論建立社會保險爭議的前置性行政救濟

桑小瑤

（華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 201600）

一、我國社會保險爭議處理的現(xiàn)狀.

社會保險爭議是指社會保險法律關(guān)系主體之間因社會保險權(quán)益所發(fā)生的爭議。社會保險爭議的類型繁多，具體的爭議情形層出不窮。一方面因為社會保險法律關(guān)系的主體多元，既有用人單位和勞動者，也有社會保險經(jīng)辦機構(gòu)、社會保險費征繳機構(gòu)等社會保險行政部門，同時依據(jù)《社會保險法》的規(guī)定還應當包括社會保險輔助機構(gòu)。另一方面因為社會保險制度具有政策性，各主體之間爭議的內(nèi)容除了社會保險權(quán)利義務(wù)之外還有政策賦予的利益。社會保險爭議類型多，若按照爭議主體對其分類則有幾十類，若按爭議內(nèi)容劃分，除了粗狂地劃分為繳費爭議和待遇爭議之外，還可以根據(jù)實踐中的爭議內(nèi)容做細致的分類。［1］但是為表述我國社會保險爭議的處理現(xiàn)狀，從社會保險爭議的法律規(guī)范的角度進行梳理可以更為準確和清楚。

（一）社會保險爭議處理法律規(guī)范的梳理

為了準確表述我國社會保險爭議的處理現(xiàn)狀，現(xiàn)將處理社會保險爭議的法律規(guī)范進行三個方面的梳理：將社會保險爭議歸為完全的勞動爭議的法律規(guī)范、規(guī)定勞動者可以自行選擇勞動爭議救濟或者行政救濟的法律規(guī)范以及因為社會保險行政部門侵犯社會保險權(quán)益而適用的行政救濟法律規(guī)范?？梢苑从吵?，我國現(xiàn)在的社會保險爭議處理模式存在民事和行政兩種救濟路徑，且存在實體法依據(jù)不足的問題。

1.將社會保險爭議歸為完全的勞動爭議的法律規(guī)范

《工傷保險條例》（2004）規(guī)定職工與用人單位發(fā)生工傷待遇方面的爭議，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2008）規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的社會保險爭議屬于勞動爭議，適用該法。人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（2017）規(guī)定社會保險、工傷醫(yī)療費的爭議可以適用該法仲裁。（1）

2.規(guī)定勞動者可以自行選擇勞動爭議救濟或者行政救濟的法律規(guī)范

該類型的規(guī)定一般表述為“可以...也可以..”，現(xiàn)行的規(guī)定有《社會保險法》（2011）第83條第3款，人力資源和社會保障部《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》（2011）第27條，以及《勞動合同法》（2012）第77條的規(guī)定。依據(jù)上述規(guī)定可以明確，法律僅是賦予了勞動者一方選擇權(quán)，當勞動者與用人單位發(fā)生社會保險爭議的時候，勞動者可以選擇勞動爭議處理程序，或者依據(jù)這些法律規(guī)范求助于社會保險行政部門解決。

3.社會保險行政部門侵犯社會保險權(quán)益適用的法律規(guī)范

社會保險行政部門侵犯用人單位或者勞動者社會保險權(quán)益的爭議，適用行政救濟途徑，可以向上級或相關(guān)行政部門投訴要求處理，也可以提起行政復議或行政訴訟。涉及的法律規(guī)范有《社會保險行政爭議處理辦法》（2001），《勞動保障監(jiān)察條例》（2004），《社會保險法》（2011），人力資源和社會保障部《社會保險基金先行支付暫行辦法》（2011）。這些法律規(guī)范對社會保險經(jīng)辦、社會保險監(jiān)督和社會保險管理中的許多事項進行了規(guī)定，基本涉及了社會保險運營各個環(huán)節(jié)的行政主體，也規(guī)定了與各主體法定職權(quán)相對應的法律責任。

4.社會保險實體法律規(guī)范

實體法律規(guī)范是處理社會保險爭議的依據(jù)，現(xiàn)行《中華人民共和國社會保險法》于2011年7月1日起施行，規(guī)定了五種社會保險的基本規(guī)則以及保費征繳、基金運行、社會保險經(jīng)辦、監(jiān)督及責任等重要內(nèi)容，但是整個法律包括附則在內(nèi)只有九十八個條文，關(guān)于五種社會保險的部分，大量的條文是原則性的規(guī)定，不涉及具體的調(diào)整方案。在基本養(yǎng)老保險制度中，關(guān)于企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險、機關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險的主要規(guī)定主要由少量的行政法規(guī)和大量的國務(wù)院規(guī)范性法律文件予以規(guī)定。在基本醫(yī)療保險制度中，大至城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險、小至醫(yī)療保險按病種付費病種推薦目錄，這些或大或小的內(nèi)容都規(guī)定在國務(wù)院規(guī)范性法律文件上。工傷保險的立法相比較其他幾大險種較為完善，既有《工傷保險條例》，也有人力資源和社會保障部出臺的《工傷保險條例》的解釋，亦有大量的規(guī)范性法律文件。在整個社會保險法律規(guī)范中，“通知”、“處理意見”、“指導意見”數(shù)量龐大且發(fā)揮了重要作用。

（二）社會保險爭議處理模式的不足

1.救濟途徑規(guī)定粗略，淡化了政府責任

現(xiàn)有社會保險爭議情形中，有針對性規(guī)定的情形大致只有五種。應當繳費而未繳的情形；用人單位不辦理社會保險轉(zhuǎn)移手續(xù)導致爭議發(fā)生的情形；因用人單位應當承擔社會保險待遇而未承擔導致爭議發(fā)生的情形；因未參保繳費而導致本應當由社會保險基金支付的社會保險待遇不能被支付所以發(fā)生爭議的情形；已參保繳費但因社會保險繳費不足帶來的本應當由社會保險基金支付的待遇不能足額支付所以發(fā)生爭議的情形。這五種情形可以依據(jù)具體的條文請求勞動爭議救濟或者行政救濟，但是也僅僅限于指明了救濟途徑。其他的更多的法律規(guī)范，只是簡單地將社會保險爭議指向了勞動爭議處理程序或行政救濟程序，至于在后續(xù)的程序中可能遇到的障礙并沒有予以詳細規(guī)定。

社會保險制度是社會化的產(chǎn)物，國家是規(guī)則的設(shè)定者，社會保險行政部門在社會保險制度中有監(jiān)督職能、管理職能，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)作為法定授權(quán)組織對社會保險運行擔負重任?，F(xiàn)階段的法律規(guī)范將社會保險爭議指向勞動爭議和行政爭議處理程序后，一定程度上排除了社會保險行政部門公權(quán)力的介入，同時突出了用人單位的責任，淡化了國家和行政部門的責任。有學者指出，我國現(xiàn)行社會保險爭議處理體制的主要缺陷就是不能反映和有效應對社會保險爭議社會化這一現(xiàn)狀，因此有必要從理念上進行超越、在體制上進行重構(gòu)。這種“分而治之”的模式實質(zhì)上是割裂了社會保險爭議，忽視了各種社會保險爭議共同具有的社會性。［2］

2.后續(xù)處理時的程序法和實體法依據(jù)不足

適用勞動爭議處理程序解決社會保險爭議時，遇到的問題突出且多樣化。第一，社會保險的強制性與勞動爭議處理程序所強調(diào)的和解、調(diào)解存在矛盾，沒有辦法遏制實踐中勞動者向用人單位承諾自愿放棄社會保險，用人單位補償一定金額后不給繳納或補繳社會保險的情形。第二，將勞動爭議時效制度適用于所有社會保險爭議有違社會保險制度建構(gòu)的初衷，因為在特殊類型社會保險爭議中，用人單位不辦、不繳社會保險是一種連續(xù)性間接侵權(quán)行為，而社會保險待遇對勞動者具有收入替代的功能，時過境遷，當時放任的侵權(quán)行為在爭議處理之時勢必已經(jīng)變成了更復雜的問題。行政救濟程序亦是如此，2001年5月8日，原勞動和社會保障部頒布了《社會保險爭議處理辦法》，該《辦法》打開了社會保險爭議行政復議的救濟程序，但是，我國社會保險爭議的實體法律制度欠缺，在養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險方面情形尤為嚴重，行政復議無實體法依據(jù)，該程序之復議多數(shù)為無米之炊。［3］另外，其他的實體法的缺乏也影響了社會保險爭議的處理，如對工資及繳費基數(shù)尚無明確的界定，對社會保險費征繳程序中各方的權(quán)利義務(wù)缺乏更完善的規(guī)定。良好而完備的法，可以避免或減少爭議的發(fā)生，否則不僅難以避免法律爭議的發(fā)生，甚至會“刺激”爭議的發(fā)生。［4］

3.耗費司法成本且效果差強人意

通過在無訟平臺上檢索“社會保險糾紛”對案例進行統(tǒng)計，裁定占比達55.38%，判決占比38.54%，調(diào)解結(jié)案4.43%。而對審理程序進行統(tǒng)計，二審與再審程序分別占到了25.18%和4.11%，由于二審案件必定通過一審，所以實際二審程序占比高于25.18%。（2）值得注意的是，一部分案件進行了一審、二審，甚至再審都沒有對案件爭議的實體部分進行審理，幾次程序所處理的僅僅是不予立案，不予受理這樣程序上的問題。（3）究其原因，社會保險爭議存在較強的政策性和技術(shù)性，而且相關(guān)的證據(jù)材料多保存在社會保險經(jīng)辦機構(gòu)或者用人單位，勞動者舉證困難，不利于人民法院查清案情。

二、社會保險爭議的前置性行政救濟理論釋明

（一）基本內(nèi)涵及必要性

社會保險爭議的前置性行政救濟，是指在社會保險爭議的處理過程中，以社會保險行政部門為重要的依托機構(gòu)，以專業(yè)的社會保險工作人員作為重要的爭議處理人員，在社會保險爭議進入法院訴訟審理之前，增加一道行政部門引導的救濟程序。強調(diào)對社會保險爭議的初步審查、對爭議事實的基本厘清和對簡單爭議的處理。

我國實行的是以審判為中心的爭議處理模式，在社會保險爭議方面，現(xiàn)階段有必要依托行政部門。我國現(xiàn)階段處理社會保險爭議主要適用勞動爭議處理程序和行政救濟程序，但是相比較勞動爭議和行政糾紛，社會保險爭議具有涉及主體多元、政策性強和專業(yè)性強的特點，且我國現(xiàn)階段社會保險方面的法律規(guī)范位階不高，實體性法律規(guī)范缺乏，適用勞動爭議處理程序與行政爭議處理程序均有很多障礙。與此同時，現(xiàn)階段我國并沒有“社會法院”或?qū)ｉT的社會保險爭議處理機構(gòu)，多龍治水，使得很多爭議無法得到快速的解決。若設(shè)置前置的行政救濟程序，可以使簡單的社會保險爭議快速結(jié)案，也利于爭議事實查明，為之后的案件審理提供便利。

（二）域外經(jīng)驗

社會保險制度在西方源來已久，典型的英美法系國家英國和美國作為福利國家有比較完備的社會保險爭議處理程序，典型的大陸法系國家德國和法國設(shè)有專門的社會保險爭議處理機構(gòu)。他們都有一個共同點，即是在司法救濟之前設(shè)置了由社會保險行政部門引導的爭議處理程序。

1.英國和美國的社會保險爭議處理程序

英國和美國是典型的英美法系國家，社會保險爭議處理程序上有相似性。英國行政裁判所是獨立于普通法院之外的裁判機構(gòu)，專門解決社會保險爭議問題，其案件處理程序分三級，第一級為社會保障官員處理，第二級為社會保障上訴裁判所審理，第三級為社會保障專員審理，其中社會保障上訴裁判所是處理社會保險爭議的主體機構(gòu)，但是第一級社會保障官員可以就社會保險爭議問題作出行政決定或行為。美國處理社會保險爭議的程序比較復雜，共有五級，第四級申訴委員會申訴和第五級司法審查是比較標準的司法救濟程序，在此之前，第一級的初步審查由社會保障署區(qū)域辦公室進行適格審查及初步的專業(yè)調(diào)查，第二級由初審外官員進行再考量，當事人可以提交新的證據(jù)。第三級社會保障署官員作為行政法官獨立裁決。［5］

2.德國和法國的社會保險爭議處理程序

德國和法國是主要的大陸法系國家，社會保險爭議處理程序具有相似性。德國社會保險爭議處理大體可以分為兩步，第一步復議，即對社會保險機構(gòu)作出的決定不服必須先向這些機構(gòu)內(nèi)設(shè)的復議委員會申請審查。第二步是訴訟，德國設(shè)有社會法院，每一審級的法庭組成人員中都設(shè)有名譽法官，名譽法官由工會、雇主協(xié)會、醫(yī)療保險機構(gòu)醫(yī)生聯(lián)合會、醫(yī)療保險機構(gòu)和殘疾人協(xié)會根據(jù)業(yè)務(wù)領(lǐng)域提名確定。［6］法國處理社會保險爭議的程序與德國類似，在社會保障事務(wù)法庭、上訴法院社會庭和最高法院審理之前，設(shè)有調(diào)解程序。調(diào)解委員會設(shè)在社會保障組織內(nèi)部，由一半行政官員和一半其他職業(yè)的人員組成。

英國和美國都在司法救濟程序之前設(shè)置了由社會保險行政部門主導的程序，解決了適格問題，也將爭議的內(nèi)容較為清晰的呈現(xiàn)出來，即使不能結(jié)案，也便于后續(xù)的司法救濟程序的展開。德國有社會法院，法國在行政法院和上訴法院中都設(shè)有專門的社會庭用以處理社會保險爭議案件，并且在法院審理前設(shè)置了由社會保險行政部門主導的復議或調(diào)解程序。這些國家社會保險行政部門在社會保險爭議處理中的重要地位對我國社會保險爭議處理有啟發(fā)，比如借鑒德國社會法庭的做法，在適應社會保險本身“社會性”的特質(zhì)上重新分配舉證責任、梳理訴訟時效、構(gòu)建簡易程序等，保障勞動者社會保險權(quán)及時、有效實現(xiàn)。［7］

三、建立前置性行政救濟合理且可行

（一）利于形成和完善社會保險爭議處理機制

有利于形成和完善社會保險爭議處理機制，因為行政的強制性與社會保險的強制性相一致、行政權(quán)力的主動性利于應對社會保險爭議的多樣性、社會保險行政部門可以應對社會保險爭議的專業(yè)性，同時還可以突出社會保險制度中政府責任，淡化用人單位的責任。

1.行政的強制性與社會保險的強制性相一致

社會保險權(quán)益是法定權(quán)益，不是約定利益，社會保險中的諸多事項是非可裁量事項，例如辦理登記、參保險種、繳費基數(shù)、繳費年限等，這些事項不得調(diào)解、和解。行政行為強制性的特點與社會保險強制性的特點是相似的，適用行政的救濟途徑處理爭議，不會傾向于使用調(diào)解與和解。有參與社會保險行政部門的學者指出，如用人單位與勞動者因繳費年限發(fā)生爭議，屬于行政管理范疇，而不是單一的勞動者與用人單位之間的社會保險爭議，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)處理最為適宜。［8］社會保險權(quán)益具有公益性，若個人放棄了自己的社會保險權(quán)益，他的社會保險負擔依然存在，對社會有不利的影響。另一方面，現(xiàn)階段勞動者的社會保險權(quán)益與勞動關(guān)系關(guān)聯(lián)，而單個的勞動關(guān)系目前并不是長期穩(wěn)定的，所以社會保險爭議的解決并不宜耗時過長。

2.行政權(quán)力的主動性利于應對社會保險爭議的多樣性

社會保險爭議可能出現(xiàn)在社會保險費征繳、社會保險待遇支付的各個具體環(huán)節(jié)，若由行政權(quán)力積極介入調(diào)查處理社會保險爭議，可以有效的將爭議控制在萌芽時期，也利于從第一個環(huán)節(jié)開始就規(guī)范用人單位和勞動者的參保行為。另一方面，當社會保險爭議有了處理結(jié)果，結(jié)果的執(zhí)行還是需要回到社會保險的領(lǐng)域去。舉例來說，用人單位申報社會保險費，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)審核，如果職工對繳費基數(shù)有異議，可以向經(jīng)辦機構(gòu)提出異議，由經(jīng)辦機構(gòu)審核，任何一方不服，可以通過行政復議或行政訴訟解決。［9］這樣設(shè)想的第一點原因是司法權(quán)具有謙抑性、被動性、終局性，行政權(quán)可以主動出擊；同時解決法院無法受理的問題。第二點原因是即使法院受理，社會保險糾紛的處理和執(zhí)行也離不開社會保險部門的密切配合。如果社會保險部門不予配合，法院有關(guān)裁決最終只是一紙空文，勞動者權(quán)益也不能得到保護，司法權(quán)威也受到很大影響。［10］

3.社會保險行政部門可以應對社會保險爭議的專業(yè)性

社會保險爭議存在較強的專業(yè)性，諸如是否應當繳納社會保險費發(fā)生的爭議，因社會保險繳費基數(shù)發(fā)生的爭議、因社會保險參保險種發(fā)生的爭議等更是需要專業(yè)的部門進行處理。目前人民法院在該專業(yè)性方面存在審判的困難，一方面實體法律欠缺，另一方面相關(guān)的繳費檔案、繳費基數(shù)、待遇等證據(jù)材料都保存在社會保險經(jīng)辦機構(gòu)，勞動者舉證困難，不利于查清案情。再者，用勞動爭議處理程序處理社會保險費征繳的問題排除了社會保險費征繳機構(gòu)等公權(quán)力的介入，這些專業(yè)的問題更難得到有效處理。但是社會保險行政部門本身即是社會保險法律關(guān)系主體，這些專業(yè)性的問題可以得到有效解決。

4.突出社會保險制度中政府責任，淡化用人單位的責任

社會保險法律關(guān)系具有社會法的性質(zhì)，目前社會保險運行的很多規(guī)則由政府制定，政策性的文件占比大，所以，社會保險法治并未完成。此種情形下，一方面司法機關(guān)能夠有效處理的爭議主要集中在用人單位和勞動者之間，對于需要社會保險機構(gòu)、用人單位和勞動者三方共同參與解決的爭議，司法機關(guān)是難以操作的。另一方面，政府對于規(guī)則中可以優(yōu)化的地方不能直觀地了解和修正。久而久之形成了現(xiàn)階段用人單位和勞動者之間社會保險爭議耗時時間長卻不能很好解決，很多爭議法院無法受理的情形。若由社會保險部門處理現(xiàn)階段的社會保險爭議，幾乎所有的爭議可以受理，此舉可以突出社會保險制度中的政府責任。

（二）建立社會保險爭議的前置性行政救濟的可行性

1.社會保障行政部門強化社會保險監(jiān)察

2004年《勞動保障監(jiān)察條例》明確了勞動保障行政部門對用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費情況的監(jiān)察職責，但是現(xiàn)階段我國勞動監(jiān)察制度實施效果欠佳。究其原因，勞動監(jiān)察不夠積極，單位違法成本過低，長久以來形成了這種不正常的、常見的違法狀態(tài)。［9］在政府方面，地方政府在勞動監(jiān)察的隊伍配置、對企業(yè)的勞動監(jiān)察處罰力度等方面，長期不夠有力。在對發(fā)生的社會保險爭議的處理方面，勞動監(jiān)察機關(guān)對于部分社會保險爭議不予受理的理由主要是勞動者投訴超過了兩年的查處時效。這種種原因?qū)е铝藙趧颖O(jiān)察效果的不理想。如果社會保險行政部門牽頭處理社會保險爭議，積極的勞動監(jiān)察可以減少很多不必要的社會保險爭議，反過來由于社會保險爭議的處理由社會保險行政部門牽頭，也便于勞動監(jiān)察工作的展開。

2.社會保險經(jīng)辦機構(gòu)和管理部門優(yōu)化社會保險運行

社會保險的運行需要很多行政主體的參與，以社會保險費的征繳為例，社會保險費征繳是一種行政行為，其行政行為的相對人是用人單位，勞動者是間接相對人。根據(jù)《社會保險費申報繳納管理規(guī)定》（人力資源和社會保障部令第20號），社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負責社會保險繳費申報、核定等工作。此外，按照規(guī)定，用人單位代職工申報的繳費明細以及變動情況應當經(jīng)職工本人簽字認可，由用人單位留存?zhèn)洳椤＿@樣具體的運行過程若需優(yōu)化，社會保險部門在實踐中相比較容易進行。另一方面社會保險部門可以對涉及的特殊事項進行探討界定。例如在社會保險費征繳的訴訟時效期間方面，社會保險征繳機構(gòu)可以結(jié)合實際的工作情況探討總結(jié)更合適的訴訟時效，比如若用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間為勞動者辦理（補辦）了社會保險，補繳社會保險仲裁時效從成功補辦之日起計算至1年;若用人單位在勞動關(guān)系存續(xù)期間始終未為勞動者辦理（補辦）社會保險，則辦理、繳納社會保險及社會保險賠償爭議仲裁時效從勞動關(guān)系終止之日起計算至1年。或者基于社會保險的社會公益性，對欠繳社會保險費的行為進行查處不受時效的限制。社會保險行政部門在實踐中可以更好地進行諸如此類的探索。

3.在行政部門內(nèi)設(shè)立社會保險爭議處理機構(gòu)，逐步細化爭議處理辦法

設(shè)立處理社會保險爭議的專門機構(gòu)可以有效地解決社會保險爭議九龍治水的問題。我國現(xiàn)在社會保險法律規(guī)范還不完善，調(diào)整社會保險運行的多是低位階的行政規(guī)章以及地方政策性文件，所以有適用法律不能的問題，另一方面，我國現(xiàn)在的法院系統(tǒng)中并沒有專門處理社會保險爭議的部門和人員，加之社會保險的專業(yè)性，設(shè)立這樣專門的社會保險爭議處理機構(gòu)可能還需要很長一段時間?，F(xiàn)在已經(jīng)有學者提出，我國社會保險具有公法屬性，將社會保險爭議從勞動爭議中分離，完善行政處理機制，使得行政機構(gòu)能夠獨立、公正地處理社會保險爭議，從而高效、及時地維護社會保險權(quán)利人的合法權(quán)益。［11］本文認為，現(xiàn)階段較為可行的辦法是在行政部門內(nèi)設(shè)立社會保險爭議處理機構(gòu)，并逐步細化社會保險爭議處理的辦法，同時歸納總結(jié)適合直接向法院提起訴訟的爭議類型并由程序法予以明確。（4）我國的社會保險工作已經(jīng)展開多年，積累了相當多的經(jīng)驗，此舉具有很大的操作性。

注釋：

（1）參見《工傷保險條例》（2004）第54條、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2008）第2條、人力資源和社會保障部《勞動人事爭議仲裁辦案規(guī)則》（2017）第2條。

（2）網(wǎng)站訪問日期2019年7月4日https://www.itslaw.com/search?searchMode=judgements&sortType=1&conditions=searchWord%2B社會保險糾紛%2B1%2B社會保險糾紛&searchView=chart

（3）直觀的反映例如（2017）吉行申7號判決主文：“本院認為：谷中人在同一訴訟中以不同機構(gòu)為被告提起訴訟，不能確定被訴行政行為的主體，且其在一、二審訴訟中未提供證據(jù)證實相關(guān)機構(gòu)未按照國家文件發(fā)放醫(yī)保個人賬戶資金，原審裁定對其起訴不予立案并無不當。其申訴理由不能成立，本院不予支持。裁定駁回再審申請?！?/p>

（4）通過對社會保險具體類型的歸納分析將不同的社會保險爭議案件分流進入民事救濟與行政救濟的探索一直都有學者在進行，可以參考張琪.社會保險勞動爭議的受案范圍［J］.人民司法（應用），2016（04）:55-59。