間接地承認(rèn)了打架前他們曾有過電話聯(lián)系。因此，其下屬指證他指使聚眾斗毆，則是符合現(xiàn)實(shí)的常識(shí)常理常情，概率較大。在大概率面前，現(xiàn)實(shí)司法選擇了大多數(shù)人認(rèn)同的結(jié)論。這就突破了證據(jù)不足的障礙，達(dá)成了社會(huì)共識(shí)，形成了內(nèi)心確信。這種現(xiàn)實(shí)環(huán)境形成的共識(shí)，也是影響案件材料的一種證據(jù)環(huán)境。在證據(jù)體系中，除了證據(jù)材料之間本身形成的環(huán)境，還有這些材料所處的外部自然環(huán)境和社會(huì)環(huán)境。自然環(huán)境主要從科技角度影響物證等客觀證據(jù)，社會(huì)環(huán)境則主要從法治文化的角度影響言詞等主觀證據(jù)。它們使證據(jù)環(huán)境形成了非常復(fù)雜的外部系統(tǒng)。而且，影響證據(jù)體系之證明環(huán)境的，除了證據(jù)之間形成的邏輯走向和證明力，還有人們心中認(rèn)同證據(jù)材料的內(nèi)部系統(tǒng)。[10]從這些角度看紀(jì)某某聚眾斗毆罪的認(rèn)定，也可以說它是“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”這里的“綜合全案證據(jù)”，事實(shí)上不僅有“證據(jù)”，也有現(xiàn)實(shí)經(jīng)驗(yàn)的常識(shí)、常理和常情?？v然它們在法律上不是標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)材料，但卻形成了現(xiàn)實(shí)案件材料的證據(jù)環(huán)境。這種環(huán)繞在證據(jù)材料周圍的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，在證據(jù)體系中決定了現(xiàn)有證據(jù)的邏輯走向，勿庸置疑地影響了其證明力。

(三)高概率可一定程度地排除合理懷疑

在現(xiàn)實(shí)的案偵司法活動(dòng)中，完美的證據(jù)體系只存在于人們的頭腦中。由于人認(rèn)識(shí)能力的有限性，其獲得和運(yùn)用的證據(jù)材料，總是存在這樣那樣的問題。證據(jù)體系的不完美是一種常態(tài)。而在不完美體系中，無法徹底排除合理懷疑的情況十分常見。因此，同安區(qū)聚眾斗毆案，對紀(jì)某某的涉罪認(rèn)定，也就具有一定的典型性。它對證據(jù)材料進(jìn)行選擇和采信的參照系——常識(shí)常理常情，其內(nèi)在邏輯是高概率的運(yùn)用，體現(xiàn)了案偵司法活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)考量?，F(xiàn)在，隨著過去一些證據(jù)問題較大的疑罪案件的無罪判決，案偵司法人員越來越重視對案件合理懷疑的排除。事實(shí)上，從案件偵查、審查起訴，到庭審辯論和法院判決，每一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)的司法人員，都在努力排除證據(jù)材料中的合理懷疑。一般情況下，到了審判階段，除了少數(shù)案件可能還存在無罪判決的可能性外，能夠進(jìn)入庭審的公訴刑案，大多數(shù)的判罪概率都很高。這是以上訴訟環(huán)節(jié)對證據(jù)材料層層篩選，不斷排除系爭事實(shí)中的一些合理懷疑，將低概率材料阻擋在訴訟之外后，證據(jù)體系在高概率材料基礎(chǔ)上形成內(nèi)心確信的現(xiàn)實(shí)走向。這也是許多案件普遍存在的一種現(xiàn)象，具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)合理性。

在案偵司法活動(dòng)中，案件材料的收集總是相對有限的。運(yùn)用證據(jù)材料的證明，往往是一種不完全的歸納推理，很大程度上需要依靠司法經(jīng)驗(yàn)中的高概率性來推進(jìn)。如何理解這里的“高概率”呢？比如，在反腐案件中，大家常說：“絕對的權(quán)力，導(dǎo)致絕對的腐敗。”但事實(shí)上，權(quán)力是把雙刃劍，而且權(quán)力都是有限的，很難存在所謂絕對的權(quán)力。腐敗也有其發(fā)展過程和不同程度，很難界定什么是絕對的腐敗。這里的“絕對”之說，就是一種趨勢，是對高概率性的一種形容。這種高概率事件，具有一定程度的必然性。高概率證據(jù)材料形成的證據(jù)環(huán)境，在組織證據(jù)體系中，結(jié)合我國社會(huì)中的常識(shí)常理常情，它便可能是一種接近或走向必然性的證明環(huán)境。證明案件的相關(guān)理論，不能不面對它，研究它。可惜的是，此前的證據(jù)理論都只專注于證據(jù)本身，而忽略了像同安區(qū)聚眾斗毆案那樣的現(xiàn)實(shí)證明環(huán)境的研究。而忽視這種根植現(xiàn)實(shí)的證據(jù)環(huán)境的研究，就會(huì)使理論過于抽象和純凈。這種理論也就距司法現(xiàn)實(shí)較遠(yuǎn)，大有空中樓閣之憾?，F(xiàn)實(shí)司法活動(dòng)利用常識(shí)常理常情形成的高概率去排除合理懷疑，就顯得十分明智而接地氣。它們能夠很大程度地排除合理懷疑，使得司法結(jié)果能夠達(dá)成人們的共識(shí)，從而走出法律證據(jù)的現(xiàn)實(shí)困境。

六、結(jié)語

法律是上層建筑，要被經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)所制約，又受法制文化的歷史與現(xiàn)實(shí)影響。將域外良法移植我國，不能脫離中國的法治進(jìn)程與現(xiàn)狀。討論排除合理懷疑的證據(jù)環(huán)境，也不能脫離我國社會(huì)的常識(shí)常理常情。再好的法律條款，都要依靠案偵司法人員去執(zhí)行和本國公民去認(rèn)同。如其不合國情，案偵司法人員執(zhí)行不了，公民的認(rèn)同度太低，都不會(huì)產(chǎn)生好的社會(huì)效果。而沒有良好社會(huì)效果的法條，無論看起來多么美好，它們都有脫離現(xiàn)實(shí)的毛病。因此，應(yīng)該根據(jù)案偵司法的實(shí)際情況來調(diào)整法律條文與現(xiàn)實(shí)案情的對接，應(yīng)該根據(jù)司法實(shí)踐的社會(huì)效果來檢驗(yàn)法律的公正性及其價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。我國雖然不是判例法國際，但現(xiàn)實(shí)判例對立法的反作用還是顯而易見的。在這種作用中，對法條或判例的爭論都是客觀存在的，這也是基本常識(shí)。由于人的認(rèn)識(shí)局限性，社會(huì)的法治進(jìn)步，不能不在試錯(cuò)中曲折行進(jìn)。當(dāng)我們移植的良法不服水土?xí)r，就要因地制宜地修正配套法律、改良社會(huì)土壤和調(diào)節(jié)環(huán)境氣候；如果創(chuàng)新嘗試走向失敗，就需視情回歸常識(shí)，再啟程再探索。而探索中的實(shí)質(zhì)性爭論和實(shí)踐，則有可能找到彌合良法普適性與個(gè)案特殊性天然差距的途徑。事物都有兩面性。在上述聚眾斗毆案中，對紀(jì)某某罪與非罪的爭議也是十分正常的。復(fù)雜的證據(jù)問題通過爭論，觸及了認(rèn)定言詞證據(jù)的現(xiàn)實(shí)環(huán)境，達(dá)成了定罪的共識(shí)。這是發(fā)現(xiàn)真理的正?，F(xiàn)象。沒有爭議，說明雙方都沒看見這兩個(gè)面，或是雖然看見了，但都有其他種種考慮而在掩蓋矛盾，復(fù)雜現(xiàn)象都掩藏在暗地里，實(shí)際上很難有共識(shí)，這才是不正常的。該案件的處理，在檢察院內(nèi)部，通過爭論一定程度地排除了對同案犯供述的合理懷疑，達(dá)成了定罪共識(shí)；起訴后，在庭審中通過舉證、質(zhì)證和辯論，也排除了其合理懷疑，達(dá)成了定罪共識(shí)。