家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制研究

翟樹杰 馬愛萍

（山西大學法學院 山西 太原 030006）

伴隨家事審判改革，近三年相關研究成果不斷涌現(xiàn)，本土問題探討、域外經(jīng)驗介紹和改革成效總結均有涉及，試點法院的改革舉措亦不乏創(chuàng)新之舉，但總體上缺乏系統(tǒng)性設計。理論研究成果集中于家事審判宏觀層面的分析，如家事審判改革的理念、路徑等，微觀層面具體機制、制度構建的成果闕如。面對改革實踐的不足與理論研究的缺位，從微觀層面對具體制度展開理性分析對程序設計的科學性是必要的。家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制作為構建家事審判工作機制，旨在把法官訴訟調(diào)解的權力轉(zhuǎn)介給其他調(diào)解組織或人員，其理論基礎是委托調(diào)解制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見（試行）》（法發(fā)〔2018〕12 號，以下簡稱《深改意見》）第10 條明確“對適宜調(diào)解的糾紛，登記立案后，人民法院可以自行調(diào)解，也可以委托給特邀調(diào)解組織或者特邀調(diào)解員進行調(diào)解”，但委托調(diào)解在操作層面如何進行并沒有相應制度安排，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制即對該問題的初步探索，因而從制度的視角研究該機制是為本文的中心。

一、家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制必要性的語境分析

現(xiàn)行《民事訴訟法》對法院委托調(diào)解未作規(guī)定，但早在2004 年，最高人民法院就以司法解釋的形式對其作了規(guī)定，只不過實踐中作用有限。《深改意見》重提委托調(diào)解，其必要性應在新的語境下展開分析。

（一）時代語境：家庭文明建設對司法的較高期待和法院能力不足的沖突

家庭文明建設是我國當前社會治理的重要維度。然而，隨著我國離婚率不斷上升，法院受理的家事糾紛案件數(shù)量也不斷增加，家事糾紛成為影響家庭文明的重大問題，家事糾紛的解決成為家庭文明建設的重要方面。在糾紛解決層面，家庭文明建設不僅僅關注當事人的訴求實現(xiàn)，更注重家庭關系的修復；不僅僅關注“案結事了”，更關注當事人糾紛解決方式的優(yōu)化；不僅僅關注司法權力對糾紛的裁斷，更關注為糾紛當事人提供訴訟服務?？梢?，家庭文明建設在社會治理的層面上不滿足于司法的消極裁判，而對司法工作提出較高期待。

與此相反，法院在參與家庭文明建設方面存在明顯的能力不足，與較高期待形成鮮明對比。法院能力不足主要表現(xiàn)在三個方面：第一，員額制改革背景下“案多人少”壓力依然廣泛存在，法官人數(shù)少且工作任務繁重；第二，特殊類型案件職業(yè)法官的能力不足，對家事糾紛等特殊類型案件審判效果不高；第三，人民陪審制度功能發(fā)揮不佳，“陪而不審”等問題廣泛存在，使其制度效力未能充分發(fā)揮。以上不足歸結到一點就是司法資源有限，從而導致法院調(diào)解話語與糾紛解決的現(xiàn)實分離[1]，使法院陷入一個兩難境地，故而需從制度上尋求解決之道。從邏輯上講，充實司法資源需要“開源節(jié)流”：“開源”表現(xiàn)為增加司法資源投入，例如增加法官數(shù)量、提高法官素質(zhì)等；“節(jié)流”表現(xiàn)為減輕在職法官的負擔。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制把法官調(diào)解的任務“外包”，法官得以專職裁判，使得法官資源可以集約利用；同時引入專業(yè)的調(diào)解力量，更有利于增強調(diào)解實效，轉(zhuǎn)介調(diào)解機制可謂兼具“開源節(jié)流”的功效，調(diào)和了社會治理對法院的較高期待與法院的能力不足的矛盾。

（二）實體法語境：婚姻家庭法改革的緩慢與審判實踐的應對

糾紛的解決不僅是一個程序問題，還有賴于實體規(guī)則的供給。家事糾紛的解決也不僅是審判方式和工作機制改革的問題，最根本的還需要家事法理念和規(guī)則的指引。然而，現(xiàn)行婚姻家庭領域立法不能全面反映家事關系的特性，嚴重影響家事糾紛解決。家事關系具有發(fā)生場域的私密性、內(nèi)容的倫理性、涉及主體的開放性。發(fā)生場域的隱私性決定了糾紛解決更須當事人自治而非外力干預；內(nèi)容的倫理性決定了家事糾紛的解決需要道德勸誡而非只依靠法律規(guī)則；涉及主體的開放性決定了家事糾紛并非只涉及雙方當事人，而且關涉未成年人利益，法官在判決時利益衡量不僅考慮雙方當事人，還要考慮存在未成年人情形。與此不相適應的是，我國的婚姻家庭法在理念和制度上存在以下缺陷：其一，家庭自治不足，法律干預過多；其二，弱勢家庭成員的保障不到位；其三，婚姻家庭關系穩(wěn)定的思想貫徹不到位。

但是，實體法的缺陷不能成為家事糾紛解決的障礙，家事審判要具有適度超前性。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介調(diào)解機制植根于家事糾紛的適宜調(diào)解性，契合了婚姻家庭法倫理性、穩(wěn)定性的根本的價值取向。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制可以實現(xiàn)法官調(diào)解與裁判的角色分離，克服法官調(diào)解的先天不足，從而更有利于實現(xiàn)家事關系的修復。

（三）程序法語境：家事審判方式特殊化與民事訴訟社會化的契合

家事審判方式特殊化主要基于家事糾紛的特殊性，家事糾紛比其他糾紛更適宜調(diào)解。家事糾紛適宜調(diào)解的原因是：第一，家事糾紛當事人舉證難，當事人的真實權利難以通過對抗式訴訟模式予以維護。即使法官基于非訟法理進行職權干預，也會造成巨大司法成本和當事人的時間成本，因而調(diào)解更為適宜。第二，家事糾紛中當事人的訴訟請求具有附帶性，當事人的訴訟請求與真實權利要求可能存在不同。當事人的一個訴訟請求可能背后隱含若干沒有在訴狀中列明的子訴求，而法官是依據(jù)列明訴訟請求裁判的。相反，調(diào)解不受列明的訴訟請求的限制，因而更有利于糾紛的一攬子解決?？梢?，家事糾紛切實要求調(diào)解這一糾紛解決手段發(fā)揮最大效用。

民事訴訟的社會化大致可以從四個角度理解：法律社會學意義上的訴訟社會化；糾紛解決權力的社會化；社會政策執(zhí)行工具意義上的社會化；社會法院或社會審判。[2]糾紛解決權力社會化的制度表現(xiàn)即為多元化糾紛解決制度?，F(xiàn)代社會，單純依靠司法審判由國家提供正式的制度供給來解決家事糾紛已遠遠不能滿足社會需求。運用社會力量解決家事糾紛是各國的共識，民事訴訟呈現(xiàn)社會化趨勢。家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制銜接了裁判與調(diào)解兩種糾紛解決方式，把法官的調(diào)解權力轉(zhuǎn)給其他調(diào)解組織或人員，并在家事審判程序內(nèi)部實現(xiàn)了法官作為裁判者與調(diào)解者的角色分離，體現(xiàn)了糾紛解決權力的社會化。綜上所述，家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制既是家事糾紛解決的內(nèi)生需求，也契合了民事訴訟社會化的司法規(guī)律。

二、家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制的制度定位

從字面上看，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制涉及訴訟調(diào)解及其轉(zhuǎn)介，性質(zhì)似乎比較模糊。訴訟調(diào)解屬于司法權運行范疇，將其予以轉(zhuǎn)介是否脫離司法權運行的軌道呢？對這個問題的回答決定了訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制在性質(zhì)上是家事審判還是訴訟外糾紛解決方式，為此有必要從多元化糾紛解決的視角予以闡釋。

（一）家事審判是家事糾紛多元化糾紛解決制度的中心

家事審判處于家事糾紛多元化解決制度的中心，家事審判為其他糾紛解決方式提供指引，因此不能盲目迷信審判的替代性解紛方式?！耙驗闆]有作為基石和底線的民事審判，各種ADR 機制就失去了價值判斷和成本控制上的參照系，無法真正地解決糾紛”。[1]家事審判的中心地位表現(xiàn)在：第一，審判的功能在于“以請求權為導向并以適用法律為己任”。[3]審判是以當事人的訴訟請求為根據(jù)，在當事人爭訟的基礎上依據(jù)法律作出裁判，從而達到宣告規(guī)則、明確權利義務的目的，為當事人和潛在的社會公眾提供價值判斷的參照系。第二，家事審判是家事糾紛解決的最后一道防線。當事人通過和解、調(diào)解無法解決的案件，最終需要通過審判解決。

（二）家事調(diào)解與家事審判是協(xié)同關系

家事調(diào)解是家事審判方式和工作機制改革中的一項重要內(nèi)容，《深改意見》規(guī)定了立案前的委派調(diào)解和立案后的委托調(diào)解兩種調(diào)解方式。家事調(diào)解與家事審判（這里指狹義上的審判，不包括訴訟調(diào)解）在糾紛解決上是協(xié)同關系。協(xié)同性表現(xiàn)在以下三方面：第一，訴訟外的家事調(diào)解與家事審判是協(xié)同關系，大量家事糾紛通過訴外調(diào)解解決；第二，訴訟階段，大約一半的家事糾紛通過調(diào)解結案；第三，訴訟階段，調(diào)解貫徹始終，隨時可以調(diào)解。就家事糾紛解決而言，一是要在邏輯上明確調(diào)解與裁判是不同性質(zhì)的制度，二者是協(xié)同關系；二是通過制度設計充分發(fā)揮二者合力。

（三）法官調(diào)解轉(zhuǎn)介機制是銜接訴訟調(diào)解與法官裁判的審判機制

家事糾紛解決離不開家事調(diào)解與家事審判的協(xié)同發(fā)力，但是二者的協(xié)同在操作層面需要建立銜接機制。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制就是銜接訴訟調(diào)解與法官裁判的審判工作機制，對其理解應從兩個層面把握：第一，轉(zhuǎn)介機制的適用對象為訴訟調(diào)解而非訴訟外調(diào)解；第二，轉(zhuǎn)介機制為審判機制。對于第一個問題，家事糾紛在法院登記立案前，不屬于訴訟案件，因為沒有審判權的干預。法院將其委派給調(diào)解組織與人員不是司法審判權的行使，而是提供司法服務，因為沒有轉(zhuǎn)介的基礎。登記立案后的家事案件進入司法審判權的視野，法官對其的調(diào)解屬于司法權的行使，因而訴訟調(diào)解是轉(zhuǎn)介機制的適用對象。對于第二個問題，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介的邏輯起點是司法權的變動，因此其性質(zhì)上是審判機制。但是，轉(zhuǎn)介訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介前后涉及不同的調(diào)解主體，對其制度性質(zhì)有無影響應作進一步分析。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介后法官不親自調(diào)解，而是由其他調(diào)解組織或人員調(diào)解，這些調(diào)解組織和人員并非行使審判權。但是，并不能將轉(zhuǎn)介后的調(diào)解性質(zhì)嫁接到轉(zhuǎn)介機制本身。其實，不能把訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介理解為調(diào)解的一個下位概念，而應該把轉(zhuǎn)介理解為一個授權行為，表現(xiàn)為法官的決定?；谵D(zhuǎn)介，家事糾紛可以在訴訟內(nèi)外切換。轉(zhuǎn)介機制的意義就在于在訴訟中引入其他非訴訟方式，這和一般民事案件一個程序用到底的做法是不同的。但是，轉(zhuǎn)介的邏輯前提仍然是法官享有調(diào)解的權力，只是不參與親自調(diào)解，因此轉(zhuǎn)介意味著法官的調(diào)解權力的分化。轉(zhuǎn)介的啟動權仍由法官掌握，因此轉(zhuǎn)介是審判程序，轉(zhuǎn)介機制隸屬于審判機制的范疇。

三、家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制的制度內(nèi)涵

（一）轉(zhuǎn)介主體

“轉(zhuǎn)介”本身包含了雙方主體，即轉(zhuǎn)出方和介入方。從調(diào)解權力的目標而言，主要是從司法權轉(zhuǎn)介至社會力量，表現(xiàn)為具體的實務運作即是進入審判階段后由法官決定將家事調(diào)解權委托給專門的調(diào)解組織或人員。《深改意見》明確規(guī)定可以將家事調(diào)解委托于家事調(diào)解委員會。需要深思的是，轉(zhuǎn)介機制的目的既然是引入社會力量參與糾紛解決，為何不把調(diào)解權力轉(zhuǎn)介至法院外部而是轉(zhuǎn)介到法院內(nèi)部附設的調(diào)解委員會？從功能而言，設立在法院內(nèi)的調(diào)解組織與法院外部的調(diào)解組織承擔的任務都是調(diào)解而非狹義上的審判。從調(diào)解質(zhì)量而言，二者均脫離法官的權力控制，故而不會受法官裁判思維的慣性影響。調(diào)解員的素質(zhì)均可通過人員選拔機制和培訓機制予以保障，因而也并無不同。從權力行使的角度而言，二者存在本質(zhì)不同。法院內(nèi)部的附設調(diào)解機構即使不是審判權的形式，也是法院公權力視閾下的照管性活動；法院外部的調(diào)解機構則是社會自治權的范疇。二者行使的權力“內(nèi)外有別”，會導致公眾對調(diào)解的評價因主體而異。在法院外部設立家事調(diào)解機構情形下，公眾對調(diào)解機構的調(diào)解活動視為社會組織，而不會聯(lián)想到公權力機關；在法院內(nèi)部附設調(diào)解機構的情形下，公眾會默認為附設調(diào)解機構的調(diào)解活動為司法權的行使，其原因在與理論視野中的司法權與社會普通公眾的實際理解存在異化。理論視野中的司法權是以理性的劃分標準為界限的，體現(xiàn)為司法裁判權；普通社會公眾眼中的司法權是以主體為界限的，體現(xiàn)為法院進行的一切行為活動。在此意義上說，轉(zhuǎn)介至法院內(nèi)部的附設機構和法院外的專門機構會導致社會普通公眾對司法的不同評價。

以上分析表明，家事調(diào)解的權力性質(zhì)與權力主體在實然層面存在異化。在以人民為中心的指導思想下，要從社會公眾的角度重新定位司法權。在目前我國司法權威不足、司法公信力不高的情況下，社會矛盾聚集到法院，由法院解決會導致法院解紛水平不高，并加重法官壓力。因此，在家事糾紛解決上，不僅要從權利性質(zhì)上把家事調(diào)解逐步從司法權控制模式下轉(zhuǎn)向社會權控制模式，而要從控制主體上實現(xiàn)法院向法院外組織的轉(zhuǎn)變，從而真正實現(xiàn)糾紛分流的目標。

（二）轉(zhuǎn)介范圍

家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介范圍的前置性問題是家事糾紛訴訟調(diào)解的范圍，即哪些家事糾紛可以調(diào)解。只有在明確家事糾紛的調(diào)解范圍之基礎上，才能進一步討論轉(zhuǎn)介的問題。就國外家事調(diào)解立法與實務而言,一般對家事糾紛之調(diào)解范圍并未有具體限制。[4]我國家事審判改革試點案件范圍規(guī)定的6 類案件也僅是根據(jù)家事糾紛內(nèi)容所作的分類，其作用在于勾畫了家事案件的輪廓，并沒有反應不同種類家事案件的性質(zhì)，而家事案件適宜調(diào)解與否應根據(jù)其性質(zhì)來決定。

一般而言，家事糾紛適宜調(diào)解與否的主要判斷標準是：當事人是否有處分權、當事人是否可以平等表達意思。當事人是否有處分權決定了該類糾紛是否存在調(diào)解之自治空間，這類案件主要是指婚姻無效案件；當事人是否可以平等表達意思決定了調(diào)解之意思自治的實效性，對這類糾紛的討論主要集中在涉及家暴案件。第一，婚姻無效案件。一般認為，實體法上有關婚姻效力的規(guī)范系強制性規(guī)范，不存在當事人意思自治的空間，因此不適用調(diào)解。但是，從糾紛解決的角度看，對婚姻無效的絕對打擊不一定有利于糾紛的解決，且國外的立法越來越注重對事實婚姻的保護。在我國實體法仍未對無效婚姻的立法理念作出修正的前提下，只能根據(jù)當事人無處分權之理由將其排除到調(diào)解范圍之外。第二，涉及家暴案件。一般認為，涉及家暴案件使得一方表達真實意思的能力受限，因此反對涉家暴案件的調(diào)解，而尋求司法裁判對受害方直接保護。但是，另有觀點認為調(diào)解對于調(diào)節(jié)當事人的人際關系,協(xié)助其克服心理障礙、理性決策等方面均具有優(yōu)勢。涉家暴案件是否可以調(diào)解應根據(jù)具體情況來定。因此，就調(diào)解的范圍而言，立法沒有也無法作出具體限定，現(xiàn)行法律框架下，除婚姻無效等當事人沒有處分權的案件外均有調(diào)解的空間。

在訴訟調(diào)解范圍內(nèi)的案件是否可以全部轉(zhuǎn)介應從兩個方面考慮：一是會對當事人造成什么影響；二是對法官來說有無轉(zhuǎn)介的必要。對當事人而言，主要考慮的方面是糾紛的有效解決和隱私的保護。轉(zhuǎn)介涉及主體的變更，當事人的隱私在更大的范圍內(nèi)被知曉。但是，轉(zhuǎn)介的本來目的即是更加有效的處理糾紛，且當事人隱私的保護可以規(guī)定為調(diào)解組織和人員的法定義務，故而轉(zhuǎn)介本身不會對當事人造成不利影響。對于法官轉(zhuǎn)介的必要性而言，主要考慮法官轉(zhuǎn)介的動力和需求。法官根據(jù)家事糾紛的具體情況，綜合考慮自己的專業(yè)素質(zhì)和工作任務可就轉(zhuǎn)介與否作出選擇性應對。綜上所述，可以調(diào)解的家事糾紛均可以轉(zhuǎn)介，轉(zhuǎn)介的具體范圍由法官根據(jù)家事糾紛的具體狀況裁量，立法不宜也無法對此作出強制性規(guī)定。

（三）轉(zhuǎn)介程序

轉(zhuǎn)介程序主要涉及兩大問題：轉(zhuǎn)介的啟動在程序上的體現(xiàn)以及介入調(diào)解與原訴訟程序的銜接。

關于轉(zhuǎn)介的啟動。一般而言，法院處理程序性問題主要運用裁定或決定的形式?！稗D(zhuǎn)介”作為程序性事項，運用裁定形式比較適當。因為，“轉(zhuǎn)介”程序的啟動應和下一個問題即轉(zhuǎn)介之后原訴訟程序如何進行統(tǒng)和考慮。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介后調(diào)解主體發(fā)生了變化，轉(zhuǎn)介后的調(diào)解已經(jīng)不是法官行使審判權，因此本來意義上的審理期限即應中止。《民事訴訟法》第154 條第（六）項規(guī)定裁定適用于中止或終結訴訟。因此，中止訴訟必須以裁定形式進行。但是，裁定書需要說明理由，中止訴訟有法定理由，而轉(zhuǎn)介調(diào)解并不屬于中止訴訟的法定理由。《民事訴訟法》第150 條第（六）項“其他應當中止訴訟的情形”可以提供解釋空間。因此，把“轉(zhuǎn)介”作為中止訴訟的理由從而以裁定的形式轉(zhuǎn)介在解釋論上具有合法性。

關于介入調(diào)解與原訴訟程序的銜接。這里涉及兩個問題：第一，介入調(diào)解的結果與原訴訟程序的銜接。介入調(diào)解應對調(diào)解過程保密，調(diào)解成功并達成調(diào)解協(xié)議的，申請法官制作調(diào)解書；若調(diào)解不成，由調(diào)解組織或調(diào)解人員出具調(diào)解不成的說明，由審判法官繼續(xù)裁判，不再調(diào)解。第二，轉(zhuǎn)介的限制問題。如果一次轉(zhuǎn)介未能調(diào)解成功，可否再次轉(zhuǎn)介？筆者認為，應規(guī)定法定調(diào)解期間，且訴訟中的調(diào)解只能轉(zhuǎn)介一次，因為法官決定轉(zhuǎn)介調(diào)解前已經(jīng)對案件作出一定評估，且同樣的案件從進入法院開始就已經(jīng)經(jīng)過訴前分流，多次調(diào)解可能造成訴訟拖延，故而不能重復轉(zhuǎn)介。

四、家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制的制度邊界

（一）與委托調(diào)解的關系

“委托調(diào)解”這個術語具有模糊性，其適用主體多元、適用場合不確定，在已有研究成果的表述中適用情形也不一致。從適用主體來看，法院、行政機關和社會組織等均有權將受理的糾紛委托給其他主體行使，委托調(diào)解本身并不足以說明法院對調(diào)解的委托。從適用對象看，有觀點把登記立案前法院委派其他社會組織調(diào)解的糾紛也視為委托調(diào)解，因此委托調(diào)解不能反映適用的對象究竟是訴前糾紛還是訴訟中糾紛。例如，有學者認為，法院轉(zhuǎn)介調(diào)解劃分為立案前的委托調(diào)解和立案后的委托調(diào)解兩種形式。[5]筆者認為，立案前法院對糾紛的“委托調(diào)解”尚未體現(xiàn)司法權對糾紛的干預，而立案表示法院司法權的干預。因此，兩種“委托”的性質(zhì)存在本質(zhì)不同。從委托調(diào)解的性質(zhì)看，不同主體委托調(diào)解的性質(zhì)不同。法院委托調(diào)解是司法權的運行，而一般社會組織委托調(diào)解則屬于其他性質(zhì)的權力。從研究成果中的表述看，有學者認為委托調(diào)解是指在征得各方當事人同意的前提下，人民法院將自己受理的案件委托給有關單位或個人進行調(diào)解，且在調(diào)解協(xié)議達成之后依法予以確認的制度安排。[6]這種委托調(diào)解是在法院調(diào)解的場景下的敘述，且把委托定位為案件受理后，就主體與對象而言符合法院委托調(diào)解的真正含義。但有疑問的是，法院委托調(diào)解的對象是“有關單位或個人”，這就排除了法院內(nèi)部的調(diào)解部門。如果審判庭法官將調(diào)解委托給法院內(nèi)設機構部門如何解釋？這也是一般意義上委托調(diào)解術語之不足。而這個疑問恰恰是本文討論的核心。

“訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介”定位于立案后的家事糾紛，無論在主體還是性質(zhì)均符合“委托”的本來涵義。立案后，案件進入訴訟程序，表明司法權對家事糾紛的解決權，在此基礎上將司法權視閾中調(diào)解的權力予以轉(zhuǎn)介。綜上所述，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制屬于委托調(diào)解中的法院立案后委托，其制度邊界在廣義的委托調(diào)解邊界之內(nèi)。

（二）與強制前置調(diào)解的關系

強制前置調(diào)解是在法院立案前必須先進行調(diào)解。從法院分流糾紛的角度而言，意味著法院把潛在的糾紛轉(zhuǎn)介到法院外。但是，該階段的委托調(diào)解以當事人的自愿為前提，以保證當事人的訴權。理論界就法院是否規(guī)定訴前強制調(diào)解仍無定論。一個質(zhì)疑是訴前強制調(diào)解是否違背當事人的程序選擇權。筆者認為，當事人程序選擇權的依據(jù)是國家法律。如果法律規(guī)定了調(diào)解前置，那么當事人自然得依據(jù)法律先調(diào)解然后進行訴訟。如果調(diào)解不成功，下一步的程序即是訴訟，因此當事人的訴權并沒有被剝奪，調(diào)解前置并不影響當事人的訴權。在立法作出規(guī)定前，對強制調(diào)解的討論只是為立法作準備。

法官調(diào)解轉(zhuǎn)介是把已進入訴訟程序的糾紛進行轉(zhuǎn)介。在法院糾紛分流的角度而言，二者具有功能相同性。但是，強制前置調(diào)解的制度邊界是訴前轉(zhuǎn)介，而訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介的制度邊界系屬于訴中轉(zhuǎn)介。

（三）與協(xié)助調(diào)解的關系

《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定了協(xié)助調(diào)解。依據(jù)體系解釋的方法，第九十五條屬于第一編總則第八章調(diào)解，系關于民事訴訟條件的原則規(guī)定，適用于家事調(diào)解。該條已經(jīng)顯現(xiàn)出人民法院引進社會力量調(diào)解的思想。但是，司法實踐效果不佳。

協(xié)助調(diào)解的內(nèi)涵有以下四點：第一，人民法院仍然是調(diào)解的主力，有關單位和個人處于協(xié)助地位；第二，協(xié)助主體為有關單位和個人，即與當事人有關的單位或個人，具有濃厚的熟人社會色彩，其他無關的單位或個人排除在范圍之外；第三，由于協(xié)助者之協(xié)助地位，法院調(diào)解的權力并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移；第四，協(xié)助調(diào)解適用情形仍是人民法院的調(diào)解，而不是只針對訴訟階段的法官調(diào)解。家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制則是分離法官的調(diào)解權力，權力分離的基礎是專業(yè)調(diào)解力量，且轉(zhuǎn)介后承擔調(diào)解的組織或人員具有獨立地位而不是協(xié)助地位?？梢哉f，法官調(diào)解轉(zhuǎn)介是更廣泛意義上的“協(xié)助”，但這種“協(xié)助”具有分化法官調(diào)解權力的意味。

五、“調(diào)審分離”視野下家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制的意義與展望

就理論而言，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制在審判程序內(nèi)部實現(xiàn)了調(diào)解與裁判的相對分離，是民事審判“調(diào)審分離”的嘗試。

“調(diào)審分離”是讓調(diào)解和審判兩種糾紛解決機制分離，從而最大程度上發(fā)揮兩種機制的糾紛解決效果，實現(xiàn)民事訴訟制度的優(yōu)化?！罢{(diào)審分離”體現(xiàn)在三個方面，即人員的分離、機構的分離和程序的分離。基于調(diào)解和裁判不同的程序機理，有學者一直呼吁民事審判中的調(diào)審分離。[7]調(diào)解與審判的全面分離有以下優(yōu)勢：第一，克服了法院先調(diào)后審司法現(xiàn)狀中審判強制力對當事人調(diào)解自愿性的侵蝕。司法實踐中，案件調(diào)解率是法官考核的重要指標，在其驅(qū)動下法官的調(diào)解動力強大，會對當事人的自愿原則造成侵蝕。第二，有利于調(diào)解保密原則的貫徹。調(diào)解保密原則是調(diào)解人對當事人在調(diào)解中陳述的事實保密，確保其不會成為訴訟中對其不利的證據(jù)。調(diào)審合一模式下，法官兼具調(diào)解者與裁判者的角色，法官在調(diào)解中獲得的信息難免在調(diào)解不成后作為心證材料，從而與調(diào)解的內(nèi)在要求發(fā)生沖突。

家事糾紛訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制為推進民事訴訟全面“調(diào)審分離”的一個制度嘗試，有三個方面的意義：第一，調(diào)審分離在家事訴訟的實踐，通過家事審判這個試驗場檢驗其實效性。全面推行調(diào)審分離需要調(diào)解力量的強大和社會協(xié)商文化的培育，在理論較高要求與實踐的巨大反差下，通過家事審判這個具體領域進行初步探索是一個穩(wěn)妥的辦法。第二，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制向“調(diào)審分離”邁進了一步。該機制仍然隸屬于審判程序，是審判程序內(nèi)部調(diào)解與裁判的分離，距離全面“調(diào)審分離”仍有很大距離，但畢竟在審判程序內(nèi)部實現(xiàn)了調(diào)解與審判的相對分離。第三，家事審判改革中訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制的建立，增強法院與其他解紛機制的協(xié)同能力，培育社會協(xié)商文化，從而為全面“調(diào)審分離”培育社會基礎。

《深改意見》沒有規(guī)定訴訟調(diào)解全部轉(zhuǎn)介，而是由法官決定，可見，頂層設計對待轉(zhuǎn)介的力度是審慎的，這符合目前的審判實際。轉(zhuǎn)介機制效用的發(fā)揮需有賴于以下方面的進一步完善：

第一，推進調(diào)解機構的專門化?！渡罡囊庖姟分赋?，法院可以設立家事調(diào)解委員會，主要由特邀調(diào)解組織和特邀調(diào)解員組成。特邀調(diào)解組織包括依法成立的人民調(diào)解、行政調(diào)解、商事調(diào)解及其他具有調(diào)解職能的組織；特邀調(diào)解員來源包括個人申請加入和法院邀請加入兩類?？梢园l(fā)現(xiàn)，家事調(diào)解委員會只是設立在法院，嚴格意義上不是法院的內(nèi)設機構，因為調(diào)解委員會的人員不是法院專職工作人員。目前的家事調(diào)解委員會專業(yè)性仍然不突出，完善路徑有二：其一，在法院外部單獨設立家事調(diào)解委員會。既然目前的家事調(diào)解委員會不是以法院內(nèi)部附設機構的性質(zhì)出現(xiàn)的，考慮到法院的經(jīng)費問題和社會協(xié)商文化的構建，可以考慮設在法院外部，由政法委領導，法院則可以擔任指導角色。其二，法院內(nèi)部附設家事調(diào)解委員會。在此模式下，家事調(diào)解委員會的調(diào)解仍是法院職權的行使，家事調(diào)解定位于法官照管性的司法活動。

第二，推進調(diào)解人員專職化。訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介離不開調(diào)解員隊伍的強大，建立專門的調(diào)解員隊伍才能為制度的功能發(fā)揮提供堅實后盾?！渡罡囊庖姟芬?guī)定了特邀調(diào)解組織和特邀調(diào)解人員，但沒有規(guī)定專職的調(diào)解員。充分發(fā)動群眾力量參與調(diào)解是我國的司法經(jīng)驗，但是僅靠法院外的調(diào)解力量是不足的。特邀調(diào)解組織和人員具有靈活性、臨時性，無法保證調(diào)解員隊伍的常態(tài)化要求，充其量只能作為調(diào)解輔助力量。因此，設立專職的調(diào)解員是必要的。另外，為保證家事糾紛調(diào)解質(zhì)量，促進調(diào)解專業(yè)化，家事調(diào)解員的專業(yè)水平需要得到保證，為此建立調(diào)解員選拔長效機制亦是重要方面。

家事糾紛訴訟調(diào)解機制是在承認訴訟調(diào)解屬于司法權的基礎上對司法調(diào)解權的分化，促進了家事糾紛解決力量的“內(nèi)外聯(lián)動”。籍由家事審判改革，訴訟調(diào)解轉(zhuǎn)介機制具有很大的發(fā)展空間。