山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法問題反思與建議

董新中

（太原師范學(xué)院，山西 晉中 030619）

引 言

山西省地處中部地區(qū)，地理環(huán)境相對閉塞，思想相對落后保守，經(jīng)濟(jì)上最大的特點(diǎn)是“一煤獨(dú)大”，其經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與煤炭市場的興衰有著非常緊密的聯(lián)系，幾乎每次煤炭市場的興衰都影響了山西經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。為減少山西省經(jīng)濟(jì)對煤炭資源經(jīng)濟(jì)的依賴，山西省在2010年7月提出“轉(zhuǎn)型發(fā)展、跨越發(fā)展”的思路。2010年12月，經(jīng)國務(wù)院同意，國家發(fā)改委正式批復(fù)設(shè)立了“山西省國家資源型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)”。設(shè)立山西“綜改試驗(yàn)區(qū)”的目的在于通過深化改革，加快產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)戰(zhàn)略性調(diào)整，加快科技進(jìn)步和創(chuàng)新的步伐，實(shí)現(xiàn)建設(shè)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會等。在山西轉(zhuǎn)型、跨越發(fā)展及綜改試驗(yàn)區(qū)建設(shè)過程中，離不開文化、科技等產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，當(dāng)然也就離不開對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)首要的任務(wù)是知識產(chǎn)權(quán)立法，包括地方立法。因此研究山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法中存在的問題并有針對性地提出相關(guān)建議，對于山西的轉(zhuǎn)型、跨越發(fā)展有著積極的意義。

一、山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法概況

在全國范圍內(nèi)，包括山西在內(nèi)的地方知識產(chǎn)權(quán)立法早在20世紀(jì)80年代就已經(jīng)開始。從法律圖書館網(wǎng)查詢到的最早的地方知識產(chǎn)權(quán)立法是北京市政府1986年2月13日頒布的《北京市人民政府關(guān)于專利管理工作的若干規(guī)定》。湖南省人大常委會1994年2月24日頒布的《湖南省企業(yè)專利工作條例》應(yīng)當(dāng)是最早的地方人大制定的地方性法規(guī)。山西省地方知識產(chǎn)權(quán)立法第一部是1997年7月17日山西省人民政府頒布的《山西省專利管理辦法》。2001年11月25日山西省人大常委會《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》是山西省關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)最早的地方性法規(guī)。

雖然傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)主要是著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，但是從中央立法及司法實(shí)務(wù)中我們看到現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)范圍已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了這一狹隘范圍。《民法總則》第123條所規(guī)定的知識產(chǎn)權(quán)包括：著作權(quán)、專利、商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)、植物新品種、法律規(guī)定的其他客體等八類。另外科技創(chuàng)新、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、工藝美術(shù)、文化創(chuàng)意、產(chǎn)學(xué)研合作等也與知識產(chǎn)權(quán)有著緊密聯(lián)系，因此將上述幾方面的地方立法也一并納入本文研究范圍。因此我們研究的山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法不僅僅針對著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，而是廣義的知識產(chǎn)權(quán)地方立法。

山西省、設(shè)區(qū)市人民政府及其辦公機(jī)構(gòu)還發(fā)布了大量涉及知識產(chǎn)權(quán)管理方面的意見、通知、方案等，如山西省人民政府辦公廳2015年3月16日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)山西省知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施行動(dòng)計(jì)劃（2015-2020年）的通知》、山西省長治市人民政府辦公廳2012年8月22日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的實(shí)施方案》、山西省人民政府2012年3月20日發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品工作的實(shí)施意見》等。但是上述意見、通知、方案等不符合地方規(guī)章的形式要件，不屬于嚴(yán)格意義上的地方性規(guī)章，只能算作規(guī)范性文件，諸如此類數(shù)量眾多，效力低下，參考意義不大，因此未列入本文研究范圍。

二、山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法的特點(diǎn)與不足

（一）嚴(yán)格意義上的地方性法規(guī)、規(guī)章數(shù)量不多

在法律圖書館網(wǎng)[1]上的地方性法規(guī)庫中，發(fā)布單位一欄以“山西”為關(guān)鍵詞，在題目一欄以“知識產(chǎn)權(quán)”、“專利”、“商標(biāo)”“著作權(quán)”、“版權(quán)”、“地理標(biāo)志”、“域名”“商業(yè)秘密”、“集成電路布圖設(shè)計(jì)”、“植物新品種”、“科技”“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”、“工藝美術(shù)”、“文化創(chuàng)意”、“產(chǎn)學(xué)研”等為關(guān)鍵詞，分別檢索，共檢索到150余件文件，但是只有省人大及其常委會和太原市人大及其常委會發(fā)布的地方性法規(guī)7件，山西省人民政府發(fā)布的地方性規(guī)章7件，其余的都不是以行政首長名義發(fā)布，而是以辦公廳名義，以意見、通知、方案等方式發(fā)布的。依據(jù)《立法法》的規(guī)定，地方政府規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)政府常務(wù)會議或者全體會議決定，并由省長、市長簽署命令予以公布。如《山西省人民政府關(guān)于新形勢下推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)省建設(shè)的實(shí)施意見》是由山西省人民政府辦公廳公布，《山西省專利獎(jiǎng)勵(lì)辦法》也是由山西省人民政府辦公廳公布，等等。上述意見、通知、方案等不符合地方規(guī)章的形式要件，因此，按照《立法法》的規(guī)定，其不屬于嚴(yán)格意義上的地方性規(guī)章，而只能屬于規(guī)范性文件。

（二）門類缺失

通過在法律圖書館網(wǎng)站檢索，我們發(fā)現(xiàn)山西省涉及知識產(chǎn)權(quán)的地方性法規(guī)、規(guī)章主要集中在專利、商標(biāo)、科技促進(jìn)與轉(zhuǎn)化、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)等領(lǐng)域，其余門類，有些有規(guī)范性文件，如知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)綜合類、文化創(chuàng)意、工藝美術(shù)等；有些連規(guī)范性文件也沒有，如只有幾個(gè)市政府發(fā)布的版權(quán)行政機(jī)構(gòu)設(shè)置的文件，幾乎沒有涉及著作權(quán)（版權(quán)）方面的地方立法；地理標(biāo)志保護(hù)辦法雖被列入地方立法計(jì)劃，[2]但是至今沒有制定出來；植物新品種、域名、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計(jì)等基本是空白。

（三）立法滯后

立法滯后主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是20世紀(jì)八九十年代制定的地方性法規(guī)、規(guī)章至今未修改，也未廢除，如山西省人民政府1984年7月17日發(fā)布的《山西省科技改革若干問題的試行辦法》、1997年9月28日山西省人大常委會發(fā)布的《山西省促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化條例》等至今未修改，仍然有效等。立法滯后的另一個(gè)表現(xiàn)是國家上位法制定或修改后山西在較長時(shí)間后才進(jìn)行地方立法，國家上位法修改后仍未進(jìn)行修改或較長時(shí)間才進(jìn)行修改，如我國專利法是在1984年制定、1985年開始實(shí)施，但山西省人民政府在1997年7月17日才頒布了《山西省專利管理辦法》，該地方規(guī)章頒布后《專利法》已經(jīng)進(jìn)行了2000年和2008年兩次修改，但《山西省專利管理辦法》未進(jìn)行過修改。山西省人大常委會2001年11月25日頒布了《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》，2014年11月28日才進(jìn)行了修訂。在商標(biāo)方面，山西省人民政府于2017年7月18日才頒布了《山西省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》。

從上述各地方性法規(guī)、規(guī)章頒布、修訂的時(shí)間上看，山西省涉及知識產(chǎn)權(quán)的地方立法嚴(yán)重滯后。

（四）執(zhí)行不力

地方性法規(guī)、規(guī)章主要的功能是依據(jù)上位法制定適合本行政轄區(qū)內(nèi)實(shí)際情況且可執(zhí)行的法律、法規(guī)的具體規(guī)范，但客觀現(xiàn)實(shí)是地方性法規(guī)的執(zhí)行情況并不樂觀。如，依據(jù)《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》第二條規(guī)定，縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)將專利工作納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，應(yīng)當(dāng)將專利事業(yè)發(fā)展資金納入財(cái)政預(yù)算等，但實(shí)踐中我們很少看到各級人民政府工作報(bào)告中提到專利工作問題，也很少看到專利事業(yè)的財(cái)政預(yù)算報(bào)告；再如，依據(jù)《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》第二十四條規(guī)定，省人民政府專利行政主管部門應(yīng)當(dāng)建立假冒專利以及故意實(shí)施專利侵權(quán)行為檔案，納入本省社會信用體系，向社會公告，但是我們并沒有看到該項(xiàng)工作的開展和實(shí)施；還有，依據(jù)《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》第二十七條的規(guī)定，各級專利行政主管部門應(yīng)當(dāng)依法查處專利侵權(quán)，但實(shí)際狀況是專利被侵權(quán)后專利權(quán)人雖然向?qū)＠姓C(jī)關(guān)舉報(bào)，絕大多數(shù)的結(jié)果是專利行政機(jī)關(guān)以執(zhí)法力量不足為由，拒絕進(jìn)行查處；再比如，依據(jù)《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》第十四條規(guī)定，獲得專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)，而且明確規(guī)定了獎(jiǎng)勵(lì)的數(shù)額或計(jì)算辦法，但在實(shí)際工作中，我們很少能看到專利授權(quán)單位給予職務(wù)發(fā)明人獎(jiǎng)勵(lì)，甚至在發(fā)明人提出要求發(fā)放獎(jiǎng)金后單位仍以種種理由拒絕甚至打擊報(bào)復(fù)；等等。

（五）內(nèi)容雷同

地方性法規(guī)、規(guī)章應(yīng)是根據(jù)本行政轄區(qū)內(nèi)實(shí)際情況對上位法的進(jìn)一步具體化，但我們看到的情況是地方性法規(guī)、規(guī)章的雷同化現(xiàn)象比較嚴(yán)重。具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是抄襲上位法的內(nèi)容，另一方面是與其他地方的地方性法規(guī)、規(guī)章內(nèi)容相似或相同。抄襲上位法的問題很容易發(fā)現(xiàn)，我們就不必詳述，我們就以《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》與《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》比較為例加以說明。

《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》是2005年5月20日頒布，2013年9月27日修訂的；《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》是2001年11月25日制定，2014年11月28日修訂的。山西制定在先，修改在后，而北京是制定在后，修改在先。

《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》第一條是：“為了鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，推動(dòng)發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，提高創(chuàng)新能力，根據(jù)《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)，結(jié)合本市實(shí)際情況，制定本條例?！薄渡轿魇＠麑?shí)施和保護(hù)條例》第一條是：“為了保護(hù)專利權(quán)人的合法權(quán)益，鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，推動(dòng)專利的實(shí)施和運(yùn)用，提升創(chuàng)新能力，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國專利法實(shí)施細(xì)則》等法律、行政法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例?！?/p>

《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》第四條是：“市和區(qū)、縣人民政府應(yīng)當(dāng)按照首都知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定專利保護(hù)和促進(jìn)規(guī)劃，將專利工作納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃并組織實(shí)施，保障專利事業(yè)發(fā)展需要的經(jīng)費(fèi)和投入，加強(qiáng)體制機(jī)制創(chuàng)新和政策環(huán)境建設(shè)，建立和完善專利發(fā)展評價(jià)指標(biāo)，提升社會的專利創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)和管理能力?！薄渡轿魇＠麑?shí)施和保護(hù)條例》第二條是：“縣級以上人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)專利工作的領(lǐng)導(dǎo)，將其納入國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃，建立專利工作協(xié)調(diào)機(jī)制和考核制度，制定和實(shí)施專利發(fā)展戰(zhàn)略，將專利有關(guān)信息納入統(tǒng)計(jì)指標(biāo)?！?/p>

再如，《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》第三十九條規(guī)定單位給予職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人獎(jiǎng)勵(lì)不低于轉(zhuǎn)讓費(fèi)、許可使用費(fèi)凈收入的20%；《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》第十四條規(guī)定，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓或者許可他人實(shí)施的，對職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明人或者設(shè)計(jì)人給予獎(jiǎng)勵(lì)不低于獲得的轉(zhuǎn)讓費(fèi)、使用費(fèi)20%。

還有，《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》第四十條規(guī)定，“本市進(jìn)行專業(yè)技術(shù)職稱評審時(shí)，應(yīng)當(dāng)將發(fā)明人、設(shè)計(jì)人已經(jīng)實(shí)施并取得經(jīng)濟(jì)或者社會效益的相關(guān)專利作為評價(jià)考核的重要因素；對技術(shù)進(jìn)步能夠產(chǎn)生重大作用、取得顯著經(jīng)濟(jì)或者社會效益的專利，可以作為發(fā)明人、設(shè)計(jì)人以及對專利的實(shí)施、轉(zhuǎn)讓、許可做出實(shí)質(zhì)貢獻(xiàn)的專利管理、技術(shù)轉(zhuǎn)移人員破格申報(bào)相關(guān)專業(yè)技術(shù)職稱評價(jià)考核的重要因素”?！渡轿魇＠麑?shí)施和保護(hù)條例》第十九條規(guī)定，“專利應(yīng)當(dāng)作為專業(yè)技術(shù)人員職稱評審的依據(jù)之一”。

再有，《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》第四十二條規(guī)定，“本市鼓勵(lì)開展專利領(lǐng)域的金融創(chuàng)新，支持金融機(jī)構(gòu)開展專利質(zhì)押業(yè)務(wù)，創(chuàng)新專利質(zhì)權(quán)處置機(jī)制，建立質(zhì)押貸款和風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償機(jī)制，鼓勵(lì)擁有專利的企業(yè)利用資本市場融資，支持境內(nèi)外個(gè)人和機(jī)構(gòu)開展以專利運(yùn)用為目的的投資”?！渡轿魇＠麑?shí)施和保護(hù)條例》第十一條規(guī)定，“鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)開展專利權(quán)質(zhì)押貸款業(yè)務(wù)，增加對專利技術(shù)產(chǎn)業(yè)化項(xiàng)目的信貸投入。鼓勵(lì)擔(dān)保機(jī)構(gòu)優(yōu)先為專利產(chǎn)業(yè)化項(xiàng)目提供融資擔(dān)?！?。

不僅僅是在山西和北京之間有上述雷同現(xiàn)象，很多地方性法規(guī)、規(guī)章條款內(nèi)容之間的雷同比較普遍，這是一個(gè)普遍性問題。

（六）缺乏知識產(chǎn)權(quán)基本理念

中國最早的著名商標(biāo)認(rèn)定制度是浙江省制定的，浙江省人大在1997年4月26日公布了《浙江省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》。在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，對于促進(jìn)社會公眾認(rèn)識商標(biāo)法律制度、提高保護(hù)商標(biāo)意識有一定的積極作用。但是，2017年4月,100多名學(xué)生聯(lián)名向全國人大常委會提出審查建議，要求對《重慶市著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》進(jìn)行審查。2017年6月，國家工商總局已叫停著名商標(biāo)評定。后全國人大法工委于2017年11月1日向有關(guān)地方人大常委會發(fā)出《關(guān)于印發(fā)對有關(guān)著名商標(biāo)制度地方性法規(guī)的研究意見的函》，要求對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方性法規(guī)予以清理，適時(shí)廢止。同日，還致函國務(wù)院法制辦公室，建議對有關(guān)著名商標(biāo)制度的地方政府規(guī)章和政府規(guī)范性文件開展清理工作。全國人大法工委認(rèn)為，有關(guān)著名商標(biāo)的地方性法規(guī)因違反我國商標(biāo)法的立法宗旨，有違市場公平競爭，因此予以全面清理，地方著名商標(biāo)制度也應(yīng)廢止。[3]最早進(jìn)行此項(xiàng)地方立法的浙江省人大常委會在2017年11月30日通過決定，廢止《浙江省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)條例》?！渡轿魇≈虡?biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》是山西省人民政府制定和頒布的政府規(guī)章，屬于國務(wù)院清理的范疇。全國人大法工委2017年11月1日已經(jīng)函告國務(wù)院法制辦要求清理和廢除。因此《山西省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》也屬被清理和廢除的范圍。但尷尬的是山西省人民政府2017年7月18日公布了《山西省著名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)辦法》,2018年5月就廢除了該辦法，可謂是史上最短命的地方性規(guī)章了。該現(xiàn)象在一定程度上反映了山西享有地方立法權(quán)的機(jī)構(gòu)中缺乏真正的知識產(chǎn)權(quán)法律專家，嚴(yán)重缺乏知識產(chǎn)權(quán)的基本理念和精神，不了解真正的知識產(chǎn)權(quán)法理精神，在法規(guī)起草過程中也未征求真正的知識產(chǎn)權(quán)專家的意見，因而出現(xiàn)了上述問題。

三、山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法建議

（一）地方知識產(chǎn)權(quán)立法主體及權(quán)限探討

制定一部良好的地方性法規(guī)、規(guī)章的基礎(chǔ)是準(zhǔn)確把握立法主體及該主體的立法權(quán)限。在地方立法中，其表現(xiàn)形式主要有兩種，一種是地方性法規(guī)，一種是地方性行政規(guī)章，而且其立法內(nèi)容受到《立法法》的限制。

1.地方性法規(guī)

根據(jù)《中華人民共和國立法法》規(guī)定，地方性法規(guī)的立法主體是省級及設(shè)區(qū)市的人民代表大會及其常委會。其立法權(quán)限限于四方面：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；（2）屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)；（3）除《立法法》第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，可以先制定地方性法規(guī)；（4）設(shè)區(qū)的市人大及常委會僅在城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)制定地方性法規(guī)權(quán)力。[4]

2.地方性規(guī)章

根據(jù)《中華人民共和國立法法》規(guī)定，地方性規(guī)章的立法主體是省級及設(shè)區(qū)市的人民政府。其立法權(quán)限限于以下五方面：（1）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定規(guī)章的事項(xiàng)；（2）屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)；（3）應(yīng)當(dāng)制定地方性法規(guī)但條件尚不成熟的，因行政管理迫切需要，可以先制定地方政府規(guī)章；（4）沒有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的依據(jù)，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范；（5）設(shè)區(qū)的市政府制定地方政府規(guī)章，限于城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)。但已經(jīng)制定的地方政府規(guī)章，涉及上述事項(xiàng)范圍以外的，繼續(xù)有效。[5]

3.地方知識產(chǎn)權(quán)立法的主體及權(quán)限

根據(jù)上述立法法規(guī)定的立法主體及權(quán)限，我們可以看出，我國對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法主要是中央立法，即全國人大及其常委會制定的法律、國務(wù)院制定的行政法規(guī)、各部委局制定的行政規(guī)章，但是也沒有排斥地方人大及其常委會和地方政府在此方面的立法權(quán)。同時(shí)，根據(jù)《立法法》第八條規(guī)定，民事基本制度、訴訟和仲裁制度只能制定法律，因此地方行政法規(guī)及地方政府規(guī)章的知識產(chǎn)權(quán)立法權(quán)限是有限的，其主要內(nèi)容是鼓勵(lì)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和對知識產(chǎn)權(quán)的行政管理與行政保護(hù)。

從立法主體角度而言，省人大及其常委會為執(zhí)行《專利法》等知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況制定知識產(chǎn)權(quán)地方性法規(guī)，這一點(diǎn)沒有爭議。省級人民政府為執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定需要制定知識產(chǎn)權(quán)地方性規(guī)章這一點(diǎn)也沒有爭議。但設(shè)區(qū)市的人大及其常委會和人民政府能否制定涉及知識產(chǎn)權(quán)的地方性法規(guī)、規(guī)章，從《立法法》的規(guī)定看，不是很明確。

之所以說設(shè)區(qū)市的人大及其常委會和人民政府能否制定涉及知識產(chǎn)權(quán)的地方性法規(guī)、規(guī)章不明確，原因在于，雖然《立法法》規(guī)定“屬于本行政區(qū)域的具體行政管理事項(xiàng)”可以制定地方性法規(guī)、規(guī)章，但是在《立法法》第72條、第82條中特別限定，設(shè)區(qū)的市人大及其常委會和設(shè)區(qū)的市人民政府立法權(quán)限僅有“對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)等方面的事項(xiàng)”制定地方性法規(guī)、規(guī)章的權(quán)限，“城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護(hù)、歷史文化保護(hù)”明顯不屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇，那么立法中的“等”字是否可以理解為除上述三項(xiàng)之外的事項(xiàng)呢？換言之，該“等”字是“等內(nèi)等”還是“等外等”？對此全國人大相關(guān)參與立法者的解釋是“等內(nèi)等”，即“在立法原意角度來看，此時(shí)所指的‘等’指的是等內(nèi)，不應(yīng)理解為更多，也不應(yīng)使定義更加寬泛。在立法工作進(jìn)行的過程中，如果遇到此類有關(guān)具體立法項(xiàng)目是否屬于三項(xiàng)事務(wù)的爭議問題，應(yīng)該及時(shí)與全國或省區(qū)人大法工委取得聯(lián)系并展開溝通和詢問”[6]。按照上述意見，太原市人大常委會制定的《太原市促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化辦法》與《太原市促進(jìn)科技服務(wù)業(yè)發(fā)展辦法》兩部地方性法規(guī)似乎超越了立法權(quán)限。

如果嚴(yán)格按照上述解釋，在實(shí)踐中會出現(xiàn)很多無法解決的客觀實(shí)際問題。如，山西省長治市沁源縣的“沁州黃”小米是當(dāng)?shù)靥赜械漠a(chǎn)品，也是地理標(biāo)志產(chǎn)品。對該特殊地理標(biāo)志產(chǎn)品的保護(hù)長治市有沒有地方立法權(quán)不明確，但是對于長治而言，對“沁州黃”小米專門立法又很必要。還有如前述太原市人大常委會制定的兩部地方性法規(guī)，表面看似乎超越了其立法權(quán)限，但客觀情況下國家不可能制定專門促進(jìn)專利轉(zhuǎn)化和促進(jìn)科技服務(wù)業(yè)發(fā)展的法律和行政法規(guī)、規(guī)章。即便制定，也不可能專門針對山西太原的特殊情況來制定，因此太原市人大常委會制定的上述兩部地方性法規(guī)并未超越立法權(quán)限。

綜上，我們認(rèn)為，省市兩級立法機(jī)關(guān)都有權(quán)制定涉及知識產(chǎn)權(quán)的地方立法，但其具體立法內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)各不相同。

（二）山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法具體建議

涉及知識產(chǎn)權(quán)的申請、授權(quán)、異議、無效、撤銷、侵權(quán)行政查處、訴訟等一般都是由法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章規(guī)定，地方立法機(jī)關(guān)在知識產(chǎn)權(quán)方面的立法權(quán)限相對較小，但這并不表明地方立法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)立法方面沒有任何作為。我們認(rèn)為，依據(jù)立法法，山西地方立法機(jī)關(guān)根據(jù)目前本省市實(shí)際情況可以在以下三方面進(jìn)行地方立法：

1.以市場監(jiān)管集中為契機(jī)，制定山西地方知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法法規(guī)

根據(jù)黨的十九屆三中全會審議通過的《中共中央關(guān)于深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革的決定》、《深化黨和國家機(jī)構(gòu)改革方案》和第十三屆全國人民代表大會第一次會議批準(zhǔn)的《國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案》，在國家市場監(jiān)督管理總局下設(shè)國家知識產(chǎn)權(quán)局，其主要職權(quán)具體包括商標(biāo)、專利、地理標(biāo)志、集成電路布圖設(shè)計(jì)等知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)的管理。再加之，反不正當(dāng)競爭職責(zé)和反壟斷職責(zé)也屬市場監(jiān)管局職責(zé)，并設(shè)有執(zhí)法稽查局，因此除著作權(quán)和植物新品種外的其他知識產(chǎn)權(quán)行政管理職責(zé)大都集中于此。與此相對應(yīng)，各省、自治區(qū)、直轄市也設(shè)立了地方市場監(jiān)督管理局，其職責(zé)與國家市場監(jiān)督管理總局基本對應(yīng)。換言之，我國知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法已經(jīng)大大集中，改變了原先執(zhí)法力量分散的狀況。盡管知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法在我國學(xué)界還不斷有質(zhì)疑，但是就現(xiàn)實(shí)客觀情況而言，其是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)有力措施，有利于促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造和保護(hù)。因此，山西省應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，由山西省人大及其常委會或山西省人民政府加緊制定知識產(chǎn)權(quán)行政執(zhí)法的地方性法規(guī)或規(guī)章。

2.制定促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、轉(zhuǎn)化與運(yùn)用綜合性地方法規(guī)

山西經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型跨越確實(shí)需要知識產(chǎn)權(quán)作為其動(dòng)力，但山西的專利、商標(biāo)、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)等知識產(chǎn)權(quán)每年的申請量、獲批量、保有量等在全國都居于后列。同時(shí)，如前所述，山西在知識產(chǎn)權(quán)方面的地方性立法較少，促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、轉(zhuǎn)化與運(yùn)用綜合性地方法規(guī)、規(guī)章仍然缺失。因此山西確實(shí)需要制定一部符合本省實(shí)際情況的促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、轉(zhuǎn)化與運(yùn)用綜合性地方法規(guī)。而在知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)、規(guī)章中雖然也有促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、轉(zhuǎn)化與運(yùn)用的專門規(guī)定，但由于各地方的具體客觀實(shí)際情況不同，故而不可能作出具體詳細(xì)的規(guī)定，此為地方立法留下了足夠的空間。因此我們建議，山西省人大及其常委會或山西省人民政府依據(jù)山西具體情況和實(shí)際需求，制定本省促進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、轉(zhuǎn)化與運(yùn)用綜合性地方法規(guī)或規(guī)章，以此促進(jìn)山西地方知識產(chǎn)權(quán)的全面提升。

3.各設(shè)區(qū)市地方立法機(jī)關(guān)制定本轄區(qū)內(nèi)的特有的知識產(chǎn)權(quán)地方性法規(guī)、規(guī)章

山西的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)、地理標(biāo)志、中華老字號等數(shù)量較多，有些甚至居于全國前列，資源豐富，但各設(shè)區(qū)市情況又有所不同，屬于各設(shè)區(qū)市的特殊情況。例如，太原的老陳醋、長治的沁州黃小米、稷山的花饃、呂梁的汾州核桃等。因此依據(jù)《立法法》第72條、第82條中規(guī)定的可以制定“歷史文化保護(hù)”方面的地方性法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)，設(shè)區(qū)市人大及其常委會和人民政府可以對涉及本地區(qū)特有的與歷史文化相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)事務(wù)進(jìn)行地方立法。如當(dāng)?shù)靥赜械牡乩順?biāo)志產(chǎn)品的保護(hù)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承、保護(hù)、開發(fā)利用等，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的促進(jìn)與保護(hù)，中華老字號的保護(hù)，工藝美術(shù)的保護(hù)等等。例如，根據(jù)呂梁市人民政府《關(guān)于做好汾州核桃地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)工作的通知》（呂政函［2007］126號）安排，為進(jìn)一步規(guī)范汾州核桃地理標(biāo)志產(chǎn)品的生產(chǎn)加工和地理標(biāo)志專用標(biāo)志使用行為，提升汾州核桃的品牌價(jià)值，促進(jìn)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，經(jīng)汾陽市人民政府同意，汾陽市人民政府辦公廳于2009年8月23日頒布了《汾州核桃地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)管理辦法》。但遺憾的是該《辦法》充其量也僅僅是一個(gè)政府規(guī)范性文件，其效力是有限的，該文件完全可以以呂梁市人民政府行政規(guī)章的形式來頒布，其效力和作用明顯要更好一些。

（三）山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)注意的幾個(gè)問題

近期根據(jù)中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》精神，中共四川省委辦公廳、四川省人民政府辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的實(shí)施意見》。該意見是四川省知識產(chǎn)權(quán)局會同省法院、省檢察院、省發(fā)展改革委等16個(gè)部門聯(lián)合制定的。其內(nèi)容涉及推動(dòng)建立符合知識產(chǎn)權(quán)案件特點(diǎn)的訴訟證據(jù)規(guī)則、建立體現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價(jià)值的侵權(quán)損害賠償制度、積極探索符合知識產(chǎn)權(quán)訴訟規(guī)律的審判方式改革、切實(shí)提升知識產(chǎn)權(quán)審判質(zhì)效、優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系、加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判隊(duì)伍建設(shè)等方面的內(nèi)容。[7]但該文件有諸多值得商榷的地方，也是山西制定地方性知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)、規(guī)章應(yīng)注意的幾個(gè)方面。

1.防止地方立法中的越權(quán)行為

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)訴訟證據(jù)規(guī)則、侵權(quán)損害賠償、審判方式改革等方面是司法制度，中共中央、國務(wù)院作為黨和國家最高機(jī)關(guān)作出指導(dǎo)性意見是沒有問題的，但是作為省級黨政機(jī)關(guān)的四川省委、省政府上述《意見》在此方面作出規(guī)定明顯越權(quán)。對此現(xiàn)象，我國早有學(xué)者明確指出，地方知識產(chǎn)權(quán)立法超出了立法權(quán)規(guī)定的限度，染指了不應(yīng)由自己立法的事項(xiàng)。[8]因此山西在進(jìn)行地方知識產(chǎn)權(quán)立法過程中一定要嚴(yán)格按照《立法法》授予的權(quán)限立法，不應(yīng)僭越。

2.避免重復(fù)上位法及與其他地方立法雷同

經(jīng)過對比上述四川省文件與國家發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)審判領(lǐng)域改革創(chuàng)新若干問題的意見》內(nèi)容，我們發(fā)現(xiàn)，四川省文件內(nèi)容大多是對中央文件內(nèi)容的重復(fù)，除了有一些宣示性意義外，沒有多少新意。這種現(xiàn)象在我國普遍存在。有學(xué)者經(jīng)過對比研究發(fā)現(xiàn)，在專利、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)地方立法中，有很多是對上位法內(nèi)容的重復(fù)。[9]再有，如前所述，《山西省專利實(shí)施和保護(hù)條例》與《北京市專利保護(hù)和促進(jìn)條例》有諸多雷同條款。因此山西地方知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當(dāng)注意這一問題，避免抄襲上位法，也應(yīng)避免與其他地方立法雷同。

3.少頒布宣示性文件，應(yīng)制定具有實(shí)際意義的地方性法規(guī)、規(guī)章

從我們檢索到的山西地方性法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件的內(nèi)容看，數(shù)量有150余件，但多為規(guī)范性文件，而非嚴(yán)格意義的地方性法規(guī)、規(guī)章。這些規(guī)范性文件有很多是宣示性的、重復(fù)上級文件精神的規(guī)范性文件，其執(zhí)行情況如何不得而知。如國務(wù)院2015年12月18日發(fā)布了《關(guān)于新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的若干意見》，然后，山西省人民政府2016年8月22日發(fā)布了《山西省人民政府關(guān)于新形勢下推進(jìn)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)省建設(shè)的實(shí)施意見》，晉中市人民政府辦公廳2017年3月2日發(fā)布了《關(guān)于印發(fā)晉中市新形勢下加快知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)市建設(shè)工作方案的通知》，忻州市人民政府2017年3月22日發(fā)布了《忻州市人民政府關(guān)于深入推進(jìn)全市知識產(chǎn)權(quán)工作的通知》。相反，一些確實(shí)需要地方立法的事項(xiàng)，也是以規(guī)范性文件的方式發(fā)布。如前述的汾陽市人民政府辦公廳頒發(fā)的《汾州核桃地理標(biāo)志產(chǎn)品保護(hù)管理辦法》，此事項(xiàng)完全可以以地方性法規(guī)、規(guī)章的形式頒布。雖然此類現(xiàn)象普遍存在，非山西特有，但在今后的立法中山西仍應(yīng)當(dāng)避免此類現(xiàn)象再次發(fā)生。

4.建立地方知識產(chǎn)權(quán)立法中的廉潔性評估制度

“一切擁有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗(yàn)”，這是孟德斯鳩在《論法的精神》中的名言。地方知識產(chǎn)權(quán)立法大多是依據(jù)地方自身特點(diǎn)制定，而且在地方性立法中大多也是由主管該事項(xiàng)的部門為主導(dǎo)起草相關(guān)地方性法規(guī)。因此，地方性立法也是地方相關(guān)機(jī)關(guān)的公權(quán)力運(yùn)行。有學(xué)者對地方知識產(chǎn)權(quán)立法進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，地方知識產(chǎn)權(quán)立法中“因地制宜”、“權(quán)力尋租”等現(xiàn)象比較突出。因此，山西在地方性立法過程中，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家預(yù)防腐敗局發(fā)布的《關(guān)于開展制度廉潔性評估試點(diǎn)工作的指導(dǎo)意見》，建立地方性立法中的廉潔性評估制度，以防止公權(quán)力異化，實(shí)現(xiàn)立法前對權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督、規(guī)范，真正“將權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子”。[10]

四、結(jié)語

山西經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的重要原因之一是長期以來以能源產(chǎn)業(yè)為國民經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)，缺乏知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造與運(yùn)用。在山西提出“轉(zhuǎn)型跨越”戰(zhàn)略后，雖然在一些方面進(jìn)行了改革，比如大力發(fā)展文旅產(chǎn)業(yè)、建立綜改試驗(yàn)區(qū)等，但是在缺乏知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造和保護(hù)的情況下，會嚴(yán)重影響上述改革取得更大成效。發(fā)達(dá)國家及我國沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省市的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，經(jīng)濟(jì)的發(fā)展必然與知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展密切相關(guān)，知識產(chǎn)權(quán)是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)勁動(dòng)力。在國家大力鼓勵(lì)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、不斷加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的大背景下，山西應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)對國民經(jīng)濟(jì)及社會發(fā)展的重要性，充分運(yùn)用法律賦予的地方立法權(quán)限，制定出符合山西實(shí)際情況的地方性法規(guī)、規(guī)章，以促進(jìn)山西經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，為山西經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型跨越發(fā)展提供充足動(dòng)力！