回應性刑法修正反思

彭輔順

(湖南大學法學院，湖南 長沙 410082)

自1979年《刑法》頒布至今，立法者先后以25個單行刑法、10個刑法修正案對我國刑法典進行了修正，甚至于1997年對我國的刑法體系進行了全面系統(tǒng)的修訂。通過對我國刑法修正的歷史考察可以發(fā)現(xiàn)，刑法修正無論背景、模式、內(nèi)容、重點怎樣變化，總有一點始終沒有改變，這就是回應性，即不管是通過單行刑法對刑法的補充式修正，抑或全面系統(tǒng)的法典化修正，還是通過刑法修正案對刑法典的增刪式修正，刑法修正均是對我國當時已經(jīng)發(fā)生或出現(xiàn)的新情況、新問題、新變化、新期待的回應。或者說，從引起刑法修正的背景、修法內(nèi)容與背景的照應性以及全國人大常委會有關部門負責人所作的修法草案的說明等方面，可以體認到我國刑法修正的回應性。這種回應性刑法修正雖然具有防控犯罪、維護穩(wěn)定、保障權利、貫徹黨和國家的刑事政策等多方面的積極意義，但也存在著一些值得反思的問題。

一、回應性刑法修正存在著解決問題的有限性和不徹底性

回應性刑法修正是對刑法適用上已經(jīng)發(fā)生、暴露或存在的突出問題的回應，而這樣的問題往往具有有限性和零散性，一般不具有全局性和系統(tǒng)性，刑法修正對這樣的問題作出回應，不可避免地存在著解決問題上的有限性，即刑法適用上存在哪方面的新情況、新問題、新期待，就通過刑法修正適應哪方面的新情況，解決哪方面的新問題，滿足民眾哪方面的新期待。除了1997年法典式的刑法修正，單行刑法和刑法修正案對刑法的修正都存在這樣的問題。

首先，從25部單行刑法對刑法的修正看，25部單行刑法都是為解決某一個方面的刑法問題而頒布的。一方面，從每部單行刑法的名稱上可以看到這一點，如《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》、《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》、《關于禁毒的決定》等；另一方面，一次全國人大常委會會議同時頒布兩部單行刑法也是其印證，例如，《關于懲治走私罪的補充規(guī)定》和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》是同時由六屆全國人大常委會第24次會議于1988年1月21日通過的；《關于禁毒的決定》和《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》是同時由七屆全國人大常委會第17次會議于1990年12月28日通過的。

其次，從10個刑法修正案對刑法的修正看，雖然刑法修正案不能從名稱上看出其解決問題的有限性，但從每個刑法修正案的內(nèi)容上可以看到其解決問題的有限性。刑法修正案一般是為解決一個或數(shù)個刑法問題而頒布的。詳言之，《刑法修正案(二)》和《刑法修正案(十)》是解決單個問題的，其余刑法修正案則是解決數(shù)個問題的。就解決數(shù)個問題的刑法修正案而言，即便《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》涉及的內(nèi)容包括刑法總則和分則問題，對刑法進行了多方面的修改，但也是有限的修改，而不具有全局性和系統(tǒng)性。

回應性刑法修正除了存在解決問題的有限性，還存在著解決問題的不徹底性?；貞孕谭ㄐ拚艽蟪潭壬暇哂刑幚硇谭ㄟm用問題的應急性，有哪方面急迫需要解決的問題，就用刑法來解決哪方面的問題，這就會導致解決問題的不徹底性。這集中表現(xiàn)為一種嚴重危害行為被刑法規(guī)定為犯罪之后又被單行刑法或刑法修正案數(shù)次修正。例如，1997年《刑法》將通過一定的方式掩飾、隱瞞毒品犯罪，黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質的行為規(guī)定為洗錢罪之后，2001年出于應對恐怖主義犯罪的需要，《刑法修正案(三)》便將恐怖活動犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，2006年出于懲治金融犯罪和腐敗犯罪的需要，《刑法修正案(六)》又將貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪納入洗錢罪的上游犯罪，從而使洗錢罪的上游犯罪從3類擴張到7類犯罪。但是，該修正依然是不到位的，因為在《聯(lián)合國反腐敗公約》中，洗錢罪的上游犯罪已經(jīng)擴大到所有的犯罪。如果考慮我國所面臨的反腐敗形勢和要承擔的國際義務，洗錢罪的上游犯罪范圍還需要進一步擴大。[1]像這樣對同一罪名的構成要件或法定刑作了兩次修改的，共涉及10余個罪名。還有幾個通過前一刑法修正案新增的罪名被后一刑法修正案對其構成要件作了修正，如危險駕駛罪被《刑法修正案(八)》新增后，其構成要件又被《刑法修正案(九)》修正；侵犯公民個人信息的犯罪被《刑法修正案(七)》新增后，又被《刑法修正案(九)》修正?？傊?，為回應現(xiàn)實需求，一個刑法罪名或條文經(jīng)歷數(shù)次修改，足以證明回應性刑法修正在解決問題上的不徹底性。

回應性刑法修正存在著解決問題的不徹底性，主要是因為其前瞻性不足。刑法修正的前瞻性是指立法者應在把握刑法適應社會發(fā)展變化規(guī)律的基礎上，對刑法修正所作的具有全局性、體系性、長遠性的考慮。這種考慮要求立法者對法益變遷、行為主體和行為范圍擴展以及犯罪結構變化的現(xiàn)狀與發(fā)展作出預判，從而使修正的刑法能夠適應當前和未來較長時期的犯罪治理。這就要求修正了的刑法規(guī)定留有一定的余地，以應付可能發(fā)生的各種變化。在我國各方面不斷改革，社會處于轉型期的情形下，刑法規(guī)定的前瞻性非常必要，它能避免刑法規(guī)定朝令夕改、前后矛盾、不成體系、隨意擴張等問題。

回應性刑法修正的前瞻性不足表現(xiàn)為以下幾個方面：一是前單行刑法規(guī)定的內(nèi)容又有后單行刑法對其修正。例如，《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》對1979年《刑法》第171條販毒罪法定刑修改之后，《關于禁毒的決定》對《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》中關于販毒罪法定刑的規(guī)定又進行了修改。二是法典式的刑法修正之后，不久就有單行刑法對其修改補充。例如，1997年《刑法》頒行不久，1998年就出臺了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。三是前修正案頒發(fā)不久，又有后修正案對前修正案所涉內(nèi)容予以修正。例如，《刑法修正案(八)》新增危險駕駛罪，《刑法修正案(九)》又對其構成要件予以擴充。

而回應性刑法修正的前瞻性不足又會導致刑法修正過于頻繁的問題。首先，從修法的數(shù)量看，1979年《刑法》創(chuàng)制以來到現(xiàn)在的40年里，立法機關頒行了25部單行刑法，10個刑法修正案，加上1997年對刑法的全面修訂，修法累計達34次之多，在25部單行刑法中，《懲治軍人違反職責罪暫行條例》和《關于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》是同時由五屆全國人大常委會第19次會議于1981年6月10日通過的?！蛾P于懲治走私罪的補充規(guī)定》和《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》是同時由六屆全國人大常委會第24次會議于1988年1月21日通過的?！蛾P于禁毒的決定》和《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》是同時由七屆全國人大常委會第17次會議于1990年12月28日通過的?！蛾P于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》和《關于賣淫嫖娼的決定》是同時由七屆全國人大常委會第21次會議于1991年9月4日通過的。據(jù)此，這8部單行刑法只能算作4次修法。平均1年多時間即有1次修法。其次，從修法的時間間隔看，1979年《刑法》創(chuàng)制后到1997年全面修訂刑法之前的17年時間里，1981年、1982年、1983年、1987年、1988年、1990年、1991年、1992年、1993年、1994年、1995年這11個年度都有單行刑法頒行，共頒布單行刑法24部。其中1981年頒布2部，1988年頒布4部，1990年頒布3部，1991年頒布3部，1992年頒布2部，1993年頒布2部，1994年頒布2部，1995年頒布3部。24部單行刑法中，只有1987年頒布的單行刑法距離前單行刑法頒行時間(1983年)稍長，為4年。1997年刑法修訂之后至今的20余年時間里，1998年、1999年、2001年、2002年、2005年、2006年、2009年、2011年、2015年和2017年這10個年度都有單行刑法和刑法修正案的頒布。其中2001年頒布了2個刑法修正案。10個刑法修正案中，只有《刑法修正案(五)》、《刑法修正案(七)》和《刑法修正案(九)》距離前次刑法修正的時間稍長，為3年或4年。這些數(shù)據(jù)足以說明回應性刑法修正的頻繁性。

刑法修正頻繁會使刑法的穩(wěn)定性大打折扣。博登海默指出：“一個完全不具有穩(wěn)定性的法律制度，只能是一系列為了對付一時事變而制定的特定措施。它會缺乏一致性與連續(xù)性。這樣，人們在為將來安排交易或制定計劃的時候，就會無從確定昨天的法律是否會成為明天的法律?！盵2]刑法的穩(wěn)定性對于保障公民的預測可能性具有極為重要的意義。而且，“刑法是一個國家最重要的法律之一，在政策甚至政治的層面上發(fā)揮影響，具有強烈的導向作用，不應該處于經(jīng)常變動狀態(tài)。刑法變動過于劇烈，不但會對公民個人生活有影響，而且會對整個國家和社會的治理造成一定的沖擊?！盵3]

二、回應性刑法修正帶來了刑法立法的協(xié)調(diào)性問題

科學的刑法立法應該是具有協(xié)調(diào)性的立法。刑法立法的協(xié)調(diào)性包括外部協(xié)調(diào)性和內(nèi)部協(xié)調(diào)性兩個方面。外部協(xié)調(diào)性是指刑法與其他法律的協(xié)調(diào)性。內(nèi)部協(xié)調(diào)性是指整個刑法體系內(nèi)在的協(xié)調(diào)性。這種協(xié)調(diào)性包括立法內(nèi)容的協(xié)調(diào)性和立法形式的協(xié)調(diào)性。立法內(nèi)容的協(xié)調(diào)性包括刑法體系內(nèi)罪名設置的協(xié)調(diào)性、個罪的罪與刑之間的均衡性、個罪與個罪之間構成要件設置上的協(xié)調(diào)性、個罪與個罪之間法定刑配置的協(xié)調(diào)性，等等；立法形式的協(xié)調(diào)性包括單行刑法與刑法典之間的協(xié)調(diào)性、單行刑法與單行刑法之間的協(xié)調(diào)性、刑法體系內(nèi)刑法規(guī)范用語表達的協(xié)調(diào)性，等等。

回應性刑法修正導致以單行刑法和刑法修正案為模式的刑法修正頻繁進行。而這種頻繁修正往往導致刑法修正顧此失彼，從而帶來了刑法立法的協(xié)調(diào)性問題。1997年之所以要對刑法進行一次全面系統(tǒng)的修正，過多的單行刑法“在形式上過于雜亂”，在內(nèi)容上與1979年《刑法》之間以及單行刑法之間“存在矛盾和不協(xié)調(diào)”之處，[4]不能不說是一個重要原因。1998年頒行一個單行刑法之后不再以單行刑法而以刑法修正案對刑法典直接進行修正，也是為了避免以單行刑法作為修法模式所具有的弊端作出的選擇。然而，時至今日，刑法為回應新情況、新問題，以刑法修正案為模式對刑法典頻繁修正也帶來了一些刑法立法的不協(xié)調(diào)問題，這已引起了一些學者的關注。比如，有的學者認為，通過刑法修正案對刑法典的不斷修正，“法典內(nèi)在體系的完整性遭受沖擊，條文銜接與刑罰均衡性出現(xiàn)沖突和矛盾?！盵5]還有學者指出，以被動回應、應急立法為基本特征的刑法修正，“修法時往往難以統(tǒng)籌兼顧，容易導致修改后的條文之間缺乏體系邏輯的一致性與規(guī)范內(nèi)容的合目的性”，“如果持續(xù)不斷地進行修正，修正頻率過高，或者對包括總則、分則在內(nèi)的眾多條文進行大幅修正，就如同對一件衣裳進行不間斷或大面積的裁剪縫補，則必然有礙觀瞻，使得修訂后的刑法典滿身補丁、肥大臃腫，內(nèi)部體系邏輯混亂不堪?！盵6]

1997年《刑法》頒布之前，回應性刑法修正帶來的刑法立法的協(xié)調(diào)性問題，主要表現(xiàn)為三個方面：一是單行刑法與1979年《刑法》之間存在不協(xié)調(diào)之處。例如，1979年《刑法》第9條規(guī)定了從舊兼從輕原則。這是整個刑法適用時間效力上的原則。但是，《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》第2條規(guī)定：“凡在1982年5月1日以前對所犯的罪行繼續(xù)隱瞞拒不投案自首，或者拒不坦白承認本人的全部罪行，亦不檢舉其他犯罪人員的犯罪事實的，作為繼續(xù)犯罪，一律按本決定處理?！边@在一定程度上突破了從舊兼從輕原則，確立了有條件的從新原則。更為明顯的是《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》第3條規(guī)定：“本決定公布后審判上述犯罪案件，適用本決定”，確立了有范圍的從新原則，即對嚴重危害社會治安的犯罪分子適用從新原則。該決定對相關犯罪配置了比1979年《刑法》較重的法定刑，從而也確立了重法溯及既往的原則，與1979年《刑法》的從舊兼從輕原則形成直接的沖突。二是單行刑法與附屬刑法之間存在不協(xié)調(diào)之處。例如，《關于懲治泄露國家秘密犯罪的補充規(guī)定》擴大原刑法中泄露國家秘密犯罪的處罰范圍，導致其與1984年《專利法》第64條規(guī)定的附屬刑法規(guī)范存在不協(xié)調(diào)之處。[7]三是單行刑法增設的個罪存在著刑與罪不協(xié)調(diào)之處。例如，《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》增設了傳授犯罪方法罪，最高可以處死刑，但從罪責刑相適應原則的角度看，該罪的罪行不至適用死刑，其社會危害性的嚴重程度與諸如殺人、搶劫、強奸等犯罪不能相提并論，刑與罪不協(xié)調(diào)極為明顯。

1997年對刑法進行全面系統(tǒng)的修訂之后，回應性刑法修正所帶來的刑法立法的協(xié)調(diào)性問題，主要表現(xiàn)為以下四個方面：

一是刑法修正導致罪名設置存在不協(xié)調(diào)之處。例如，《刑法修正案(七)》增設利用影響力受賄罪，雖然嚴密了受賄犯罪的刑事法網(wǎng)，但卻使本來協(xié)調(diào)性不足的賄賂犯罪立法表現(xiàn)出其內(nèi)部更不協(xié)調(diào)。主要表現(xiàn)為：《刑法修正案(七)》只對“關系密切人”利用影響力受賄行為予以懲處，而沒有規(guī)定對應的行賄犯罪，即對“關系密切人”行賄構成的犯罪。[注]通過《刑法修正案(九)》的再次修正，在刑法中增設第390條之一解決了這個問題。這種罪名設置上的不協(xié)調(diào)影響賄賂犯罪刑事法網(wǎng)的嚴密性。

二是對某個罪構成要件的修正導致了與其他個罪的構成要件設置的不協(xié)調(diào)。例如，盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪同屬侵犯財產(chǎn)罪，從其法定最高刑和最低刑配置以及《刑法》第269條規(guī)定來看，其社會危害性基本相同。因此1997年《刑法》對于未達到數(shù)額較大的入戶盜竊、入戶詐騙、入戶搶奪行為都未作為這3種犯罪的入罪要件之一予以規(guī)定，可以說符合這3種犯罪構成要件設置上的協(xié)調(diào)性要求。然而，《刑法修正案(八)》單獨將未達到數(shù)額較大的“入戶盜竊”作為盜竊罪入罪的情形之一，而沒有將未達到數(shù)額較大的入戶詐騙、入戶搶奪作為詐騙罪、搶奪罪入罪的情形，這就使入戶盜竊未達到數(shù)額較大的可以入罪，而使入戶詐騙未達到數(shù)額較大的和入戶搶奪未達到數(shù)額較大的不能入罪，導致了3種犯罪構成要件設置上的不協(xié)調(diào)。

三是個罪法定刑的修正導致與其他個罪之間的法定刑配置不協(xié)調(diào)。例如，《刑法修正案(九)》將貪污罪、受賄罪基本構成的法定刑降低為“三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，但比貪污罪、受賄罪的社會危害性輕的挪用公款罪、行賄罪的法定刑并未調(diào)整，挪用公款罪基本構成的法定刑仍然是“五年以下有期徒刑或者拘役”，行賄罪基本構成的法定刑仍然是“六年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金”，這導致了較重的貪污罪、受賄罪的法定刑配置與較輕的挪用公款罪、行賄罪不協(xié)調(diào)。

四是刑法修正新增之罪存在著與其他法律的不協(xié)調(diào)問題。例如，對于侵犯公民個人信息的行為，《刑法修正案(七)》新增了出售、非法提供公民個人信息罪。本罪的成立要求以行為“違反國家規(guī)定”為前提。《刑法修正案(九)》將本罪改為侵犯公民個人信息罪后，仍然要求“違反國家有關規(guī)定”才成立犯罪。但是，有關公民個人信息的法律、法規(guī)規(guī)定至今還沒有出臺。這會導致侵犯公民個人信息罪的適用困境。

回應性刑法修正帶來的上述刑法立法的協(xié)調(diào)性問題會影響刑法的司法適用，損害刑法的公正性。由于刑法的適用關涉公民權利的限制、禁止或剝奪，關系到公民的重大權益，因而一般認為，公正是刑法的首要價值。刑法立法的公正性是刑事司法公正的前提和基礎。而刑法的公正性是立法形式公正與內(nèi)容公正的統(tǒng)一。無論是形式的公正還是內(nèi)容的公正，都要求刑法立法的協(xié)調(diào)性。如果刑法立法形式不協(xié)調(diào)或者內(nèi)容不協(xié)調(diào)，司法機關就可能對刑法的適用產(chǎn)生困惑，就可能無所適從，這就會影響刑事司法的公正，進而影響整個刑法公正價值的實現(xiàn)。

三、回應性刑法修正造成社會治理對刑法的依賴性越來越強

所謂社會治理，就是特定的治理主體對于社會實施的管理。[8]從歷史經(jīng)驗與社會現(xiàn)實來看，國家對社會治理的手段多種多樣，包括政治、經(jīng)濟、行政、法律、思想文化等，法律手段只是其中一種。而法律手段中，刑法又是社會治理的一種重要手段。但是，刑法因刑罰的嚴厲性只能是社會治理中運用最保守的法律手段。然而，現(xiàn)實地看，國家為加強對社會的管控，往往會強調(diào)刑法的作用，造成社會治理對刑法的過度依賴。我國由于改革開放的推進，利益格局的調(diào)整，社會轉型引發(fā)了更多的社會矛盾，并且國家轉型中發(fā)展的新職能、創(chuàng)制的新政策和推動的新項目都在催生新的社會抗爭。國家面臨政權穩(wěn)定性與績效合法性的雙重壓力。[9]這種情況下，國家存在著較強烈的通過刑法手段實現(xiàn)社會控制、強化社會穩(wěn)定的沖動。因此，自1979年《刑法》創(chuàng)制以來，社會上一旦出現(xiàn)了新情況、新問題，首先就想到用刑法來應對，將刑法作為管控社會的強力手段運用，造成社會治理對刑法的依賴性越來越強。這有以下三個方面的見證：

一是刑法中的罪名越來越多。1979年《刑法》創(chuàng)制時只有129個罪名，經(jīng)過單行刑法和附屬刑法的不斷補充，至1997年《刑法》通過之前，已經(jīng)增加到了262個罪名，[10]10多年時間里罪名翻了一番。1997年通過對刑法體系的全面修正，刑法分則罪名已經(jīng)增加到412個，“涵蓋了社會生活的各個方面”，[11]相對于1997年《刑法》通過之前的罪名總數(shù)來說，罪名又增加了150個。1997年《刑法》創(chuàng)制以來，通過1部單行刑法和10個刑法修正案對刑法的修正和補充，罪名已經(jīng)增加到469個，是1979年刑法的3倍多。

二是刑法的調(diào)控范圍越來越大，觸角越伸越長。本來罪名的多倍增加就意味著現(xiàn)在的刑法調(diào)控范圍已經(jīng)遠遠超越了1979年《刑法》。但是，刑法的調(diào)控范圍擴張不只是通過新增罪名這種手段，還通過擴張行為類型、擴張行為對象的范圍、擴張犯罪主體的范圍、減少犯罪構成要件要素、擴張作為入罪要件的定量因素等方式來修改已有之罪的構成要件。[12]1997年《刑法》之前，單行刑法對1979年《刑法》中近10個罪名的構成要件作了擴張性修改；1997年《刑法》實施以來，單行刑法和刑法修正案對1997年《刑法》中70多個罪名的構成要件作了擴張性修改，因此現(xiàn)在刑法的調(diào)控范圍已遠非1979年《刑法》能比?？梢哉f，其已經(jīng)深入到社會生活的方方面面。正如周光權教授所言，“當代刑法立法的功能性特征極其明顯，立法者的反映更為迅捷，通過刑法控制社會的欲望更為強烈，觸角也伸得更長?！盵13]

三是適用的刑罰越來越重。1979年《刑法》129個罪名中，法定刑配有死刑的罪名為27個，約占罪名總數(shù)的20.9%；配有無期徒刑的罪名為28個，約占罪名總數(shù)的21.7%；含有10年以上有期徒刑的罪名為38個，[注]包括法定刑幅度為5年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑和10年以上有期徒刑的罪名。約占罪名總數(shù)的29.5%。1979年《刑法》之后至1997年《刑法》之前這段時間頒布的單行刑法的主要功能，除了大量增設新罪，就是加重個罪的刑罰。這主要表現(xiàn)為：一是調(diào)整或增設法定刑幅度，普遍提高法定最低刑和法定最高刑，如《關于嚴懲嚴重破壞經(jīng)濟的罪犯的決定》等，法定刑配有死刑的罪名總數(shù)增加到71個；二是突破1979年《刑法》總則規(guī)定，增設“加重處罰”，如《關于處理逃跑或者重新犯罪的勞改犯和勞教人員的決定》；三是專門規(guī)定“可以在刑法規(guī)定最高刑以上處刑，直至判處死刑”，如《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》；四是針對特定主體、犯罪情節(jié)大量規(guī)定“從重處罰”，如《關于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》等?？傊?，1979年《刑法》頒行之后的10多年間，國家立法機關越來越多地在刑法典之外根據(jù)嚴峻犯罪形勢在特定時期頒布單行刑法，通過重刑來抑制犯罪，造成單行刑法陷入“重刑治罪—犯罪反而增多—立法又加重處罰的惡性循環(huán)之中”。[14]1997年立法機關雖然對刑法進行了全面修正，但由于適用重刑的慣性難以止住，故1997年《刑法》的刑罰結構仍然屬于重刑結構。這主要表現(xiàn)為法定刑配有死刑的罪名達到68個，約占罪名總數(shù)的16.5%；法定刑配有無期徒刑的罪名達到85個，約占罪名總數(shù)的20.6%；法定刑含10年以上有期徒刑的罪名達到127個，約占罪名總數(shù)的30.8%。[注]包括法定刑幅度為5年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑和10年以上有期徒刑的罪名。時至今日，即便《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》廢除了22個罪名的死刑，但刑法分則中仍有46個罪名配有死刑，約占罪名總數(shù)的9.8%；有93個罪名配有無期徒刑，約占罪名總數(shù)的19.8%；有155個罪名的法定刑含有10年以上有期徒刑，約占罪名總數(shù)的33%。與1997年《刑法》相比，無期徒刑配置提高了9%，含10年以上有期徒刑的配置提高了22%，故總體上看，刑法分則的重刑結構不但沒有發(fā)生根本改變，而且變得更重。

回應性刑法修正造成社會治理對刑法的依賴性越來越強，有違刑法的謙抑性。刑法的謙抑性是指“刑法不應該以所有的違法行為、所有的有責行為為當然的對象，只限于在必要的不得已的范圍內(nèi)才應該適用刑罰?！盵15]刑法的謙抑性要求“刑事立法上應當從行為的性質、代替刑罰的手段、處罰規(guī)定對有利行為的影響、處罰的公正性、處罰的目的與效果等方面考慮將某種行為作為犯罪處理的必要性?！盵16]刑法的謙抑性與刑法的人權保障機能有關，[17]因為刑法的謙抑性關涉刑法的處罰范圍的寬窄，而處罰范圍的寬窄直接涉及國民的自由空間。中國之今日，“刑法謙抑性的理念，已經(jīng)深入人心，”[18]因此刑法立法無論遇到什么情況，都應當堅守刑法的謙抑性，保持其應有的內(nèi)斂性，而不是無限擴張性，甚至肆意性。刑法始終應當是法益保護的“后衛(wèi)”，而不是“急先鋒”。這是保障民眾自由空間和自由權利的要求，也是國家長治久安的要求。然而，作為回應性刑法修正，社會治理過程中一旦遇到重大危機事件或群情激憤、民意沸騰的事件，立法者未作必要性、體系性的考量，就以行為入刑作出回應，將其匆匆規(guī)定為犯罪，有違刑法的謙抑性，最終損害刑法的人權保障機能。

四、回應性刑法修正導致象征性刑法立法明顯增多

所謂象征性立法，是指立法者面對社會沖突的多樣性與社會安全需求的快速增加，儀式性地將社會正在形成或者既成的風險意識納入立法的脈絡，以此強化民眾對于特定沖突問題的價值判斷。象征性立法宣示國家對有關問題已經(jīng)有所作為，以平息高漲的輿論及滿足民眾對安全的需求，而實際上無意或未能解決民眾需求的問題。[19]象征性刑法立法是立法者將刑法作為回應社會問題的快速手段，追求通過增設或修改罪名來宣布某種行為的刑事違法性和應受懲罰性，以滿足民眾對于安全的心理期待，至于該罪名能否真正產(chǎn)生司法適用效果，立法者并不在意。有的學者將象征性刑法立法的特征歸結為四個方面：一是以“積極的一般預防”理念為立法導向；二是專注于公眾抽象安全心理的滿足；三是多以抽象的法益方式出現(xiàn)；四是大量使用抽象危險犯的立法方式。[20]還有的學者將刑法的象征化特征歸納為預防導向、法益抽象化、歸責系統(tǒng)簡化和彈性且全面的危險防御。[21]但從國內(nèi)外學者對象征性立法的共識看，筆者認為，象征性刑法立法可歸納為兩個特征，即宣示性和安撫性。

宣示性，即通過刑法立法宣布某種行為為犯罪，以對現(xiàn)實中存在的這種行為予以否定評價和譴責，表明立法者對于該行為的懲處與預防的立場和態(tài)度。德國學者Krems認為，象征性立法的主要功能是作為一種“規(guī)范聲明”，其“目的只是國家期待在社會大眾之間形成一定的合法與不法意識，實質上并不企圖影響任何的個人行為取向。對此，可能存在的情形是，通常一個象征性立法背后所代表的，有可能只是立法者基于特定政治目的而形成的價值偏好，或者只是單純反應出某個時空背景點下社會的集體心理情緒。”[22]立法者本身并不關心立法是否能發(fā)揮規(guī)制社會的實際效果。瑞士學者Peter Noll認為，象征性立法只是立法者名義上宣稱對立法效果負責。[23]古承宗教授認為，象征性立法是“一種純粹象征性的規(guī)范宣示?！盵24]劉艷紅教授認為，象征性立法的最大特點在于：立法是一種對犯罪施以威脅的姿態(tài)或情緒，其目的只是為了表達立法者的某種姿態(tài)與情緒、態(tài)度與立場。[25]由此可見，宣示性是象征性刑法立法的一個基本的規(guī)范性特征。

安撫性，即通過刑法立法宣稱法律已經(jīng)足以擔保民眾的安全，從而安撫民心，平抑民眾對安全事件的情緒，消除民眾的不安感。羅克辛教授認為，象征性刑法立法的目的在于體現(xiàn)某種政治性宣示或公共情緒安撫的功能。[26]周光權教授認為，“許多立法與其說是要保護國民的利益，不如說是為了回應國民‘體感治安’的降低，試圖保護其‘安心感’，從而使立法帶有明顯的象征性色彩?！盵27]可見，安撫性是象征性刑法立法的一個功能性特征。

關于我國回應性刑法修正，由于立法者注重的是對社會生活或現(xiàn)實問題的回應，而社會生活或現(xiàn)實問題多與民眾、有關部門的即時性需求有關，但滿足即時性需求的立法往往是缺乏理性的立法，并不一定真正能產(chǎn)生司法適用效果，因此就會出現(xiàn)只具宣示意義、安撫功能，缺乏應有的規(guī)制效果的象征性立法?；蛘哒f，以回應性為品格的象征性刑法立法“由于缺乏法益保護之功能，無法產(chǎn)生法益保護之效果，難以適用于司法實踐，僅有形式意義上的立法存在感?！盵28]

根據(jù)宣示性和安撫性特征來判斷我國回應性刑法修正，可以發(fā)現(xiàn)，1997年《刑法》之前頒布的單行刑法中就已有個別的象征性立法。例如，《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規(guī)定》第5條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定以外的單位或者個人騙取國家出口退稅款的，按照詐騙罪追究刑事責任，并處騙取稅款5倍以下的罰金；單位犯本款罪的，除處以罰金外，對負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員按照詐騙罪追究刑事責任。”該條第1款規(guī)定的犯罪是騙取國家出口退稅款罪，其主體是企事業(yè)單位。根據(jù)第1款規(guī)定的立法精神，“前款規(guī)定以外的單位”似應理解為不生產(chǎn)經(jīng)營商品的事業(yè)單位和機關團體。但實際上因這樣的單位當時根本沒有生產(chǎn)經(jīng)營權而不存在納稅問題，也不可能會有出口產(chǎn)品、申請獲取出口退稅款的事情，這種規(guī)定顯然沒有任何實際意義。[29]因而該款規(guī)定只具有宣示性和安撫性，并不具有司法適用性。又如，《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》第11條第2款增設的隱瞞境外存款罪，該罪成立要求“國家工作人員在境外的存款，應當依照國家規(guī)定申報”。問題是，那時候根本沒有國家工作人員財產(chǎn)申報方面的規(guī)定，談不上“依照國家規(guī)定申報”問題，因而該罪的增設也只具有懲貪促廉、安撫民心的宣示意義，司法上根本無法適用。

1997年《刑法》中也存在著象征性立法。入境發(fā)展黑社會組織罪、隱瞞境外存款罪的設置即是適例。入境發(fā)展黑社會組織罪是專門為打擊境外的黑社會組織對我國內(nèi)地的滲透、發(fā)展而設置的一個罪名，可自該罪設置以來，其司法判例為0。顯然，該罪的設置只是表明我國對待境外黑社會組織成員進入內(nèi)地發(fā)展黑社會組織的反對與打擊立場，讓民眾從中獲得安全感。前已述及，隱瞞境外存款罪是《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》增設的罪名，為適應懲貪、反腐、倡廉的需要，1997年《刑法》對該罪的構成要件和法定刑未作任何修改即予以吸納。盡管此時已有財產(chǎn)申報方面的規(guī)定，但很不完善，申報主體非常有限，因而目前司法判例仍然寥寥無幾。這些罪名之所以沒有或少有司法適用，主要是因為立法者設置這些罪名的目的在于強化規(guī)范的有效性宣稱或是儀式性的安全保障，注重的是這些罪名的宣示意義和安撫功能，而未充分考量其實際的司法適用性。

1997年《刑法》之后，為回應民眾反映強烈的社會問題，安撫民眾情緒，滿足民眾對于安全的心理期待，已成為刑法立法的一個向度，導致刑法立法中缺乏實際適用性的“空置化”、“僵尸化”象征性刑法條款不斷增多，[30]不少罪名的增設或修改只具有宣示性和安撫性，司法適用很少，甚至有的罪至今沒有司法判例。例如，《刑法修正案(四)》增設的雇用童工從事危重勞動罪在中國裁判文書網(wǎng)上只檢索到1 個判例，其對于保護作為童工的未成年人的合法權益未能發(fā)揮應有的作用?！缎谭ㄐ拚?六)》新增的大型群眾性活動重大安全事故罪，背信損害上市公司利益罪，背信運用受托財產(chǎn)罪，組織殘疾人、兒童乞討罪等罪名司法適用很少甚至有個別罪名從未被適用過。[注]在中國裁判文書網(wǎng)上的判例，大型群眾性活動重大安全事故罪2例，背信損害上市公司利益罪9例，背信運用受托財產(chǎn)罪2例，組織殘疾人、兒童乞討罪5例?！缎谭ㄐ拚?八)》增設的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪在中國裁判文書網(wǎng)上沒有檢索到判例，表明該罪設置也只具有國家嚴密打擊商業(yè)賄賂的宣示性?！缎谭ㄐ拚?九)》增設的準備實施恐怖活動罪，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪，利用極端主義破壞法律實施罪，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪基本上只具有嚴懲恐怖主義犯罪的宣示和安撫意義，表明中國政府反恐的立場、態(tài)度和決心。目前這些罪名司法適用很少，甚至有的罪名至今還沒有司法判例。[注]在中國裁判文書網(wǎng)上的判例，準備實施恐怖活動罪3例，宣揚恐怖主義、極端主義、煽動實施恐怖活動罪0例，利用極端主義破壞法律實施罪0例，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪0例。

有的學者認為，象征性刑法立法因立法者將刑法作為社會治理或安撫民心的工具而只具有短期合理性，若站在規(guī)范刑法學的立場看，其違反刑法教義學的基本規(guī)范，破壞刑法的基本性質，并不具有教義學及司法實踐上的合理性。[31]劉艷紅教授認為，象征性刑事立法對刑法機能有三大損害，即“象征性刑事立法服務于安全目的而損害了刑法的法益保護功能”，“因謙抑不足而損害了刑法的人權保障功能”，“因執(zhí)行不足而損害了刑法的實用主義功能”。[32]筆者認為象征性刑法立法的負面性不只如此，而且還會損害刑法的效益性。龐德曾指出：通過法律的社會控制的目的，就在于實現(xiàn)“在最少的阻礙和浪費的情況下給予整個利益方案的最大的效果。”[33]可見，效益是刑法的基本價值追求之一，有效性、必要性、有利性與節(jié)儉性是刑法的效益價值的內(nèi)在規(guī)定。[34]無效益的立法是對立法資源的浪費。而立法者創(chuàng)制象征性刑法規(guī)定并不關心該規(guī)定的可用性和實效性，因而在司法實踐中難以適用，這無形中損害了刑法的效益性。刑法的效益性受損勢必會影響民眾對刑法的認同，動搖刑法的權威。正如有的學者所言，“當初只是為了反映特定時空下的社會情緒或者價值偏好的象征立法，自身所蘊含的規(guī)范意義對于社會持續(xù)運作下所衍生的其他問題，無法再發(fā)揮任何實質的規(guī)制效果，而法的存在也只是徒具形式而已?！盵35]我想這是立法者不愿意看到的。

五、結語

我國的回應性刑法修正存在著解決問題的有限性和不徹底性，帶來了刑法立法的協(xié)調(diào)性、社會治理對刑法的依賴性和刑法立法的象征性等問題，而這些問題又造成了刑法公正、謙抑和效益不足的事關刑法科學發(fā)展的負面性問題。既然如此，我們就必須反思這種單以回應性為品格的刑法修正，重塑未來的刑法修正品格。筆者認為，未來的刑法修正不能只有回應性，還應具有足夠的前瞻性。在刑法對于民眾十分關心的重大現(xiàn)實問題不能不回應的情況下，立法者應前瞻性地考慮如何作出適度的回應；應在刑法公正、謙抑和效益的理念指導下，通過前瞻性、體系性、必要性的考量，對現(xiàn)實問題作出恰當?shù)幕貞x擇，形成回應有度、前瞻充分的刑法修正格局，從而避免刑法修正單以回應性為品格帶來的負面性問題，同時又能發(fā)揮回應性品格在貫徹執(zhí)行刑事政策、維護社會穩(wěn)定、保障民生與安全等方面的積極作用，進而實現(xiàn)刑法修正在回應社會關切與維護刑法保守法地位之間的平衡。當然，立法者在刑法修正中如何協(xié)調(diào)好回應性與前瞻性兩種品格之間的關系，是需要進一步研究的重大立法技術問題。