論單位利用員工信用卡惡意透支集資行為的認(rèn)定
——基于信用卡詐騙罪的最新司法解釋

汪 力，陳鼎文，紀(jì)明岑

（1.西南大學(xué)法學(xué)院，重慶 400715；2.復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海 200438）

《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）自2018年12月1日起正式實(shí)施。新的《解釋》對(duì)涉及信用卡詐騙罪的相關(guān)規(guī)范和內(nèi)容體例進(jìn)行了部分補(bǔ)充與調(diào)整。除了在合理期間有效催收、非法占有目的、發(fā)卡銀行變相放貸等司法認(rèn)定問題上增設(shè)更為細(xì)致的參照標(biāo)準(zhǔn)外，更為重要的是確立了單位構(gòu)成信用卡詐騙罪的主體地位，并將惡意透支信用卡詐騙行為的入罪數(shù)額提高為原數(shù)額的5倍①最新《解釋》將原解釋中關(guān)于惡意透支型信用卡詐騙罪的詐騙數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的數(shù)額分別由“1萬元以上不滿10萬元”“10萬元以上不滿100萬元”以及“100萬元以上”調(diào)整為“5萬元以上不滿50萬元”“50萬元以上不滿500萬元”和“500萬元以上”。。金融犯罪領(lǐng)域的很多學(xué)者與實(shí)務(wù)人員早有發(fā)聲，呼吁將“單位”規(guī)定為信用卡詐騙罪的打擊對(duì)象，最新《解釋》終于將“單位”納入信用卡詐騙罪的犯罪主體，符合新形勢下社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)打擊公司集體金融違法違規(guī)行為的要求，尤其是在當(dāng)下數(shù)字金融領(lǐng)域高速發(fā)展的時(shí)代。與集資詐騙罪、貸款詐騙罪以及信用證詐騙罪等金融詐騙犯罪的立法目的相類似，單位作為犯罪主體再一次輻射到信用卡規(guī)范領(lǐng)域，有利于金融詐騙類犯罪主體的橫向完善與刑罰適用的整體均衡。

然而在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，企業(yè)由于資金周轉(zhuǎn)的需要，經(jīng)常通過各種逃避法律規(guī)制的手段進(jìn)行套現(xiàn)，尤其存在利用單位管理主體的優(yōu)勢地位要求員工協(xié)助單位進(jìn)行相關(guān)違法金融活動(dòng)的情況。此時(shí)單位的行為能否被認(rèn)定為具體金融詐騙行為所涉及的相關(guān)罪名，關(guān)系到國家對(duì)單位主體經(jīng)濟(jì)秩序的刑法規(guī)制。

公司單位利用員工信用卡進(jìn)行惡意透支的“鉆空”式集資行為便是實(shí)務(wù)中亟待解決的問題之一。

一、案件情況：單位利用員工信用卡惡意透支行為的特殊性

單位作為信用卡的合規(guī)申領(lǐng)者與持有者之一，利用單位名下的信用卡進(jìn)行詐騙的情況不難認(rèn)定［1］。雖然最新《解釋》對(duì)于單位實(shí)施信用卡詐騙行為沒有給出具體的罪狀描述，但根據(jù)《刑法》第196條對(duì)于信用卡詐騙罪的規(guī)定可以推知：在實(shí)際金融領(lǐng)域操作可能的情況下，單位使用偽造的信用卡、以虛假單位證明騙領(lǐng)的信用卡、作廢的信用卡或者冒用其他主體的信用卡以及惡意透支單位信用卡的行為，達(dá)到相關(guān)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成單位主體的信用卡詐騙罪，并依照《刑法》總則第31條之規(guī)定，對(duì)信用卡詐騙單位判處罰金并對(duì)詐騙行為直接負(fù)責(zé)的主管人員和有關(guān)責(zé)任人員判處相對(duì)應(yīng)的刑罰［2］。

然而單位利用員工信用卡進(jìn)行惡意透支的行為主要指公司單位出于解決經(jīng)營中資金周轉(zhuǎn)困難的目的，利用單位作為經(jīng)營管理者的優(yōu)勢，要求員工以其個(gè)人名義申領(lǐng)信用卡，交由單位統(tǒng)一透支提現(xiàn)后將資金用于單位經(jīng)營的情況。該情況不同于《刑法》第196條的相關(guān)罪狀描述，但在單位被納入該條的認(rèn)定主體后，此類行為與196條所規(guī)定的相關(guān)犯罪具有頗多交織之處。雖然在具體個(gè)案中會(huì)存在不同的情形，但總結(jié)來看，利用員工信用卡惡意透支的行為主要具有以下4個(gè)方面的特征：

一是存在正常的信用卡申領(lǐng)行為。信用卡申領(lǐng)的締約雙方是發(fā)卡銀行與公司員工個(gè)人，公司主體在這一過程中可能僅存在為員工提供相關(guān)收入證明的幫助行為，并不直接參與到信用卡的申請(qǐng)過程之中。因此，員工所申領(lǐng)的個(gè)人信用卡完全符合《信用卡業(yè)務(wù)管理辦法》等相關(guān)金融規(guī)定，員工個(gè)人亦是法律意義上的信用卡持有者，申領(lǐng)過程在程序上合法有效。

二是存在惡意透支使用行為。信用卡由公司單位進(jìn)行統(tǒng)一透支使用，此特征是將相關(guān)行為比照惡意透支行為進(jìn)行認(rèn)定的關(guān)鍵。由于透支資金未經(jīng)員工之手，不是由員工個(gè)人親自使用信用卡透支功能獲取資金后再上交，因此透支行為的實(shí)際主體為相關(guān)單位。

三是員工對(duì)公司主導(dǎo)的透支行為知情。即使公司利用其在管理上的優(yōu)勢地位要求員工進(jìn)行信用卡的申領(lǐng)，公司隨后的透支取現(xiàn)行為也是在作為信用卡形式持有者——相關(guān)員工的知情情況下進(jìn)行的，公司與員工之間不存在隱瞞和欺詐。

四是透支行為直接侵害發(fā)卡行的金融財(cái)產(chǎn)法益。公司利用員工信用卡進(jìn)行符合《刑法》第196條所涉及的惡意透支行為，最終由于企業(yè)經(jīng)營問題或本無歸還意愿，拖欠信用卡透支資金，直接損害的是發(fā)卡行的經(jīng)濟(jì)利益，行為同樣侵犯了刑法對(duì)金融秩序法益的保護(hù)。

綜合上述列舉可見，公司利用員工個(gè)人信用卡進(jìn)行惡意透支行為中，公司是透支行為的實(shí)際主體和資金的最終使用者，員工作為信用卡持卡人的身份僅僅是公司獲取透支資金的媒介或“工具”，發(fā)卡銀行作為資金提供者，是該行為的直接受害者。

二、認(rèn)定困境：惡意透支行為構(gòu)成要件的復(fù)雜性

在最新司法解釋出臺(tái)前，僅自然人成立信用卡詐騙罪，若單位實(shí)施上述利用員工信用卡透支集資的行為，只能在罪與非罪的邊緣游走，多數(shù)情況下由于主體身份的不適格，司法機(jī)關(guān)往往放棄追究此類行為的公司單位責(zé)任，進(jìn)而在違法后果上缺少對(duì)單位主管人員及責(zé)任人員刑事責(zé)任的追究。新的《解釋》在2018年12月1日施行后，單位利用員工信用卡惡意透支的行為在信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件上具有相當(dāng)?shù)恼?dāng)性，但在具體認(rèn)定中，由于行為主體與責(zé)任主體的復(fù)雜性、罪狀描述間的競合性以及法規(guī)概念的模糊性，導(dǎo)致認(rèn)定行為遭遇因果錯(cuò)綜與責(zé)任分配等現(xiàn)實(shí)困境。

（一）客觀上：不符合“騙領(lǐng)”“冒用”行為要件

《刑法》第196條將信用卡詐騙罪類型化為5種主要行為模式，其中第2款將惡意透支行為單獨(dú)敘明。單位利用員工個(gè)人信用卡惡意透支集資行為是否能評(píng)價(jià)為第2款的惡意透支類型，涉及到對(duì)“持卡人”這一主體規(guī)范術(shù)語的解釋。我們先退一步思考，若不將上述行為認(rèn)定為惡意透支，能否在其他4種類型中找到符合的罪狀類型呢？顯然偽造信用卡與使用作廢信用卡不在評(píng)價(jià)的范圍之內(nèi)，因?yàn)閱T工個(gè)人的申領(lǐng)過程完全符合相關(guān)管理規(guī)范，公司代替員工使用的也非作廢信用卡，我們的考察類型主要集中在以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡與冒用他人信用卡。

一方面，“騙領(lǐng)”行為實(shí)難成立。騙領(lǐng)信用卡表現(xiàn)為“卡的名義持有人信息與卡的真正持有人信息并不對(duì)應(yīng)，甚至名義上的‘持卡人'本來就不存在，即使利用該信用卡進(jìn)行巨額透支，銀行也無從查證，更無法挽回經(jīng)濟(jì)損失”［3］，公司單位要求員工辦理信用卡雖然是為滿足公司集資的需要，但操作手段是利用員工的合規(guī)透支行為獲取資金；申領(lǐng)信用卡的員工也是遞交真實(shí)身份信息與有據(jù)財(cái)產(chǎn)證明進(jìn)行申請(qǐng)；發(fā)卡行在核準(zhǔn)發(fā)放信用卡時(shí)也不會(huì)考查申請(qǐng)人主觀上將以何種目的使用透支功能。因此，騙領(lǐng)行為所要求的“使用虛假的本人居民身份證、軍官證或者境外居民護(hù)照，以欺騙手段領(lǐng)取信用卡并使用”［4］在公司單位與員工個(gè)人的行為中皆不存在，并且在此過程中，也沒有法規(guī)所禁止的“騙”這一結(jié)果的指向?qū)ο蟆?/p>

另一方面，“冒用”行為實(shí)難定性。對(duì)他人信用卡的“冒用”，一般是指非實(shí)際持卡人①本文所稱“實(shí)際持卡人”與“名義用卡人”分別指合規(guī)的信用卡實(shí)際申領(lǐng)者與非信用卡所有人的使用者。筆者認(rèn)為將“實(shí)際”一詞與真實(shí)有效的持卡人對(duì)應(yīng)；將“名義”一詞與非信用卡所有者對(duì)應(yīng)，更符合實(shí)質(zhì)與形式的邏輯關(guān)系，避免概念定義的混亂，因此可能與其他學(xué)者文章中的用語不同。后文“名義持卡人”不再另注。以信用卡實(shí)際持卡人的名義對(duì)外使用信用卡，通過欺騙方式獲取資金的詐騙行為。但“冒用”應(yīng)當(dāng)以違背實(shí)際持卡人的意志為必要前提，包括拾得他人信用卡、騙取他人信用卡和以非法手段獲取他人信用卡信息資料并通過冒用方式取資使用等情況，“征得持卡人同意使用其信用卡的，不構(gòu)成犯罪”［5］。顯而易見，公司代“刷”員工信用卡的行為建立在員工的同意和授權(quán)之上，員工對(duì)于公司使用本人信用卡的目的和用途也完全知情，現(xiàn)實(shí)中即使存在公司對(duì)員工強(qiáng)迫的情況，但也無法將此類行為評(píng)價(jià)為“冒用”［6］。

（二）主體上：實(shí)際持卡人與名義用卡人關(guān)系交錯(cuò)

一般情況下，行為人利用非本人信用卡透支獲利應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為冒用，這時(shí)的實(shí)際持卡人與名義用卡人具有相同的主體屬性——要么都是具有刑事責(zé)任能力的自然人，要么按照最新司法解釋皆為單位主體。但在單位透支員工個(gè)人信用卡的情況下，實(shí)際持卡人與名義用卡人是相分離的，并且依照上文的論證，此類行為也無法以冒用他人信用卡來定性。此時(shí)二者之間為何種關(guān)系，理論上可能有兩種評(píng)價(jià)傾向，一種傾向是將實(shí)際持卡人與名義用卡人認(rèn)定為共謀，另一種認(rèn)為實(shí)際持卡人在主觀意志上對(duì)名義用卡人的行為持放任態(tài)度。

是否成立共謀，涉及到公司單位與員工能否在惡意透支行為下構(gòu)成共同犯罪的問題。然而即使單位集體意志與員工個(gè)人意愿符合共謀層面的要求，共同犯罪的相關(guān)理論中也沒有將單位與該單位下屬員工的共同故意行為認(rèn)定為共同犯罪的觀點(diǎn)，刑事司法實(shí)務(wù)在此類情況下往往僅追究單位主體的責(zé)任［7］。關(guān)于能否評(píng)價(jià)為放任，關(guān)系到惡意透支行為的主觀故意問題。行為人是否“接受危害結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)”是決定間接故意成立的根據(jù)。如果行為人對(duì)可能發(fā)生的結(jié)果持接受態(tài)度，盡管該結(jié)果只是其行為目的的“附帶”結(jié)果，也可以說該結(jié)果是行為人所愿意發(fā)生的［8］。公司員工申領(lǐng)信用卡行為之目的雖然是授權(quán)給公司單位使用，但由于信用卡在法律上的實(shí)際持有者是員工個(gè)人，透支后逾期不還將直接影響其個(gè)人信譽(yù)，惡意透支的負(fù)面影響在形式上也是由實(shí)際持卡人承擔(dān)的。因此從常規(guī)角度看，員工將信用卡交給公司使用不存在接受公司惡意透支后超期不還的危險(xiǎn)結(jié)果之態(tài)度，即便存在對(duì)逾期不還結(jié)果發(fā)生可能性存在認(rèn)識(shí)，但此類認(rèn)識(shí)因素也絕對(duì)無法被推斷達(dá)到故意的意志程度，自然在主觀判斷上難以認(rèn)定員工對(duì)公司的惡意透支行為存在間接故意。

（三）責(zé)任上：法律形式責(zé)任與實(shí)質(zhì)行為責(zé)任相分離

惡意透支信用卡損害的是國家正常信用卡管理秩序及發(fā)卡銀行的財(cái)產(chǎn)利益，單位成為信用卡詐騙罪主體以前，上述行為的責(zé)任歸屬頗為困難。由于信用卡實(shí)際持卡人是員工個(gè)人，惡意拖欠、無法歸還的刑事責(zé)任自然要由形式法律關(guān)系上的持卡員工承擔(dān)。然而實(shí)際上的用卡人是公司單位，員工主觀上是不希望公司利用其信用卡進(jìn)行惡意透支的，僅僅對(duì)最終結(jié)果發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)有一定認(rèn)識(shí)。此時(shí)員工能否根據(jù)客觀規(guī)則理論被認(rèn)為“制造法所不容許的風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)不法風(fēng)險(xiǎn)與構(gòu)成要件的效力范圍”，筆者認(rèn)為較難考察［9］。原因在于員工個(gè)人與公司單位在惡意透支信用卡的整體行為中有明確的隸屬關(guān)系，個(gè)人行為與單位操作皆是造成金融秩序法益侵害結(jié)果發(fā)生的不可或缺的因素，因此實(shí)難將二者分開或僅將責(zé)任歸于員工個(gè)人并由其承擔(dān)信用卡詐騙的不利法律后果，否則有違罪責(zé)平衡。

如今單位正式成為信用卡詐騙罪的適格主體，此類行為的因果責(zé)任認(rèn)定也變得簡單明晰。公司單位作為法益侵害的直接主體，自然要承擔(dān)惡意透支信用卡的集資后果；員工作為透支的形式責(zé)任人，僅需在民事上承擔(dān)部分過錯(cuò)責(zé)任甚至無責(zé)任，可以排除信用卡詐騙罪的刑事歸責(zé)。

（四）數(shù)額上：定罪數(shù)額與量刑數(shù)額難以確定

《刑法》第196條規(guī)定信用卡詐騙罪的數(shù)額認(rèn)定根據(jù)行為類型的不同而有兩類標(biāo)準(zhǔn)：第一種標(biāo)準(zhǔn)是除惡意透支型信用卡詐騙行為外，其他4類信用卡詐騙類型的適用標(biāo)準(zhǔn)，其數(shù)額較大、數(shù)額巨大、數(shù)額特別巨大的情況分別為5 000元以上不滿5萬元的、5萬元以上不滿50萬元的以及50萬元以上的。第二種標(biāo)準(zhǔn)為惡意透支信用卡詐騙行為的定量標(biāo)準(zhǔn)，在最新《解釋》修改后由先前的1萬元、10萬元、100萬元3個(gè)起點(diǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)?萬元、50萬元和500萬元。提高惡意透支型信用卡詐騙行為入罪標(biāo)準(zhǔn)，符合當(dāng)下國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，順應(yīng)了國家信用金融領(lǐng)域經(jīng)濟(jì)總量的變化，也為單位成為信用卡詐騙罪的主體提供了數(shù)額上的合理認(rèn)定界限。

違法犯罪數(shù)額屬于金融詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件之一，同時(shí)具有定性與定量兩個(gè)層面的功能。然而在上述行為的實(shí)際司法認(rèn)定中，由于公司利用員工信用卡惡意透支集資的行為包含了數(shù)個(gè)透支員工個(gè)人信用卡的子行為，且每一子行為所涉及的具體數(shù)額未必完全相同。雖然單位透支行為出于為法人集資的目的，但由于實(shí)際情況的復(fù)雜往往無法將所有子行為的數(shù)額直接簡單相加后作為公司單位的最終違法數(shù)額，此外，定性數(shù)額與定量數(shù)額有時(shí)也難以界分，這里舉兩種可能情況進(jìn)行討論：

其一是單位實(shí)施的每一子透支行為的數(shù)額都沒有達(dá)到數(shù)額較大的入罪要求，但其整體惡意透支行為的最終總量達(dá)到構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)。在此情況下，公司單位雖然主觀存在不正當(dāng)集資的惡意，客觀上符合惡意透支行為類型要求，但其每一透支的子行為在數(shù)額上均不符合構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的罪量標(biāo)準(zhǔn)。此時(shí)能否將最終透支總額相加作為單位犯罪的客觀要件數(shù)額？司法解釋沒有明確的規(guī)定。

其二是單位惡意透支集資總額未達(dá)到惡意透支型信用卡詐騙罪的定罪數(shù)額要求，但達(dá)到了其他4種類型的入罪數(shù)額規(guī)定，此時(shí)在不能構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪的情況下，能否認(rèn)定為信用卡詐騙犯罪未遂？

三、認(rèn)定結(jié)論：認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪的正當(dāng)性

依據(jù)最新《解釋》，將單位利用員工信用卡惡意透支集資行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪，既達(dá)到符合信用卡詐騙罪對(duì)此類違法行為進(jìn)行規(guī)制的立法目的，同時(shí)在單位犯罪主體被納入信用卡詐騙罪的情勢下，滿足該類型罪名對(duì)打擊公司企業(yè)違規(guī)違法集資行為的現(xiàn)實(shí)需要。

（一）認(rèn)定惡意透支型信用卡詐騙罪的正當(dāng)性理由

依據(jù)筆者在認(rèn)定困境部分所述之問題，在最新司法解釋實(shí)施條件下，將上述行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙罪能解決司法過程中法條適用與案件事實(shí)認(rèn)定的若干壁壘。

一方面，在不符合《刑法》第196條信用卡詐騙罪第1款其他4種犯罪類型的情況下，認(rèn)定上述行為構(gòu)成惡意透支型信用卡詐騙罪是利用該罪名規(guī)制公司單位利用員工信用卡惡意透支集資行為的唯一途徑。雖然有些學(xué)者提出，在刑法分則體系上，詐騙罪與信用卡詐騙罪是一般規(guī)定與特殊規(guī)定的法條競合關(guān)系，即使上述行為不構(gòu)成特殊罪名，因其符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件，可退而認(rèn)定為詐騙罪對(duì)相關(guān)法益進(jìn)行保護(hù)。筆者認(rèn)為，在最新《解釋》實(shí)施以前，由于主體不適格的原因，上述行為確實(shí)只能在詐騙罪或其他金融犯罪中尋找認(rèn)定的大前提，然而最新《解釋》將單位確定為犯罪主體，體現(xiàn)出國家立法與司法層面對(duì)單位實(shí)行信用卡詐騙相關(guān)行為進(jìn)行規(guī)制的意愿。在犯罪構(gòu)成要件符合性上，公司單位利用員工信用卡惡意透支集資行為的犯罪構(gòu)成要件要素與信用卡詐騙罪相吻合，只是在部分構(gòu)成要件的界分與認(rèn)定上存在疑難，然而此類問題完全可以通過對(duì)刑法法條的解釋加以解決。另外，惡意透支型信用卡詐騙罪的犯罪數(shù)額較大、巨大和特別巨大的標(biāo)準(zhǔn)提升也為單位構(gòu)成此種類型信用卡詐騙罪提供相適應(yīng)的數(shù)額認(rèn)定界限。

另一方面，將單位主體的上述行為直接評(píng)價(jià)為惡意透支型信用卡詐騙罪，符合罪責(zé)刑相統(tǒng)一基本原則的要求。公司單位作為惡意透支行為的實(shí)際實(shí)施者是該罪的犯罪主體，員工雖然是法律形式上的責(zé)任人，但其與公司的隸屬關(guān)系決定了他們?cè)诠局黧w意志下不具有被歸責(zé)的主觀方面要素。與其說員工是惡意透支行為的幫助者，不如認(rèn)為員工是這一行為中公司的“工具”或者個(gè)人信譽(yù)降低后果層面上的受害者。此時(shí)若將員工納入歸責(zé)的范圍，仍要尋找合適的罪名對(duì)員工行為進(jìn)行刑事上的譴責(zé)，有違行為與責(zé)任的適應(yīng)性，也不利于司法實(shí)踐中對(duì)公司利用員工信用卡惡意透支集資行為的打擊。

（二）信用卡詐騙罪中的“持卡人”應(yīng)做擴(kuò)大解釋

將公司單位的上述行為認(rèn)定為惡意透支型信用卡詐騙犯罪的糾結(jié)之處在于：認(rèn)定中對(duì)犯罪主體的“持卡人”究竟作何種解釋。我國《刑法》第196條第2款是對(duì)惡意透支類型的進(jìn)一步敘明，由該款規(guī)定可見①該款規(guī)定：“前款所稱的惡意透支，是指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定透支期限，并經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為?！?，成為法條中的“持卡人”方能作為惡意透支型信用卡詐騙罪的行為主體。單位作為單位信用卡的合規(guī)申領(lǐng)者，其惡意透支、揮霍并逾期不歸還單位名下信用卡資金的行為屬于惡意透支是顯而易見的，但本文所論述的違法行為，能否將單位涵蓋在該款“持卡人”的語義射程范圍之內(nèi)，學(xué)界存在不同的聲音。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，該款所謂的“持卡人”是刑法中的特殊主體，“即惡意透支信用卡詐騙罪是真正身份犯”［10］?！疤厥庵黧w”在刑事法律關(guān)系中具有身份上的特殊性，這種身份既包括自然身份，例如性別等，也包括法定身份，例如國家工作人員等［11］。如果將持卡人認(rèn)為是真正身份犯語境下的特殊主體，則持卡人僅僅是信用卡在金融管理規(guī)范上的申領(lǐng)者，此時(shí)盜用、冒用信用卡的行為人以及經(jīng)實(shí)際持卡人授權(quán)的信用卡使用者，都被排除在持卡人范圍之外。例如司法中認(rèn)定“以虛假身份證明騙領(lǐng)信用卡的行為……不構(gòu)成惡意透支”［12］。

另一種觀點(diǎn)是從刑法獨(dú)立說的立場對(duì)“持卡人”進(jìn)行符合刑法立法目的與刑法體系的解釋，在這一語境下“將持卡人理解為包括非法持卡人符合立法原意”［13］。刑法獨(dú)立說認(rèn)為，刑法與其他部門法具有獨(dú)立的地位，刑法條文中的規(guī)范概念不必與經(jīng)濟(jì)法、行政法等其他法律法規(guī)中的同一概念保持解釋上的一致。因此，惡意透支型信用卡詐騙罪中的持卡人在刑法語境下可以包括形式上的信用卡名義用卡人，即雖然不是信用卡在銀行金融機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)的申領(lǐng)人，其惡意透支行為亦被視為第2款規(guī)定的“持卡者”的行為。

上述兩種觀點(diǎn)皆有合理性，并且在各自觀點(diǎn)下都有諸多論據(jù)支撐。筆者認(rèn)為，在最新《解釋》實(shí)施以前，將持卡人嚴(yán)格限定為第一種觀點(diǎn)中的真正身份，有利于刑法條文的自恰，但在《解釋》將單位納入犯罪主體后，對(duì)“持卡人”做擴(kuò)大解釋更有利于打擊單位的金融詐騙行為，因此筆者贊成第二種觀點(diǎn)，理由如下：

其一，構(gòu)成犯罪的主體范圍擴(kuò)大，彰顯了立法司法領(lǐng)域?qū)l款內(nèi)容作擴(kuò)大解釋的意愿。最新《解釋》實(shí)施以前，信用卡持卡人就存在自然人與單位主體兩種。但過去《刑法》第196條規(guī)定的持卡人僅限于自然人，此時(shí)的“持卡人”概念就已經(jīng)體現(xiàn)出刑法獨(dú)立說的解釋立場，否則何以將單位主體排除在適用范圍之外？如今伴隨著刑法力量穿透金融規(guī)制領(lǐng)域的需要，將信用卡詐騙罪規(guī)定為自然人和單位雙主體，表明司法機(jī)關(guān)需要在實(shí)踐中更靈活地運(yùn)用信用卡詐騙法條以肅清金融領(lǐng)域的亂象，將“持卡人”在不違反罪刑法定原則的前提下擴(kuò)大解釋為信用卡持有使用人具有自洽性。

其二，對(duì)第2款中“持卡人”的解釋直接影響到上述惡意透支集資行為此罪與彼罪、一罪中的此類型與彼類型以及刑法裁量上的區(qū)分。如果依舊將“持卡人”作真正身份犯的嚴(yán)格狹義解釋，那公司單位利用員工信用卡惡意透支集資行為將無法被信用卡詐騙罪涵攝。誠如之前論述，這樣的結(jié)果不符合兩高出臺(tái)司法解釋的意愿，即使在詐騙罪或其他分論罪名中尋求對(duì)該行為的刑事懲罰，也無異于騎驢找馬，因?yàn)槊黠@可以適用的信用卡詐騙罪名僅僅由于概念解釋的問題而棄之不用，實(shí)在是不利于當(dāng)下依法打擊金融領(lǐng)域亂象之需要?！爱?dāng)辦卡人與實(shí)際用卡人不是同一人時(shí)，將實(shí)際用卡人納入惡意透支的主體不會(huì)造成法條之間適用上的混亂”［14］，其解釋符合法條之間的邏輯關(guān)系。因此，將惡意透支行為中的持卡人擴(kuò)大解釋為信用卡合法持有使用者更具有合理性和司法實(shí)踐意義。

（三）應(yīng)進(jìn)一步明晰司法機(jī)關(guān)對(duì)數(shù)額的相關(guān)解釋

在能否達(dá)到惡意透支型信用卡詐騙罪所要求的入罪數(shù)額問題上，需要對(duì)司法解釋的內(nèi)容作出進(jìn)一步明確。上文所討論的兩種數(shù)額問題，雖然現(xiàn)下沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但完全可以根據(jù)刑法整體的體系性，在罪刑法定原則下比附其他條文和司法解釋的規(guī)定進(jìn)行數(shù)額認(rèn)定。

例如常見偷盜行為（不包括入戶盜竊、攜帶兇器盜竊及在公共場所扒竊等）達(dá)到1 000元至3 000元的數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)才能構(gòu)成盜竊罪，但行為人數(shù)次盜竊（2年內(nèi)盜竊3次以上的）則無需考慮數(shù)額，可直接以盜竊罪定罪處罰。公司單位利用員工信用卡惡意透支集資所包含的數(shù)個(gè)透支子行為，即使每一子行為在量上都不構(gòu)成犯罪，但由于行為主體明確、主觀惡意明顯、出現(xiàn)多個(gè)危害結(jié)果，多次行為應(yīng)當(dāng)整體評(píng)價(jià)，認(rèn)定單位的信用卡詐騙行為，因此建議司法解釋在惡意透支類型中依照盜竊罪等罪名的解釋思路，對(duì)透支詐騙的“行為次數(shù)”做進(jìn)一步的完善規(guī)定。

另外在量刑數(shù)額上，即使存在多數(shù)惡意透支子行為沒有實(shí)現(xiàn)危害結(jié)果，即銀行還未催收或沒有達(dá)到有效催收次數(shù)，但實(shí)然的某一子行為已經(jīng)符合惡意透支詐騙行為，則量刑上需要區(qū)分對(duì)待：構(gòu)成犯罪數(shù)額的部分直接作為定罪與量刑數(shù)額參考，還未到期的透支數(shù)額，應(yīng)整體考查公司的還款能力，若能在有效催收期限內(nèi)償還的，不應(yīng)作為量刑數(shù)額，以實(shí)現(xiàn)量刑均衡與罪刑適應(yīng)。