新中國法理學研究進路的三次變遷

回顧新中國成立70年來中國法理學的發(fā)展演進歷程，可以清楚地發(fā)現(xiàn)，70年中國政治、經(jīng)濟和社會的高度變遷，每個思想紐結處多少都留下了中國法理學的明顯刻痕。在對古今中西思想進行結構性、創(chuàng)造性轉化的當代中國法律實踐中，中國法理學參與了中國政法觀念的重組、體制轉軌和重要的制度重建。年鑒學派代表人物布羅代爾將歷時研究中的時段區(qū)分為長時段、中時段和短時段，長時段研究結構，中時段研究局勢，短時段研究事件。新中國成立70年來的中國法理學，在歷史的長河中累積了大量法學歷史事件以及隨之而發(fā)生的法制觀念的變革。政治局勢、經(jīng)濟結構的重大調整成為中國法理學發(fā)展演進的重要變量，同時不少政治話語還成為法理學教材體系、話語體系甚至研究進路的支配性力量。審視近70年中國法理學研究進路，至關重要的就是發(fā)現(xiàn)而非創(chuàng)造這些力量及其實踐邏輯，并對其進行社會科學的揭示與分析。從社會科學研究的規(guī)范性、科學性和可檢驗性進路審視中國法理學，“非知識性的個體情緒反應”，(1)劉小楓：《現(xiàn)代性社會理論緒論》，上海：上海三聯(lián)書店，1998年，“前言”，第2頁。“將自己的政治觀點強加進自己的學術研究之中”(2)陳瑞華：《論法學研究方法》，北京：法律出版社，2017年，第2頁。在70年中國法理學發(fā)展演進過程中仍屬一種較為普遍的現(xiàn)象。本文擬從文本和實踐兩個面向重新認識新中國法理學研究進路的三次變遷，重點回應三個問題：一是中國法理學如何從階級分析進路邁向以改革為核心的社會科學進路；二是改革開放以來的中國法理學如何面對“古今中西之爭”；三是當今中國法理學如何回應社會事實。

一、 革命法制與階級分析進路

1949年3月5日在中共七屆二中全會上，毛澤東宣布“黨的工作重心由鄉(xiāng)村轉移到了城市”。他要求中國共產(chǎn)黨和黨的革命武裝，“必須用極大的努力去學會管理城市和建設城市”。(3)中共中央文獻編輯委員會編：《毛澤東選集》第4卷，北京：人民出版社，1991年，第1427頁?！斑M城”對于中國共產(chǎn)黨而言意味著雙重考驗。它不僅僅要求武裝進駐，更要求政權合法性持續(xù)生產(chǎn)機制的重建。(4)周尚君：《黨管政法：黨與政法關系的演進》，《法學研究》2017年第1期，第198頁。1949年1月彭真在準備進城接管北平市的干部講話中說，“進城以后，我們總的任務是推翻舊的政權和建立新的政權，徹底摧毀、肅清反動勢力的殘余?！?5)彭真：《論新中國的政法工作》，北京：中央文獻出版社，1992年，第2頁。鞏固新生的人民政權、鞏固人民民主專政，對新中國成立后很長時間的中國法學尤其是法理學的發(fā)展發(fā)揮了至關重要的支配作用。

(一)廢除偽法統(tǒng)

1949年2月22日，中共中央發(fā)布了《關于廢除國民黨的〈六法全書〉和確定解放區(qū)司法原則的指示》。該指示對法律進行了定性，“法律是統(tǒng)治階級以武裝強制執(zhí)行的所謂國家意識形態(tài)，法律和國家一樣，只是保護一定統(tǒng)治階級利益的工具?！?6)中共中央文獻研究室、中央檔案館編：《建黨以來重要文獻選編》第26冊，北京：中央文獻出版社，2011年，第153頁。新中國成立后，中國法學界與舊法思想做出了堅決的斗爭，圍繞廢除偽法統(tǒng)、司法改革運動、憲法的全民討論和學習運動、貫徹群眾路線以及國內外政治斗爭的主題開展研究。蔣介石在1949年元旦將“只要法統(tǒng)不致中斷”作為“和平”的條件之一，要求繼續(xù)承認國民黨政府的合法地位。對此，董必武以華北人民政府主席身份簽署的《廢除國民黨六法全書及其一切反動法律》訓令，明確提出“舊的必須徹底粉碎，新的才能順利成長”，“國民黨的法律，是為了保護封建地主、買辦、官僚資產(chǎn)階級和鎮(zhèn)壓廣大人民的反抗”，“這是老虎的笑臉，其笑臉是為著吃人”。(7)董必武：《董必武政治法律文集》，北京：法律出版社，1986年，第45-46頁。董必武的訓令明確區(qū)分了“反動的法律”和“人民的法律”，且兩者“沒有什么‘蟬聯(lián)交代’可言”。由此，中國法學界也開始試圖創(chuàng)立屬于新中國的“新法學”，與“舊法”決裂，以此徹底廢除剝削階級的反動法律，重新創(chuàng)立適合自己需要的革命法制。(8)周新民：《十年來新中國法學發(fā)展的回顧》，《政法研究》1959年第5期，第42頁。

1949年6月，中央成立新法學研究會籌委會，1952年2月中央決定將新法學研究會和新政治學會合并，成立新政治法律學會，董必武擔任籌委會負責人。1952年7月董必武在政務院政法分黨組干事會上強調，中國政治法律學會的工作就是“研究政治法學理論，介紹蘇聯(lián)先進的法學理論和政法工作經(jīng)驗，批評舊的資產(chǎn)階級的政法觀點，闡揚我們人民共和國國家法律法令的新精神”。(9)董必武：《董必武政治法律文集》，第249頁。副會長吳德峰后來在中國政治法律學會工作報告中指出，“法律科學是階級性極為強烈的科學，是進行階級斗爭的科學，在我們從事法學研究工作的時候，幾乎隨時都遇到工人階級和資產(chǎn)階級兩條道路、兩種思想體系的斗爭”。(10)新華社：《建立嶄新的社會主義法律科學》，《人民日報》1958年8月29日，第6版。1953年4月中國政治法律學會成立后，將學會的任務確立為“團結全國政治法律工作者學習與研究馬克思列寧主義關于國家與法律的理論，批判資產(chǎn)階級反人民、反科學的政治法律觀點，闡揚中華人民共和國人民民主制度與革命法制的精神”。(11)中國政治法律學會：《中國政治法律學會章程》，《政法研究》1954年第1期，第65頁。

(二)國家和法的理論

新中國法理學的研究目標一經(jīng)確立，法學工作者即著手創(chuàng)建自己的國家和法的理論體系，編寫全國通用的《國家和法的理論》教材。1961年1月，中國政治法律學會研究部和中國科學院法學研究所聯(lián)合召開“國家和法的理論”編寫提綱討論會。討論會主要圍繞教材體系問題、國家的歷史類型和范圍問題、關于法的論述等問題展開討論，大家認為重點應當闡述無產(chǎn)階級革命和無產(chǎn)階級專政問題，論述國家問題，法的重要性雖不能與國家并列，但也必須重點論述。陳處昌認為，應專篇專章論述國家和法的起源、本質以及剝削階級國家和法的類型，他認為應該通過學習，明確階級和階級斗爭觀點，掌握階級分析方法，認識國家和法是統(tǒng)治階級專政的工具。(12)陳處昌：《對編寫〈國家和法的理論〉的幾點意見》，《政法研究》1962年第2期，第31-33頁。王家福教授認為應著重突出階級、階級斗爭以及國家與革命的關系，徹底揭露資產(chǎn)階級國家和法的反動本質；國家和法盡管都是統(tǒng)治階級的工具，但法作為統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)，是通過國家制定的，它的實現(xiàn)也靠國家強力來保證，因此，它是從屬于國家的。(13)王家福：《〈國家和法的理論〉編寫中的幾個問題》，《政法研究》1962年第1期，第36頁?！胺◤膶儆趪摇保瑯嫵闪诵轮袊闪⒑蠼?0年中國法理學界大多數(shù)學者所堅持的一種信條。當然，也有不同意見。如王子琳、王嵩山教授撰文指出，法由國家制定并由國家強制力保證其實施，這表明法對于國家的依賴性，但如果沒有法，國家也就無從起到專政工具的作用，這又說明國家對于法的依賴，因此，不存在從屬問題。(14)王子琳、王嵩山：《〈國家和法的理論〉究竟應該講什么》，《政法研究》1962年第3期，第45頁。孫國華教授認為，國家和法的理論作為馬列主義社會科學的重要組成部分，應著重研究和總結社會主義國家與法權、特別是人民民主專政的國家與法權在建設社會主義和共產(chǎn)主義的偉大事業(yè)中的保障和推動作用及其基本經(jīng)驗。(15)孫國華：《關于如何編寫〈國家與法權理論教科書〉的幾個問題》，《政法研究》1963年第1期，第34頁。

(三)“階級斗爭的科學”

1958年8月，中國政治法律學會召開年度工作會，在工作總結中提出，“一年多來，政法學會在黨的領導下，積極地參加了整風運動和反右派斗爭，系統(tǒng)地揭發(fā)和批判了政法界中一些右派分子的反動言行”，“法律科學是階級性極為強烈的科學，是進行階級斗爭的科學，在我們從事法學研究工作的時候，幾乎隨時都遇到工人階級和資產(chǎn)階級兩條道路、兩種思想體系的斗爭?！?16)新華社：《建立嶄新的社會主義法律科學》，《人民日報》1958年8月29日，第6版。作為一門“階級斗爭的科學”，有學者建議，法學理論界的“戰(zhàn)斗任務”應當重點研究解放以后我國革命法制實踐的經(jīng)驗和問題，尤其是解放初期廢除舊法、廢除偽《六法全書》工作中的經(jīng)驗和問題；1952—1953年司法改革運動中的經(jīng)驗和問題；1957年法學界“反右派”斗爭中的經(jīng)驗和問題以及批判資產(chǎn)階級法學思想的經(jīng)驗和問題等，法學研究工作必須是對一切舊的、反革命的法學觀點、法學理論體系進行徹底的清算，從根本上消除舊法思想的遺毒，打破舊法的桎梏，同時樹立新的、革命的、為無產(chǎn)階級政治斗爭服務的新法學。(17)鐵光：《法學理論戰(zhàn)線的戰(zhàn)斗任務》，《政法研究》1964年第2期，第4-8頁。1965年，有人進一步提出，我們不是反對“法”，我們只是要“法”和“理”統(tǒng)一起來，“法”應當根據(jù)“理”來制訂，“理”，就是毛澤東思想，是總路線精神，任何規(guī)章制度，都必須符合毛澤東思想，符合總路線精神。(18)寧福：《“合理”才能真正“合法”》，《人民日報》1965年1月18日，第1版。

當然，這并不是說新中國法學僅僅只有“階級斗爭的科學”一種研究類型。(19)周尚君：《中國法學的話語流變考略》，《法制與社會發(fā)展》2012年第5期，第6頁。早在1956年，楊兆龍教授就針對法律的階級性和繼承性問題發(fā)表論文，指出“法律中有許多規(guī)范的階級性不表現(xiàn)在規(guī)范的本身，而表現(xiàn)在誰運用它們或者用它們來對付誰”，“資產(chǎn)階級的法律規(guī)范中有許多是可以被社會主義國家吸收或繼承來為新社會服務的”。(20)楊兆龍：《法律的階級性和繼承性》，《華東政法學院學報》1956年第3期，第33頁。1957年，中國政治法律學會就法律、法律科學的階級性和繼承性問題組織學術討論會。從3月開始，舉行了三次大會討論和三個分組會的討論，參加這次討論的有北京各政法院校和政法機關的法學家共60余人。會上，芮沐教授認為：“法作為統(tǒng)治階級的意志，在敵對階級之間，是不能繼承的。但是法作為文化知識現(xiàn)象，而成為文化遺產(chǎn)的一部分時，是可以考慮接受的?！崩詈婆嘟淌谡J為：“關于所有權的概念，財產(chǎn)神圣的原則，在社會主義公有制下是可以繼承的?！?21)人民日報社：《北京法學界討論法律、法學的階級性和繼承性》，《人民日報》1957年5月22日，第7版。但在后來歷次政治運動的沖擊下，這些建設性法學觀點遭到漠視，新中國法學研究完全停滯。

二、新中國法理學的“古今中西之爭”

事實證明，科學史學家托馬斯·庫恩既引導了一場西方科學哲學界的“認識論大變革”，其觀點也意外地參與了新中國法理學的“科學革命”。庫恩倡導使用“范式”概念來說明科學發(fā)展并非事實、理論與方法的漸進累積過程，科學史往往能夠產(chǎn)生一個“決定性的轉變”?！罢胃锩ǔＪ怯捎谡喂餐w中某一些人逐漸感到現(xiàn)存制度已無法有效應付當時環(huán)境中的問題而引發(fā)的，這些制度也構成當時環(huán)境的一部分。同樣，科學革命也起源于科學共同體中某一小部分人逐漸感覺到：他們無法利用現(xiàn)有范式有效地探索自然界的某一方面，而以前的范式在這方面的研究中是起引導作用的?！?22)托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫等譯，北京：北京大學出版社，2012年，第79頁。改革開放可以說是中國人第二次“開眼看世界”。第一次“開眼看世界”發(fā)生在170多年前。那時中國人剛剛接觸到西方“洋貨”，對西方產(chǎn)生了很多好奇。第一次“開眼看世界”，國人身上已經(jīng)背負了太多困惑。改革開放以后，思想界發(fā)生了幾次重要的“思想跨越”：改革開放初期，中共十一屆三中全會破除“兩個凡是”的權威；1992年到1997年，鄧小平“南方談話”到中共十五大，擺脫姓“資”姓“社”、姓“公”姓“私”的困擾。“思想跨越”為新中國法理學的“決定性轉變”提供了范式革命的契機。

(一)法治觀念初興

1978年12月，李步云教授在《人民日報》發(fā)表“堅持公民在法律上一律平等”，重提1957年反右中曾被批判為“沒有階級觀點”的一個基本命題，可謂石破天驚。1979年和1980年，李步云教授等兩度撰文提出我國罪犯的權利保障問題，明確指出“罪犯也是公民”，服刑期間也應當獲得公民待遇。李步云認為，“沒有被剝奪政治權利的罪犯，他們所保留的政治權利是‘停止行使’，這是前提、是原則；但是這些罪犯也可考慮實際享有一定范圍和一定程度的部分政治權利，以便同被剝奪政治權利的罪犯有所區(qū)別，這是原則性與靈活性相結合”。(23)李步云：《再論我國罪犯的法律地位》，《法學雜志》1980年第3期，第37頁。李步云教授的觀點引起了巨大爭論，但最終獲得普遍認可，成為新中國法理學研究沖破階級分析進路的一個切入口。1980年，最高人民法院特別法庭公開審判“林彪、江青反革命集團案”，在法治軌道上討論和處理該案，對新中國法學的發(fā)展意義深遠。在首都法學界討論該案的座談會上，高銘暄教授認為，林彪、江青一伙組織反革命集團所犯罪行“都是屬于刑法分則第一章明文規(guī)定的貨真價實的反革命罪行，而根本不是什么犯路線錯誤的問題”，“反革命罪行是敵我矛盾，路線錯誤是黨內是非”，(24)劉云峰、高銘暄等：《首都法學界座談公開審判林彪、江青反革命集團案》，《法學雜志》1980年第3期，第6頁。這一在法治軌道上分析案件的觀點得到廣泛認可，也產(chǎn)生了很好的效果。

20世紀70年代末至80年代初，在人心思法、人心思治的大背景下，新中國法理學界發(fā)生過一場人治與法治問題的大討論。當時有學者認為，法治與人治的關系是武器與戰(zhàn)士的關系，法是武器，人是戰(zhàn)士，我們既要實行法治，也要實行人治，必須把兩者結合起來。針對此類觀點，李步云教授針鋒相對地提出，“法治與人治是相對立而存在，相斗爭而發(fā)展的。 它們之間的激烈論爭，往往出現(xiàn)在社會發(fā)展的轉變關頭。在一定的歷史條件下，法治的主張，總是具有一定的革命性和進步性；人治的主張則總是具有一定的反動性或落后性，兩者是不能結合的。”(25)李步云：《法治和人治的根本對立》，《西南政法學院學報》1981年第2期，第36頁。何華輝教授、馬克昌教授等也認為，“法治與人治是互相對立的，它們在任何時候都不存在互相結合的問題。實行法治就要擯棄人治，實行人治就會廢棄法治”。(26)何華輝、馬克昌、張泉林：《實行法治就要擯棄人治》，《法學研究》1980年第4期，第62頁。也有學者提出，應該完全摒棄“法治”與“人治”的提法，“用我們國家已慣用的人民民主或社會主義民主和社會主義法制的提法”。(27)范明辛：《我們應該拋棄法治和人治的提法》，《法學研究》1980年第4期，第64頁。孫國華教授進一步提出，“無產(chǎn)階級治理國家是搞‘人治’ 還是搞‘法治’？我認為，既不是搞‘人治’，也不是搞‘法治’，而是要圍繞社會主義經(jīng)濟建設這個中心，發(fā)揚社會主義民主，加強社會主義法制”。(28)孫國華：《堅持民主和法制是無產(chǎn)階級的治國方針》，《西南政法學院學報》1980年第3期，第8頁。

無論是罪犯權利保障，還是對“林彪、江青反革命集團案”進行法律審判，尤其是對人治與法治問題進行長時段的討論，無不表明新中國法理學已沖破階級斗爭藩籬，進入到一個全新的歷史變革時期。因此，盧云教授等提出要為法學尋找一個新的基點，其中“最根本的就是從過去‘以階級斗爭為綱’的軌道徹底地轉到‘以經(jīng)濟建設為中心’的軌道上來，把立足點從以解放生產(chǎn)力為基本宗旨轉到在社會主義條件下發(fā)展和保護生產(chǎn)力的基點上來”。(29)盧云、黎國智、程燎原：《略論改革與我國法學理論》，《法學雜志》1985年第5期，第7頁。文正邦教授等還提出新中國法學需要一場“質變式改革”，在改革中才能加速舊理論、舊學說的衰亡和新理論、新學說的創(chuàng)生。(30)文正邦、程燎原、王人博、魯天文：《法學變革論》，重慶：重慶出版社，1989年，“序言”，第2頁。張文顯教授認為，“主流法學理論的變革勢在必行”，主流法學理論必須經(jīng)由“商品經(jīng)濟和民主政治的偉大實踐予以檢驗”，以權利和義務為基本范疇重構法學理論的時代已經(jīng)來臨。(31)張文顯：《改革和發(fā)展呼喚著法學更新》，《現(xiàn)代法學》1988年第5期，第3頁。

(二)“權利本位論”的提出

對于新中國法理學而言，1988年6月在長春召開的法學基本范疇研討會具有質變式改革意蘊。長春會議的實錄以《商品經(jīng)濟、民主政治的發(fā)展與法學的重構》為題發(fā)表，回應了當時中國社會政治的根本特征。(32)卡文：《商品經(jīng)濟、民主政治的發(fā)展與法學的重構》，《當代法學》1988年第3期，第2-10頁。會上，張文顯教授等多位學者明確提出“以權利義務為法的基本范疇重構法學理論”“法要以權利為本位”的觀點，從法學體系重建的角度祛除階級斗爭范式對法學研究的影響。同時，張文顯教授還提出了當時中國法理的兩個嚴重缺陷：階級論為綱；規(guī)則為核心范疇，把復雜的活生生的法現(xiàn)象歸結為沒有活性的規(guī)則，導致“見物不見人”。從1988年開始，孫國華、嚴存生、鄭成良、張恒山、葛洪義、劉作翔等一大批學者參與到該學說的討論和爭論之中。鄭成良教授對權利本位說進行了明確界定：“只有使每一個人都平等享有神圣不可侵犯的基本權利(人權)，才有可能建立一個公正的社會，為了而且僅僅是為了保障和實現(xiàn)這些平等的權利，義務的約束才成為必要?！?33)鄭成良：《權利本位說》，《政治與法律》1989年第4期，第2頁。

權利本位論的提出與法治和商品經(jīng)濟的緊密聯(lián)系有關。張文顯教授指出，“商品經(jīng)濟形態(tài)需要和決定的法律規(guī)則所具有的權利本體性、權利和義務對等性、非人格性、確定性、連續(xù)性、穩(wěn)定性、社會動員作用和催化效應，則構成法治的質的規(guī)定性?！?34)張文顯：《中國步入法治社會的必由之路》，《中國社會科學》1989年第2期，第185頁。權利本位論的研究進而深化為對法學研究范式轉向的研究，并最終形成了從“階級斗爭范式”到“權利本位范式”轉換的當代中國法哲學研究范式轉換模式。權利本位論的提出和深度討論，對于中國法學克服“法學幼稚”的學科狀態(tài)發(fā)揮了獨特作用。作為一種新的理論范式，它為法學提供了一種有別于“左右之爭”的討論范疇，提供了審視、批判和重構傳統(tǒng)法學的邏輯前提。

(三)新中國法理學的“古今中西之爭”

1992年鄧小平同志的“南方談話”加快了中國法理學的觀念變革和理論更新。中國法理學開始從“左右之爭”的泥淖中解脫出來，“古今之爭”“中西之爭”逐步成為中國法理學的基本問題意識。中國法治的傳統(tǒng)與現(xiàn)代、內生與外發(fā)、本土與移植等成為中國法理學研究的主流，法律文化論、法律移植論、本土資源論等逐漸興起并盛極一時。

在法律文化論視角下，中國法治問題實際上是法律文化問題。梁治平教授倡導“用文化去闡明法律，用法律去闡明文化”，他認為“法律改革的命運在根本上取決于文化建設的成敗”。審視傳統(tǒng)中國法律文化，他發(fā)現(xiàn)，“數(shù)千年的積弊同時暴露出來，以往那些原本是無礙大局，甚至于文明機體健康有益的東西竟然也顯示出弊害?！斐蛇@種困境的主要原因在于，在世界歷史所造就的新的世界里面，中國已不再是主動的評判者，在一個年輕而強有力的新生文明面前，她只是被動地受人評判?！?35)梁治平：《尋求自然秩序中的和諧》，上海：上海人民出版社，1991年，第343、341頁。所以，文化上是否自覺將從根本上決定中國法治的解釋進路。梁治平、公丕祥、何勤華、張中秋、劉作翔、張晉藩、武樹臣等學者都參與到這一方向的研究。法律文化論實際上接續(xù)起了自1840年以來中國歷史所發(fā)生的“古今中西之爭”，將中國的法學研究的坐標從短時段拉長到中時段，甚至進入長時段的歷時研究中，也因此，法律文化的研究成為一個跨越數(shù)年而經(jīng)久不息的熱門話題。

關于法律移植，20世紀70年代中期就已經(jīng)成為西方法學界集中討論的議題。從20世紀80年代中后期開始，中國法學界開始對法律移植問題表現(xiàn)出極大的熱情。沈宗靈教授較早注意到西方關于法律移植的討論，他系統(tǒng)梳理了西方學界關于法律移植的對象、內容、原因、方法、效果等方面的觀點。時值美國專門研究法律移植問題的學者羅伯特.B.賽德曼教授來北京大學講學，作為一位“不可移植論”者，他認為從一個地方到另一個地方移植法律，“由于法律所引起的行為具有高度的時空特定性，被移植的法律在它的新移植地通常不能成功地再產(chǎn)生出它在起源地所引起的行為”。(36)轉引自沈宗靈：《論法律移植與比較法學》，《外國法譯評》1995年第1期，第6頁。而沈宗靈教授則認為，結合當前中國實際需求，從“借鑒與吸收”的角度去看待法律移植會顯得更加必要。隨著法律全球化的不斷升溫，進入21世紀后，法律移植論在全球化范式下獲得比較充分的重視和闡述。高鴻鈞教授進而提出，只要移植國與被移植國都是現(xiàn)代國家,都具備了現(xiàn)代法律文化，彼此移植對方的法律并不十分困難，因為“進入現(xiàn)代社會以來,尤其在當今全球化時代,法律已經(jīng)遠遠不是特定民族傳統(tǒng)和獨特民族精神的產(chǎn)物,不同民族的文化和社會環(huán)境、地理、氣候以及其他某些環(huán)境差異也不足以構成法律移植不可逾越的障礙”，(37)高鴻鈞：《法律移植：隱喻、范式與全球化時代的新趨向》，《中國社會科學》2007年第4期，第120頁。這樣，法律實際上被置入現(xiàn)代世界體系中去加以考察，就像沃勒斯坦所說的那樣，“歷史上只有過一個‘現(xiàn)代世界’”。(38)沃勒斯坦：《現(xiàn)代世界體系》第1卷，郭方等譯，北京：社會科學文獻出版社，2013年，第7頁。

針對法律移植的模式構造，蘇力從“本土資源論”角度提出了批判性意見。他認為，“就總體來說不存在普適的法治模式”，我們不可能僅僅依據(jù)我們心目中的理想模式或現(xiàn)有理論來規(guī)劃建立出一個能有效運作的現(xiàn)代法治。(39)蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996年，“序言”，第6頁。事實上，移植所帶來的只是一種“正式制度”，缺乏一種深厚的、源于本土文化的“非正式制度”作為支撐。因此，強世功教授認為，“這種由法律移植而導致的‘制度斷裂’不僅引起了諸多的法律、社會問題，更重要的是它向我們的智力提出了巨大的挑戰(zhàn)，它不僅要求我們對這種‘制度斷裂’給出學理上的解釋，而且要求我們在理論上探尋彌合這種制度斷裂的契機和可能的路徑”。(40)強世功：《法制與治理》，北京：中國政法大學出版社，2003年，第6頁。本土資源論提出后的10多年里，中國法理學界出現(xiàn)了兩種極為明顯的研究進路分歧：一部分學者認為自法治初興以來，建立在法治“規(guī)訓”下的基本原則是不可動搖的，所存在的問題歸根結底是實施問題或執(zhí)行問題；“秋菊打官司”“被告山杠爺”都只是說明中央對地方尤其是基層的管理法治化不夠，或者至少不夠規(guī)范化，并不能為本土資源論提供正當性。(41)張千帆：《國家主權與地方自治》，北京：中國民主法制出版社，2012年，“前言”，第5頁。一部分學者則認為并不存在放之四海而皆準的法治原則，根本問題在于如何從中國自身實踐邏輯中發(fā)展出中國法治。

三、邁向“實踐主體性”的中國法理學

進入21世紀尤其是近10多年來，新中國法理學已經(jīng)悄然發(fā)生一種細微變化，一部分研究者開始逐漸從傳統(tǒng)的規(guī)范文本邁向一種生活的、社會的甚至邊緣的領域，中國法學學者開始真正面對中國人的實際社會生活和日常生活提煉中國法理。有學者在批評中國社會科學研究進路時說，中國社會科學是“以科學的名義做著非科學的事情”，我們要“讓事實說話，讓數(shù)據(jù)說話，而不是讓研究者自己說話”，“永遠不存在一個無條件的或‘放之四海而皆準’的結論”，“社會科學強調的是‘發(fā)現(xiàn)’而不是‘創(chuàng)造’”。(42)喬曉春：《中國社會科學離科學還有多遠》，北京：北京大學出版社，2017年，第30-32頁。

(一)重新發(fā)現(xiàn)中國社會

面對著神秘而冰涼的物質世界，自然科學研究者從物質事實結構中尋找到了解釋世界、改造世界的強大理論武器，給全世界帶來了天翻地覆的變化。也因此，從孔德的“社會物理學”開始，社會科學家們就試圖在人與人之間的關系和物質與物質之間的關系中發(fā)現(xiàn)結合之處。社會科學家將“生物有機體”與社會結構作細致類比后認為，社會的有機特征，就如同生物學上對器官、組織的描述那樣，各因素相互依賴、相輔相成。社會系統(tǒng)是一個類同于生物系統(tǒng)的有機系統(tǒng)，其中人的行動就如同生物系統(tǒng)中的細胞。這種“生物學隱喻”成為社會科學思想的起點，支配著學界達數(shù)個世紀之久。涂爾干提出，要認識社會，進而要形成一門關于社會的科學，就得去發(fā)現(xiàn)社會事實。(43)迪爾凱姆：《社會學方法的準則》，狄玉明譯，北京：商務印書館，1995年，第7頁。中國法理，既不可能從西方法學原理中移植而來，也不可能從中國經(jīng)驗中直接呈現(xiàn)出來。正如應星說的那樣，“社會現(xiàn)象不是自在的，而是被呈現(xiàn)、被建構出來的。沒有人獨特的感知，沒有敏銳的問題意識，社會實在縱然如神祗般矗立在山頂，人也可能視而不見”。(44)應星：《評村民自治研究的新取向》，《社會學研究》2005年第1期，第220頁。中國的社會事實既復雜又豐富，已經(jīng)為中國法理的研究提供了富饒的土壤。只有從中國經(jīng)驗出發(fā)，以科學的分析方法最大程度地解釋和理解中國法理“是什么”的問題，才可能找到真正的中國法理。法理不是被發(fā)明出來的，中國法理更無法通過創(chuàng)造而產(chǎn)生。當然，研究方法所獲得的結論只對事先設定的樣本負責，只在測量標準范圍內有效。同樣，從中國經(jīng)驗中發(fā)現(xiàn)并建構的中國法理，是描述和解釋中國社會現(xiàn)實的理論，它可以對中國樣本負責，在中國測量范圍內產(chǎn)生強大解釋力。但這并不是說它在中國之外不能產(chǎn)生解釋力。如果這種理論獲得了中國樣本之外的解釋，或者在中國之外被證實，那就說明該理論開始成為一種法律的基礎理論而具備一般性和成熟性。

對于社會科學而言，不可能如自然科學那樣追求確定化、普適化的真實，在人類社會最多只能探索到有限真實的有限規(guī)律。在對經(jīng)驗作出概括和抽象化的過程之中，只能希望達到一種局部有限的真實，而不是普適的、完全確定的，可以通過可重復的實驗來證實的真實。法學和其他社會科學一樣，都極容易被政權所采用為統(tǒng)治意識形態(tài)的理論，法學家和其他社會科學家需要做的是，“從真實世界的視角來與之進行對話、質疑，并提出不同的、更貼近真實的有限度理論”。(45)黃宗智、高原：《社會科學和法學應該模仿自然科學嗎？》，《開放時代》2015年第2期，第172頁。當前，從20世紀80年代開始，中國法理的研究進路就已經(jīng)開始多元化甚至明顯分化。理論社會學進路、經(jīng)驗社會學進路、價值法學進路、法經(jīng)濟學進路、規(guī)范研究進路等紛紛成為中國法理研究的基本路數(shù)，既有排斥，又有互補。(46)謝海定：《法學研究進路的分化與合作》，《法商研究》2014年第5期，第87-89頁。有的甚至局限于西方某個學派、某派學者甚至某種觀點，在法律實施悖論中，這些研究中有不少將會越來越缺乏正當性，因為中國法理必須到中國社會中找尋自己的根基。

(二)深深扎根中國實踐

扎根中國實踐既是一種學術進路，也是一種研究方法。這要求法理學研究把法治實踐中的具體問題納入法理學研究范圍之中，研究具體法理問題，在實踐中提煉“法理”。(47)付子堂、王勇：《1978—2018：走向實踐的中國法理學》，《山東大學學報》2018年第5期，第25頁。因此，中國法理研究者在展開自己的科學研究時，需要清醒地處理好實踐中的三重關系：

一是研究者無法遠離政治，但可以遠離自己的政治偏好。法理學學者要為法律精神繼“往圣絕學”，就不能成為“不食人間煙火”的思辨家，更不能冒充社會的“先知”，而應當成為積極面向社會事實，投身社會實踐，具備歷史和現(xiàn)實雙重擔當?shù)纳鐣茖W家。法學學者有責任將他的解釋建立在社會事實基礎上。他既無法遠離政治，也無需遠離現(xiàn)實政治。因為法學學術急迫需要遠離的，乃是研究者個人的政治偏好或先入為主的政治立場。他必須具備社會科學的客觀性、中立性和科學研究者所須具備的思想定力。

二是研究者無法創(chuàng)造道德，但可以促成社會的有機團結。促成人類社會的團結而非分裂，是社會科學的核心使命。一種理論促成實踐中人類聯(lián)合的內在秩序，還是分裂這種秩序，是檢驗理論成敗與否的關鍵。涂爾干在研究社會分工時說：“分工所產(chǎn)生的道德影響，要比它的經(jīng)濟作用顯得更為重要，在兩人或多人之間建立一種團結感，才是它真正的功能?！?48)涂爾干：《社會分工論》，渠東譯，北京：三聯(lián)書店，2000年，第20頁。從性質上看，這種依賴從機械依賴變成了有機依賴，他們不是為了使自己高尚而和平共存，而是因為和平共存而使自己高尚。法理無法直接產(chǎn)生道德，但至少可以保持這種高尚：法理之所以高尚，就在于通過促成秩序的形成來凝聚這種團結。

三是研究者無須放棄理想，但必須把理想建立在現(xiàn)實基礎上。每個人都有自身的理想，法學家也有不同的法治理想。然而，是先形成理想，然后去衡量社會；還是先認識社會，然后在社會事實基礎上形成理想？簡單的兩組邏輯，讓不少法學家困擾不已。既有的中國法理之所以無法滿足變遷中復雜社會的治理要求，乃是因為它常常在法律條文這種創(chuàng)造的尺度內工作?！皯弧睙o限美好，卻無法推導出事實中的“實然”。理論是灰色的，生命之樹常青。面向社會事實本身，是以現(xiàn)實所展示出來的問題為中心展開學術，而非以語言和邏輯構建的學術為中心比附社會。學術自身不會產(chǎn)生問題，問題只會產(chǎn)生于社會。