我國虛擬貨幣規(guī)制的嬗變與反思

王熠玨

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

一、緣起：一種研究路徑的確定

誕生于2009年的比特幣是一種以區(qū)塊鏈技術(shù)為依托、基于特定算法產(chǎn)生的“去中心化”虛擬貨幣。作為互聯(lián)網(wǎng)和全球化背景下最具影響力的金融創(chuàng)新，以比特幣作為犯罪對象或手段、工具的風(fēng)險也日漸凸顯。當(dāng)下法學(xué)界在論及比特幣時主要有以下幾種視角：一是立足規(guī)范解讀，根據(jù)我國相關(guān)規(guī)定分析比特幣的法律屬性，揭示比特幣及其交易平臺可能引發(fā)的犯罪風(fēng)險，并解讀與之相關(guān)的刑法罪名[1]；二是以比較研究的視角，梳理域外有關(guān)比特幣的法律定性和監(jiān)管措施，探索值得借鑒的治理思路，尋求國外經(jīng)驗與我國本土情況之間的契合之處[2]；三是從司法實踐出發(fā)，為有效預(yù)防和打擊利用比特幣洗錢、恐怖融資、非法集資、傳銷等犯罪，探索比特幣犯罪資產(chǎn)的扣押策略[3]。上述研究進路各有側(cè)重，但缺乏對我國相關(guān)虛擬貨幣規(guī)定的系統(tǒng)梳理和深入把握，因此有必要廓清虛擬貨幣在我國監(jiān)管視野中的來龍去脈，解讀其背后的價值選擇，同時結(jié)合反洗錢金融行動特別工作組(FATF)有關(guān)虛擬貨幣的規(guī)定進行分析，以期為比特幣的犯罪風(fēng)險防控提出符合中國刑法精義的理論題解。

縱觀我國虛擬貨幣的監(jiān)管歷程，可劃分為以下三段時期：一是比特幣誕生前，主要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)游戲幣、游戲裝備、賬號、級數(shù)、點數(shù)等虛擬財產(chǎn)，圍繞“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是否屬于刑法意義上的財產(chǎn)”進行研判；二是比特幣問世后，如何正確厘定這一新興事物，以及在創(chuàng)新與監(jiān)管的博弈中對比特幣及其交易平臺進行恰當(dāng)監(jiān)管成了當(dāng)務(wù)之急；三是以2017年9月4日我國央行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》為標(biāo)志，宣布即日起任何組織和個人不得非法從事代幣發(fā)行融資活動，禁止任何代幣融資交易平臺從事代幣兌換業(yè)務(wù)，以防止比特幣對實體經(jīng)濟和金融領(lǐng)域的攪擾與滲透。一言以蔽之，我國對虛擬貨幣的監(jiān)管在時間軸上呈現(xiàn)出萌芽初探期、漸進發(fā)展期、興利除弊期的階段特點。

二、萌興初探期(2009年以前)：不可兌換型與可兌換型虛擬貨幣的分野

FATF作為重要的反洗錢國際組織，將虛擬貨幣界定為“一種可被拷貝或轉(zhuǎn)移的數(shù)字形式的價值，具有作為交換媒介、記賬單位和價值儲存的功能，但不具備法定貨幣地位”[4]。如果按能否與法幣進行兌換為標(biāo)準(zhǔn)，虛擬貨幣可分為不可兌換型虛擬貨幣和可兌換型虛擬貨幣，前者包括網(wǎng)絡(luò)游戲幣、Q幣、亞馬遜網(wǎng)站等電商積分，它們只能在特定的網(wǎng)絡(luò)空間使用；后者則以比特幣為典型代表，可與任何一種法幣兌換。對此，美國金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)(FinCEN)將可兌換型虛擬貨幣進一步細(xì)分為電子現(xiàn)金和電子貴重金屬、中心化虛擬貨幣、去中心化虛擬貨幣三類[5]。由此可見，比特幣屬于第三類，即一種可兌換型的去中心化虛擬貨幣。

在比特幣興起之前，我國關(guān)注的是不可兌換型虛擬貨幣，其中有三個重要的規(guī)范性文件可尋：一是《關(guān)于進一步加強網(wǎng)吧及網(wǎng)絡(luò)游戲管理工作的通知》(文市發(fā)﹝2007﹞10號)，二是《關(guān)于個人通過網(wǎng)絡(luò)買賣虛擬貨幣取得收入征收個人所得稅問題的批復(fù)》(國稅函﹝2008﹞818號)，三是《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》(文市發(fā)﹝2009﹞20號)。通過解讀可將該時期虛擬貨幣的特點歸納如下：發(fā)行主體特定，即網(wǎng)絡(luò)游戲運營商；使用范圍特定，僅能用于購買網(wǎng)絡(luò)游戲運營商提供的虛擬商品或服務(wù)，其流通領(lǐng)域受到嚴(yán)格限制；不能用虛擬貨幣購買實物產(chǎn)品，與實體經(jīng)濟之間進行明確切割；不能與法定貨幣雙向兌換，有效防止虛擬貨幣對現(xiàn)行貨幣體系的沖擊和影響。此外，關(guān)于虛擬貨幣的法律屬性，《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣管理工作的通知》將其認(rèn)定為是一種存儲于網(wǎng)絡(luò)游戲運營企業(yè)提供的服務(wù)器內(nèi)的電磁記錄，由此引發(fā)了學(xué)界圍繞虛擬貨幣是否具備刑法上的財產(chǎn)屬性的爭鳴。

學(xué)界關(guān)于虛擬財產(chǎn)的定性之爭一直見仁見智、各執(zhí)一端，其中肯定論的學(xué)者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)具有符合刑法中財物的三個特征，即有被占有、管理的可能，有被轉(zhuǎn)移的可能，有價值屬性[6]；否定論的學(xué)者則主張，我國相關(guān)法律法規(guī)已禁止虛擬財產(chǎn)交易，虛擬財產(chǎn)不能被理解為刑法上的財物，應(yīng)當(dāng)把非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為認(rèn)定為構(gòu)成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪[7]。刑法作為法律體系中的后盾法、保障法，對于侵犯不同民事權(quán)利的行為設(shè)置了不同的罪名來予以保護，虛擬貨幣作為一種虛擬財產(chǎn)，要對其進行刑法規(guī)制，首先須明確虛擬財產(chǎn)在民法上的性質(zhì)。當(dāng)前學(xué)界對于虛擬財產(chǎn)的權(quán)利屬性分歧呈多樣態(tài)，業(yè)已形成了物權(quán)說[8]、債權(quán)說[9]、知識產(chǎn)權(quán)說[10]、新型權(quán)利說[11]、多元權(quán)利說[12]等，其中以物權(quán)說和債權(quán)說的支持者最多。不過，“刑法對個體權(quán)益的保護是在整體上與民法保持一致，而不是具體保持一一對應(yīng)的關(guān)系”[13]，意味著無論虛擬財產(chǎn)的民法屬性究竟屬于物權(quán)還是債權(quán)，亦或是其他種類的民事權(quán)利，只要在民法上能夠?qū)⑶址柑摂M財產(chǎn)的行為認(rèn)定為是“一種侵犯財產(chǎn)權(quán)利的民事不法行為”，便可認(rèn)為虛擬財產(chǎn)具有刑法意義上的財產(chǎn)屬性。

總之，囿于特定的時空環(huán)境，2009年以前我國關(guān)注的是不可兌換型虛擬貨幣。盡管學(xué)界在認(rèn)定虛擬貨幣法律屬性時存在分歧，但這些爭議僅涉及其財產(chǎn)性質(zhì)的判斷，與之后比特幣引發(fā)的貨幣爭議之維無法同日而語。

三、漸進發(fā)展期(2009—2017)：多元貨幣自由競爭理念的反思

相較于傳統(tǒng)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，比特幣的爭議已不再局限于“財產(chǎn)”之爭，而是上升為一種“貨幣”之爭。面對這個迥然不同的新興事物，之前關(guān)于不可兌換型虛擬貨幣的監(jiān)管機制失去了用武之地。于是2013年12月3日央行等五部委發(fā)布了《關(guān)于防范比特幣風(fēng)險的通知》(以下簡稱《通知》)，這是我國第一個專門針對比特幣作出的規(guī)范性文件，對其監(jiān)管具有重要的指導(dǎo)意義?！锻ㄖ穼⒈忍貛哦ㄐ詾橐环N特定的虛擬商品，指出雖然比特幣被稱為“貨幣”，但其不是由貨幣當(dāng)局發(fā)行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，因此不是真正意義上的貨幣；禁止各金融機構(gòu)和支付機構(gòu)開展與比特幣相關(guān)的業(yè)務(wù)，從國家層面切斷了各金融機構(gòu)、支付機構(gòu)與比特幣的聯(lián)系，同時允許普通民眾在自擔(dān)風(fēng)險的情況下交易。據(jù)此，《通知》的出臺意味著比特幣的“貨幣幻想”破滅，同時引發(fā)了我們對比特幣技術(shù)背后的理念反思。

歷史上任何具有顛覆性意義的技術(shù)革新，背后都有強烈的價值信念作為驅(qū)動，貨幣也不例外。法定貨幣以國家信用作支撐，國家增發(fā)始初貨幣時，相當(dāng)于以政府資產(chǎn)作為抵押向國民借債；始初貨幣發(fā)行后，由銀行借貸所產(chǎn)生的貨幣乘數(shù)效應(yīng)將政府債務(wù)逐級放大，至于借債最終能否償還，以及政府資產(chǎn)是否有價值，取決于人們對政府的信任，因此法定貨幣也屬于信用貨幣的范疇；國家利用貨幣政策調(diào)控貨幣供應(yīng)量，從而影響國內(nèi)其他經(jīng)濟活動，并且實行不同程度的外匯管制，以達(dá)到平衡國際收支、穩(wěn)定本國貨幣匯率的目的。然而，國家若實行不當(dāng)?shù)呢泿耪?，便會帶來通貨膨脹的?fù)面效應(yīng)，于是對通貨膨脹的隱憂成為學(xué)者反思貨幣發(fā)行的起點，如：哈耶克歷經(jīng)多年的思維邏輯實驗，在《貨幣的非國家化》中提出應(yīng)當(dāng)允許私營機構(gòu)和私人發(fā)行貨幣的論斷，從而實現(xiàn)浮動匯率買賣，在廢除中央銀行制度的自由競爭中發(fā)現(xiàn)最好的貨幣[14]。與之相應(yīng)，比特幣的設(shè)計基本上是在自由主義哲學(xué)指引下進行的金融創(chuàng)新[15]，它重塑了一種新的貨幣觀念，為避免通貨膨脹，其發(fā)行速度每4年減半，直至2140年達(dá)至2100萬個的數(shù)量上限；為改變傳統(tǒng)支付中的手續(xù)費高、流程繁瑣，它允許個人不經(jīng)任何銀行、清算中心等第三方機構(gòu)而直接支付；為保護個人的信息安全和財產(chǎn)隱私，其每一筆交易雖然在全網(wǎng)公開，但公開僅限于一串由數(shù)字與字母組成的電子錢包地址和交易數(shù)額，而非交易雙方的身份信息；為了建立信用基礎(chǔ)，比特幣依靠區(qū)塊鏈技術(shù)將信任由傳統(tǒng)的雙邊互信或依靠中央信任機制演化為多邊信任或社會共信，以“共信力”來使傳統(tǒng)“公信力”的問題迎刃而解[16]。支撐比特幣的區(qū)塊鏈技術(shù)由一群秉承多元貨幣理念的自由主義者創(chuàng)造，它與金融民主、自由等令人心馳神往的理念相契合，這也是其備受推崇的緣由。

由此觀之，法定貨幣彰顯了國家主義的理念，比特幣則奉自由主義為圭臬，二者在觀念層面存在本質(zhì)分立，于產(chǎn)生之初便攜帶了不同的基因標(biāo)識，如此觀念背反注定讓二者的互益共存之路充滿荊棘。這種價值觀念的沖突有助于洞悉國家主義之于貨幣領(lǐng)域的重要意義。

首先，從國家主義的根本目的來看，國家主義的位序雖然優(yōu)于社會和個人，但國家主義的位序優(yōu)勢最終仍將作用于社會與個人，換言之，國家主義的最終目的在于保障人們的幸福生活，以個人利益的實現(xiàn)為其要義[17]。國家對經(jīng)濟的適當(dāng)干預(yù)是一種向善的力量，人們在面對金融危機時的表現(xiàn)，如同人類祖先在面臨火山噴發(fā)與暴風(fēng)驟雨等自然災(zāi)害時的罔知所措，經(jīng)年累月的財富可能瞬間消失、不復(fù)存在。伴隨經(jīng)濟危機的屢次侵襲，即使在一度奉自由主義為圭臬的近現(xiàn)代西方國家也逐漸開始認(rèn)可和接納國家干預(yù)的理論，以經(jīng)濟為突破口的國家主義不斷蔓延于政治、社會、意識形態(tài)等領(lǐng)域，以致讓國家主義在現(xiàn)代世界再次遠(yuǎn)航[18]。世界最大比特幣交易所MT.GOX的破產(chǎn)，揭示了依照金融自由化理論構(gòu)建的比特幣金融系統(tǒng)存在脆弱性，具有嚴(yán)重缺陷?？梢姀氐椎慕鹑谧杂苫瘜⑵茐男庞?、安全等金融基本原則，產(chǎn)生大量被用于非法活動的金融工具，最終將會陷入困境[15]。

其次，從公民自由的實現(xiàn)途徑來看，比特幣賦予了個人發(fā)行貨幣的自由，任何人均可從網(wǎng)上免費下載開源軟件來 “挖礦”。與貨幣發(fā)行層面相比，公民自由能否在貨幣流通環(huán)節(jié)中實現(xiàn)更值得關(guān)注。在美國大蕭條時期，由于貨幣緊缺曾經(jīng)出現(xiàn)過“實物工資制”，即公司的臨時憑證成為工資的支付形式，尤其在地處偏遠(yuǎn)的伐木場或礦場更甚。臨時憑證類似于如今商店的現(xiàn)金禮券，只能在公司指定的特定商店兌換實物，公司可隨意操控兌換價格，致使臨時憑證所兌換的金額低于票面的實際金額，有損工人利益。于是，1933年美國總統(tǒng)富蘭克林·羅斯福禁止利用臨時憑證作為工資的支付形式，竭力控制當(dāng)時的貨幣系統(tǒng)。相較于臨時憑證，貨幣的優(yōu)勢是讓人們掙脫了特定商店的桎梏，只要在認(rèn)可該貨幣的區(qū)域內(nèi)消費，持有貨幣的人便擁有了選擇供應(yīng)商的自由[19]。就此而言，法幣同樣代表一種讓公民擁有選擇權(quán)的自由，以“國家主義理念來發(fā)行貨幣”與“保障公民自由權(quán)的實現(xiàn)”之間并非橫亙著無法逾越的鴻溝，而是可找到契合之處。

最后，從論證的邏輯路徑來看，無論是國家主義者還是自由主義者都需面臨如下問題：人們?yōu)楹涡枰獓一蛘畬ω泿蓬I(lǐng)域進行干涉，而不允許多元貨幣處于自由競爭的狀態(tài)？簡言之，即國家是否有干預(yù)貨幣領(lǐng)域的必要。其實，這里隱含了一個關(guān)于人類社會的本體論假說——自然狀態(tài)說，該假說主張政治社會(國家)是非自然的狀態(tài)，國家是“人造之物”[20]。從貨幣領(lǐng)域來看，若認(rèn)為國家壟斷貨幣的發(fā)行是不自然的狀態(tài)，人類最初自由選擇一般等價物時期才是自然狀態(tài)，那么將得出比特幣與法幣共存的多元貨幣狀態(tài)才是始源的自然狀態(tài)。基于此，任何國家壟斷貨幣發(fā)行權(quán)，因欲改變“自然狀態(tài)”便負(fù)擔(dān)了舉證責(zé)任，需要證明為何壟斷貨幣發(fā)行是正當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，?dāng)我們對人類社會本體論持不同觀點時，便會得出不同的結(jié)論。若我們認(rèn)為在人類可追溯的文明中從來就不曾存在過任何“自然狀態(tài)”，這不過是自由主義者的思想實驗，換言之，人生來就是政治社會的成員，政治社會才是具有始源性的“自然狀態(tài)”，若要人離開政治社會而進入“無政府狀態(tài)”，反而是進入了一種自由主義者假想的“人造之物”中。據(jù)此，自由主義者便需承擔(dān)一種肯定性的證明，即“為何應(yīng)當(dāng)選擇多元貨幣自由競爭的狀態(tài)”，而非只回答“為何不應(yīng)選擇多元貨幣自由競爭的狀態(tài)”這類不具有現(xiàn)實緊迫性、必要性的否定性質(zhì)疑。也就是說，自由主義者為了回答選擇多元貨幣自由競爭狀態(tài)的必要性，勢必要列舉比特幣高效便捷、交易成本低、保障個人信息和財產(chǎn)隱私等優(yōu)勢。其實，由于比特幣的總量上限確定，未來開采量的減少勢必會導(dǎo)致挖礦者的獎勵會越來越少，作為補償會使總交易費隨之上漲；同時匿名性還為洗錢、逃稅、非法集資的偵查帶來困境等。面對一系列的負(fù)外部性，自由主義者對于比特幣持有的烏托邦式情節(jié)必會折損。由此可見，一旦轉(zhuǎn)換了論證前提，自由主義者也有著難以克服的解釋困境。

四、興利除弊期(2017年至今)：比特幣刑事風(fēng)險的評估與防控

2017年9月4日，我國央行等七部門聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》(以下簡稱《公告》)，強調(diào)首次代幣發(fā)行(簡稱ICO)等代幣融資行為是一種未經(jīng)批準(zhǔn)非法公開融資的行為，嚴(yán)重擾亂經(jīng)濟金融秩序,要求代幣融資交易平臺(包括代幣交易平臺)停止法定貨幣與代幣、虛擬貨幣之間的兌換業(yè)務(wù),并且各金融機構(gòu)、支付機構(gòu)不得開展與代幣發(fā)行融資交易相關(guān)的業(yè)務(wù)，同時倡導(dǎo)社會公眾理性投資。其原因?qū)⒃谝韵路侄鲋?/p>

(一)融資領(lǐng)域的犯罪風(fēng)險凸顯

首先，利用代幣進行間接融資，威脅了中國以商業(yè)銀行、城鄉(xiāng)信用社為核心的間接融資體系。根據(jù)銀行業(yè)的相關(guān)規(guī)定可知，我國吸收公眾存款的合法主體是商業(yè)銀行和城鄉(xiāng)信用社，其他金融機構(gòu)(證券、期貨交易所)、任何非金融機構(gòu)和個人在未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下，都不得從事吸收公眾存款的業(yè)務(wù)，由此確保了特定金融機構(gòu)在間接融資領(lǐng)域的壟斷地位。同時，刑法分則中規(guī)定的非法集資類罪名不僅保護了投資者的財產(chǎn)安全，同時維護了銀行法等金融法規(guī)所確立的由特定金融機構(gòu)吸收公眾存款的間接融資體系，以此保障我國的金融秩序和安全。有鑒于此，反觀代幣交易平臺的運營狀況，可發(fā)現(xiàn)部分業(yè)務(wù)已具備了間接融資的特點，例如：交易平臺開展的借貸業(yè)務(wù)，通過向不特定的比特幣持有者支付一定的比特幣占用費用(存“幣”利息)，從而將零散的比特幣資源整合，再以相對集中的規(guī)模向需要者放貸并收取一定的比特幣使用費用(貸“幣”利息)[1]。雖然比特幣是一種特定的虛擬商品，不具備貨幣屬性，由于比特幣具有可兌換性，能與法幣自由兌換，交易平臺將零散的比特幣資源集中，意味著無論交易平臺最終能否成功放貸，該部分相對集中的比特幣資源都隨時具有被兌換或提現(xiàn)的可能。因此，從表面上看交易平臺實行的是一種非法集“幣”行為，實則卻是一種以“幣”為載體的非法集“資”行為。對此，有論者指出，一旦代幣交易平臺提供的存“幣”利息高于商業(yè)銀行的同期存款利息，勢必導(dǎo)致民間資本從商業(yè)銀行流入比特幣的間接融資市場，從而破壞我國間接融資市場的金融秩序[1]。此外，由于比特幣間接融資市場的不成熟，對投資者的財產(chǎn)安全亦會造成潛在的威脅。

其次，利用ICO直接融資，涉嫌從事非法金融活動。一是關(guān)于“非法”的理解，我國證券法適用于狹義的證券，即股票、公司債券、政府債券、證券投資基金份額的上市交易等證券衍生品，任何組織或個人若欲通過發(fā)行股票或債券的方式籌集資金，需要報證監(jiān)會批準(zhǔn)。盡管ICO項目首次發(fā)行的代幣不屬于證券法規(guī)制的對象，但這并不妨礙我們參考證券法的相關(guān)規(guī)定來分析。目前金融機構(gòu)許可證由我國的銀監(jiān)會、證監(jiān)會和保監(jiān)會等部門分別頒發(fā)，2013年的《通知》并未對代幣交易平臺的性質(zhì)作出認(rèn)定，代幣交易平臺的成立只需依法向其所在地的電信管理機構(gòu)備案即可。據(jù)此，代幣交易平臺不具備金融機構(gòu)資質(zhì)，發(fā)行人在代幣交易平臺上通過首次發(fā)行代幣融資缺乏合法性基礎(chǔ)。二是對“融資”行為的認(rèn)定，從形式上看發(fā)行人通過發(fā)行代幣的方式籌集一定數(shù)量的比特幣、以太幣等虛擬貨幣，由于籌集到的比特幣具備隨時兌換的可能，發(fā)行人實質(zhì)上是將零散的資本吸收整合成為巨大的資本。換言之，雖然表面上看是融“幣”或集“幣”的行為，實質(zhì)上卻是一種融“資”或集“資”的行為。

(二)外匯管制的缺口亟待彌補

為了促進國際收支平衡，保障國民經(jīng)濟健康發(fā)展，我國實行外匯管理制度。以《中華人民共和國外匯管理條例》為代表的前置法中，對利用虛假、無效單據(jù)進行的騙購?fù)鈪R行為，違法將境內(nèi)外匯轉(zhuǎn)移境外和違法在境外存放外匯等逃匯行為，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)的行為予以規(guī)制；刑法作為后盾法也設(shè)置了相應(yīng)的外匯類犯罪，即騙購?fù)鈪R罪、逃匯罪以及因非法買賣外匯構(gòu)成的非法經(jīng)營罪。在《公告》出臺以前，代幣交易平臺所提供匯幣業(yè)務(wù)類似于銀行之間的跨境匯款業(yè)務(wù)，任何人都可用人民幣買入比特幣，并向所在的境內(nèi)交易平臺提出匯幣申請，然后等待接收方確認(rèn)接收，快則10分鐘，慢則1～2小時，便可實現(xiàn)比特幣的跨境轉(zhuǎn)移[21]。接下來“在境外的交易所賣出，再換回美元，實際上就實現(xiàn)突破外匯管制換匯。而且，額度上沒有限制，只要雙方撮合價格合適，就可以成交”[22]，藉此實現(xiàn)本幣與外幣的低成本跨境兌換。在上述過程中，比特幣成為不同法幣之間的兌換樞紐，通過人民幣—比特幣—外幣的兌換路徑，直接跨越我國外匯管理制度的監(jiān)管，輕易實現(xiàn)外匯自由買賣、資產(chǎn)跨境轉(zhuǎn)移，甚至構(gòu)成騙購?fù)鈪R、逃匯、非法經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)、非法持有境外資產(chǎn)等違法犯罪行為。

自《公告》出臺以后，國內(nèi)代幣交易平臺相繼關(guān)閉，原中國境內(nèi)的比特幣開始轉(zhuǎn)向海外交易，以火幣網(wǎng)(Huobi.com)為例，所有用戶的數(shù)字資產(chǎn)(BTC、LTC、BCC、ETH、ETC)將全部自動遷移至火幣全球?qū)I(yè)站(Huobi.pro)的賬戶中，用戶可直接使用原火幣網(wǎng)的賬號登錄火幣全球?qū)I(yè)站查看賬戶資產(chǎn)。該平臺有一種名為“Tether USD(簡稱USDT)”的代幣，與同數(shù)量的美元等值，1USDT相當(dāng)于1美元[23]。這意味著用戶可通過人民幣—場外交易—USDT—比特幣或其他數(shù)字資產(chǎn)的路徑實現(xiàn)外匯買賣。況且，在“一帶一路”倡導(dǎo)資金融通、發(fā)展多雙邊貿(mào)易合作的背景下，人民幣在國際貿(mào)易中的認(rèn)可度和接受度不斷增強[24]，我國依然面臨著利用比特幣等去中心化數(shù)字資產(chǎn)進行外匯買賣的風(fēng)險。

然而，我國刑法現(xiàn)有的外匯罪名難以有效規(guī)制利用比特幣進行外匯買賣的行為，原因在于：第一，逃匯罪是單位犯罪，犯罪主體是國有公司、企業(yè)或者其他國有單位，若個人利用比特幣實施的逃匯行為難以構(gòu)成逃匯罪。第二，騙購?fù)鈪R罪的罪名設(shè)置采取了“列舉+兜底”的方式，行為方式包括法條明確列舉的利用偽造和變造的海關(guān)、外匯管理部門的證明文件，以及重復(fù)使用海關(guān)、外匯管理部門的證明文件實施騙購?fù)鈪R兩類行為，此外還設(shè)置了“以其他方式騙購?fù)鈪R”作為截堵性的兜底條款來防止立法疏漏。不過，兜底條款的適用不能無限擴張，“在認(rèn)定騙購?fù)鈪R罪時，只有與前兩類行為類型具有一致性的行為才符合該罪的兜底條款”[25]，因此，應(yīng)要求行為人實施騙購行為。所謂騙是指隱瞞真相或虛構(gòu)事實，無論是利用虛假的證明文件還是重復(fù)使用證明文件的行為，均是一種具有欺騙性的行為，而利用比特幣購買外匯的行為方式并不必然具有欺騙性，與前兩類明確列舉的行為不具有同質(zhì)性，因此并不符合本罪的其他方式。第三，非法經(jīng)營罪中的非法買賣外匯行為是一種經(jīng)營行為，需要以營利為目的[26]，若代幣交易平臺未經(jīng)批準(zhǔn)擅自經(jīng)營外匯業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序，可以非法經(jīng)營罪定罪處罰；但對于個人非法買賣外匯的行為，若行為人主觀上缺乏以營利為目的，則不能被認(rèn)定為經(jīng)營行為，當(dāng)然也不符合非法經(jīng)營罪的要求。

此外，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，利用新技術(shù)方式實施騙購?fù)鈪R的行為必然層出不窮，再加上行為人刻意規(guī)避法律規(guī)定，使得現(xiàn)實中采用法條列明的行為方式實施騙購?fù)鈪R的案件極少[27]。與傳統(tǒng)的利用海關(guān)、外匯管理部門的證明文件實施的騙購?fù)鈪R行為相比，利用比特幣可以直接繞開我國的外匯監(jiān)管制度，實現(xiàn)人民幣的跨境轉(zhuǎn)移，較之傳統(tǒng)的騙購?fù)鈪R行為的危害性有過之而無不及。反觀刑法之實然，我國刑法對外匯領(lǐng)域的前置法保護圈并不周延，面對上述行為對我國外匯管理秩序造成的破壞，相關(guān)罪名不能有效應(yīng)對。有鑒于此，理應(yīng)將利用比特幣或其他金融創(chuàng)新工具實施非法買賣外匯的行為納入現(xiàn)有的刑事法律體系中加以規(guī)制。對此，可在以下方面對外匯犯罪的構(gòu)成要件進行重構(gòu)：一是建議取消逃匯罪的主體身份限制，使個人主體具備構(gòu)成該罪的可能，因為隨著社會發(fā)展、個人財富的積累，逃匯行為的主體不再局限于單位主體，實踐中不乏個人主體利用監(jiān)管漏洞將違規(guī)、欺詐、洗錢等行為混雜在個人的購匯業(yè)務(wù)中；二是針對利用新興技術(shù)規(guī)避外匯管制的行為特點，建議將騙購?fù)鈪R罪改為非法買賣外匯罪，行為方式不再局限于采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為，從而使刑法對未來利用新技術(shù)實施的非法買賣外匯行為預(yù)留必要的犯罪空間。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)金融以其便捷性、開放性、普惠性、精細(xì)化的優(yōu)勢給傳統(tǒng)金融帶來了不小的沖擊，傳統(tǒng)金融應(yīng)通過與互聯(lián)網(wǎng)金融的合作取長補短，融合共生，實現(xiàn)產(chǎn)品的拓展和服務(wù)的提升[28]。事同此理，對比特幣等可兌換型虛擬貨幣的監(jiān)管并非意味著我國在回避技術(shù)發(fā)展和數(shù)字革命帶來的挑戰(zhàn)，相反，我國央行于2014年起便組建了數(shù)字貨幣的研發(fā)團隊，對數(shù)字貨幣的關(guān)鍵技術(shù)、發(fā)行運算框架、流通環(huán)境，數(shù)字貨幣對經(jīng)濟體系的影響和可能面臨的法律問題，以及國外數(shù)字貨幣的發(fā)行經(jīng)驗等領(lǐng)域進行深入研究，未來預(yù)計實現(xiàn)由中央銀行主導(dǎo)、實物現(xiàn)金與數(shù)字貨幣并存的人民幣體系。應(yīng)當(dāng)說，比特幣的興起是刑法在信息時代進行自我檢視和完善的難得契機，為達(dá)到金融創(chuàng)新與風(fēng)險防控的平衡，我們對比特幣等去中心化數(shù)字支付工具犯罪風(fēng)險的研究不能因《公告》的出臺而止步。