從程序及證據(jù)入手提高索賠在水利工程中的應用

張世濤,牛曉軍

(甘肅省疏勒河流域雙塔水庫除險加固工程建設項目部，甘肅 瓜州 736100)

1 工程索賠的定義及與工程變更的區(qū)別

1.1 索賠的定義

工程索賠指的是在工程實施過程中，由于一方的違約給另一方造成損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求。索賠是工程實施中的常見情況，是受損方正常的權利訴求。

1.2 索賠和反索賠

索賠是雙向的，合同管理中所說的索賠一般指承包商向業(yè)主的索賠，而把業(yè)主向承包商的索賠稱之為反索賠。在工程實踐中，由于反索賠事件發(fā)生后，建設單位掌握著資金的主動權，處理難度較小，在這里我們從簡講述。

1.3 索賠和變更的區(qū)別

二者的相同點：都是由于承包商完成了工程量清單中沒有的工作而給予承包商一定的補償；二者的區(qū)別：變更是雙方事先確定了施工方案及所需費用后，再實施的合同以外的或與合同不同的項目；如變更渠道縱坡或變更堤防斷面，增加工作內(nèi)容等；而索賠是由于業(yè)主不履行合同義務或履行義務不到位給承包商造成損失后，承包商主動提出的賠償要求，即索賠較變更最突出的特征是：業(yè)主違約在先，承包商主動提出費用或工期的補償。水利工程實踐中發(fā)生的較為常見的索賠情況通常是：建設單位不能按時提供圖紙或不能按期提供施工場地，由于種種原因，建設單位在合同期限內(nèi)不能按時完成應有自己承擔的工作，給承包商造成經(jīng)濟損失或工期延誤。

2 業(yè)主向承包商的索賠

2.1 索賠理由

實際工程實踐中，承包商的違約類型也比較多，通常主要表現(xiàn)在：不履行合同或不能完全或不能按期履行合同。

2.2 索賠處理方式

出現(xiàn)承包商違約事件后，業(yè)主可采取下列途徑對自己進行補償：①從給承包商的支付的進度款中扣除；②從質(zhì)保金內(nèi)支付；③沒收履約保函；④用承包商存放在現(xiàn)場的材料、設備等進行補償；⑤走法律程序。

3 承包商向業(yè)主的索賠

水利項目實施中涉及的外界條件較為復雜，在合同履行過程中，前期不可預見的情況隨時都可能發(fā)生，當發(fā)生非承包商原因給自己造成費用損失或工期延誤時，就會導致承包商向建設單位的索賠，一般包括以下幾種情況。

3.1 合同文件引起

(1)圖紙內(nèi)容與工程量清單項目特征描述不一致引起的索賠，如圖紙中某部位混凝土標注為C30，而工程量清單敘述為C20，施工單位的投標價為C20混凝土單價，導致施工單位按圖施工時，按C20混凝土價格要完成C30混凝土項目。

(2)工程單價包括的項目不明確引起的索賠，主要表現(xiàn)在雙方單價組成不同，這一點在水利工程中反映較為突出，如某部位混凝土底板澆筑，工程量清單描述不含墊層量，但圖紙中明確該部位下有墊層，這樣就導致合同雙方對單價組成理解不同而引發(fā)糾紛。

(3)圖紙或工程量清單敘述與實際情況不符而引起的索賠，該類索賠常見情況是：圖紙標注為土方開挖，而現(xiàn)場實際情況為石方開挖，或圖紙標注開挖0.5m，而現(xiàn)場經(jīng)過測量需開挖0.8m等類似情況。

(4)工程量清單缺項或工程量不正確引起的索賠。以上這類索賠，一般都會轉化為工程變更或工程簽證單來進行處理。

3.2 不可預見情況引起

不可預見情況一般包括：①法律法規(guī)變化或物價變化；②戰(zhàn)爭、叛亂及暴動等；③地震、臺風、洪水等自然災害。第①種情況在通用的合同文件中都會有明確的解決方式，在實際工作中發(fā)生時，可以參考合同文件來處理；第②、③種情況屬于一個有經(jīng)驗的承包商不能合理預見的，承包商可以提出索賠并得到相應的補償，在水利工程中不可預見情況較常見的是超出正常范圍的洪水和不可預見的惡劣天氣。

3.3 不同合同對同一內(nèi)容規(guī)定有別而引起

這類索賠不多，但發(fā)生后往往是處理難度最大的。主要是由于水利工程合同與其他部門合同對一些內(nèi)容規(guī)定不同而引起的，主要表現(xiàn)在：①水利工程合同中，混凝土模板工程量及腳手架工程量不進行單列(房建工程中模板和腳手架單列)，是包含在混凝土單價中的，要求施工單位投標報價時要考慮到，并體現(xiàn)在綜合單價中，而工程實踐中，往往會有施工單位借機要求建設單位增加模板或腳手架工程量；②水利工程中鋼筋搭接及馬凳等措施用量是包含在鋼筋工程綜合單價中的，而房建工程中馬凳筋是可以計量的，這樣在工程量計算上就會有出入；③有些水利工程，建設單位處于其他考慮會在合同會明確寫到：該工程不允許材料調(diào)價。但施工中遇到材料價格上漲，就會引發(fā)糾紛。以上由于合同條款規(guī)定不同引發(fā)的矛盾糾紛還有很多，遇到該類索賠時，應以發(fā)承包雙方簽訂的合同為主，如果合同確屬霸王條款或與建設部最新頒布的合同相悖，發(fā)生索賠時就需仲裁或走法律程序來解決。

4 索賠的內(nèi)容

索賠內(nèi)容按給承包商造成的損失，一般分為工期索賠和費用索賠。

4.1 工期索賠

工期索賠在水利工程實踐中一般分為兩類：①發(fā)生了非承包人原因的工期延長，如發(fā)生超大洪水無法施工，承包人可提出工期延長；②由于業(yè)主沒按時完成應有自己完成的工作而給承包商造成工期延長，如業(yè)主沒能按時提供施工場地等，這兩種情況都需要具體問題具體分析。只有當影響事件造成的延長工期超過該線路的總時差時，才有可能獲批工程延期，當發(fā)生索賠的事件發(fā)生在非關鍵線路或關鍵線路上，而影響的時間長度未超過該線路總時差，即使造成延期的原因是業(yè)主造成，也不能批準工程延期。

4.2 費用索賠

費用索賠是工程索賠的另一項重要內(nèi)容。從承包人為完成工程而支出的費用角度來說，只要是被索賠事件所耽擱或多余支出的費用，都應該是可以索賠的費用。但是由于引起索賠的原因較多，對不同的原因引起的索賠，處理中應具體問題具體分析：①人工費。人工費指完成合同之外的工作、加班勞動或非承包人原因等造成的費用增加。②材料費。材料費主要指由于非承包人原因造成實際的材料費用超額部分，需注意的是，承包人管理不善導致浪費不能索賠。③機械費。機械費主要指非承包人原因增加的機械使用費或窩工費，需注意的是，當發(fā)生窩工后，如果設備是承包商自有的，費用補償按按折舊費計算，如果是租賃的，則應按實際租金計算。④現(xiàn)場管理費。指耽誤承包人工期或完成額外工作多支付的管理費。⑤利息。利息一般指業(yè)主延期付款造成的利息損失。⑥利潤。一般來說，工程暫停，不可索賠利潤，但由于工程變更、業(yè)主未盡到義務的情況下可索賠利潤。

5 發(fā)生索賠時正確的處理程序

由于反索賠處理程序與索賠處理程序是相同的，在這里，我們以承包商向業(yè)主的索賠為例來說明索賠事件的一般處理程序。

5.1 提出索賠意向書

索賠事件發(fā)生后，承包商應在事件發(fā)生的28d內(nèi)，以正式文件通知監(jiān)理工程師，聲明會對此事件要求索賠。如在事件發(fā)生的28d內(nèi)未提出索賠意向書，表明承包商不會索賠，也將失去索賠的權利。

5.2 審核索賠意向書

監(jiān)理單位在接到承包商的索賠意向書及報告后，應由總監(jiān)組織專業(yè)監(jiān)理工程師對意向報告進行審核，分析事故發(fā)生的原因及事件責任方，核算造成的費用損失及工期補償，如果資料不完整，監(jiān)理工程師可要求承包商繼續(xù)補充或完善資料，包括索賠的詳細說明及索賠計算的依據(jù)。

5.3 監(jiān)理工程師與承包商談判

監(jiān)理工程師是業(yè)主聘請的具有專門知識的高級管理人才，在索賠事件發(fā)生后，監(jiān)理工程師應起主導作用，發(fā)揮專業(yè)特長，當監(jiān)理工程師將索賠報告審核完畢后，監(jiān)理方與施工方就進入了談判過程。雙方應就該事件各自的合同依據(jù)及處理方案進行協(xié)商，如通過協(xié)商能達成一致意見，則該事件平穩(wěn)解決；如不能達成一致意見，按相關規(guī)定，可由總監(jiān)理工程師確定一個自己認為合理的處理方案后報送業(yè)主。

5.4 業(yè)主審批監(jiān)理工程師的索賠處理文件

業(yè)主根據(jù)該事件發(fā)生的原因及合同條款規(guī)定，審核承包商的索賠意向書和監(jiān)理工程師的處理報告，綜合考慮后決定是否批準監(jiān)理工程師的索賠處理文件，并將自己的處理結果告知監(jiān)理工程師，由監(jiān)理工程師轉告承包商業(yè)主對該索賠的處理意見。

5.5 承包商是否接受最終的索賠決定

工程實踐中，索賠處理到這一步會有兩種情況，一是承包商同意了業(yè)主的索賠決定，該索賠事件即可結束；二是承包商不接受業(yè)主的索賠處理意見，可通過由業(yè)主、監(jiān)理及施工三方的談判會解決問題，這是合同雙方較理想的解決方式，如果談判不能達成一致意見，就需要訴諸仲裁或走法律途徑來解決。

6 索賠的證據(jù)

6.1 作為索賠證據(jù)的要求

在索賠報告中，承包方須提供相應的索賠證據(jù)，以證明自己的索賠是合情合理的，是應該給予支持的，作為索賠證據(jù)應具有以下要求：①及時性，即該證據(jù)是事件發(fā)生過程中的記錄的，而不是后補的；②真實性，該證據(jù)應能夠證實該索賠事件的確發(fā)生了，不是捏造或造假的；③全面性，即要求索賠的證據(jù)，能說明事件發(fā)生的前因后果及連續(xù)性；④要求證據(jù)必須是書面文件，而不是口述或其他的。

6.2 常見的索賠證據(jù)

索賠證據(jù)一般包括以下內(nèi)容：①招標文件、施工合同、技術規(guī)范、工程圖紙及會議紀要，也包括經(jīng)總監(jiān)認可的施工組織設計、施工進度計劃等；②合同雙方的往來文件及報告單等；③施工現(xiàn)場的實際地質(zhì)地貌的照片及影像資料；④材料及設備的采購運輸合同、設備租賃合同，人員工資發(fā)放表等；⑤官方氣象資料、施工中水電的送停記錄；⑥索賠事件發(fā)生時的與事件有關的文字記載、影像資料等；⑦政府的法規(guī)及文件等。

7 結語

索賠是任何一項工程中都不可避免會發(fā)生的事件，是發(fā)承包雙方行使正當權利的行為，也是合同管理落實到位的具體體現(xiàn)?，F(xiàn)實條件下，合同雙方應加大合同履行力度，減少索賠事件的發(fā)生，但當事件發(fā)生時，不回避、不推諉，按正常程序辦理，保證雙方權益，順利推進工程實施才是正確的解決方式。