淺析表見代理中本人的可歸責性

摘 要：合同法第49條規(guī)定了表見代理，新出臺的民法總則延續(xù)了傳統(tǒng)合同法對于表見代理的立法態(tài)度，并未規(guī)定是否考慮本人的因素，這導致了表見代理在實踐中不斷被濫用。本文以實踐現(xiàn)狀為視角，結合相關學說觀點對將本人可歸責性納入我國表見代理構成要件的可行性和必要性進行研究。

關鍵詞：表見代理;本人可歸責性;合同相對人

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）35-0202-02

作者簡介：王宏偉（1997-），女，遼寧大連人，沈陽工業(yè)大學，民商法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：民商法學。

一、表見代理的涵義和構成要件

（一）表見代理的涵義

表見代理，是指本人與無權代理人之間存在的特殊關系，導致無權代理人具有代理權表象，使與之進行交易的相對人有正當理由相信其有代理權的一種特殊的無權代理行為。

表見代理制度最初出現(xiàn)在《德國民法典》第170條。其中規(guī)定：“代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對第三人仍然有效?！敝钡缴蟼€世紀90年代，我國《合同法》第49條才引進“表見代理”這一概念。表見代理制度的理論基礎在于本人對于無權代理人以其名義實施的行為具有疏忽大意的過失。這種過失使得合同相對人對合同的履行產(chǎn)生可信賴的利益。

（二）表見代理的構成要件

1.客觀上存在代理權外觀

在構成表見代理時，本人往往需要對無代理權的他人實施的民事法律行為負責。但合同相對人的合理信賴利益值得民法保護，是需要一定的事實加以佐證的，即客觀上存在代理權的權利外觀。

在實踐中，法院承認滿足下列幾種情況的無權代理人具有代理權外觀：第一，無權代理人具有特殊身份。比如有合同章的公司法定代表人;持有本人的印章的股東或監(jiān)事;曾擔任代理人的股東或項目經(jīng)理。但需要注意曾經(jīng)是代理人的職工不具有代理權外觀。第二，內(nèi)部撤回而外部沒公示的。比如公司內(nèi)部撤回對項目經(jīng)理的授權而未對外部進行公示。此種情況發(fā)生時，公司不能以內(nèi)部的規(guī)定來對抗善意相對人。第三，無權代理人長期進行代理行為而本人并未反對。由于本人一直怠于追究無權代理人的責任，致使合同相對人具有信賴利益。

2.主觀上合同相對人善意且無過失

最高院發(fā)布的《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》中明確規(guī)定構成表見代理的要件中包括交易相對人善意且無過失。在實踐中，法院人通常以合同相對人是否足夠謹慎，是否已盡審查義務來判斷其在主觀上是否善意且無過失。重點在于何種程度的本人審查義務是可期待的，此時應當結合具體情況具體分析。

一般而言，相對人未要求行為人出示授權書構成非善意，即使行為人具有特殊身份，但授權書上的印章的真?zhèn)危ǔ２辉谙鄬θ藢彶榱x務范圍之內(nèi)。但是具有特殊身份的行為人明顯超越權限的，不能說相對人為善意的。對于特殊的涉及金額較大的交易，對相對人的審查義務要求會更加嚴格。

二、本人可歸責性的概述

（一）本人可歸責性的涵義

本人可歸責性是指在滿足代理權外觀與合同相對人善意的情況，真實權利人本應預見他人對自己行為產(chǎn)生某種合理的積極信賴而放縱或未能設法避免，最后由自己承擔由此帶來的不利益。本人可歸責性可以看做是一種不真正義務。只有在被代理人知道或者只要盡到注意義務就能夠知道，本來可以阻止的情況下沒阻止才成立可歸責性。對于法律后果而言，哪個人使合同相對人產(chǎn)生代理權存在的假象，就由其受法律拘束。但僅因為“內(nèi)部管理失察”不足以成立被代理人的可歸責性。可歸責性不只是客觀上的表現(xiàn)，還需要有主觀上的過錯。

（二）我國關于本人可歸責性的三種學說

理論界對于表見代理的構成要件是否應納入本人可歸責性有三種學說觀點，包括單一要件說、雙重要件說和新單一要件說。單一要件說，又稱為相對人無過錯說，認為只要客觀上存在代理權權利外觀，且善意相對人產(chǎn)生合理信賴，便成立表見代理。支持雙重要件說的學者認為應當把本人有導致權利外觀產(chǎn)生的過失行為作為表見代理的另一個構成要件，即成立表見代理需要同時滿足兩個要件。新單一要件說則主張將本人一方與權利表象的關聯(lián)性判斷內(nèi)置于相對人的合理信賴。對于這三種學說，筆者認為需要從立法目的以及民法的公平正義角度來權衡利弊?！皢我灰f”無視被代理人的利益來過于保護第三人利益，實在有悖于民法的公平正義思想。而“雙重要件說”相應的加重相對人的舉證負擔，可能因此而增加了本人逃避責任的機會。

三、適用本人可歸責性要件的可行性分析

（一）本人可歸責性要件的正當化

在表見代理中，本人負有承擔無權代理人行為后果的義務，這一點與民法的意思自治原則相違背。表見代理制度優(yōu)先保護合同的善意相對人的合理信賴利益，而忽視了對本人利益的保護。這種價值上的傾向應當是謹慎的，必須輔加其他認定條件以符合民法上的公平原則。對此，學界一直存在很大爭論。筆者認為為了維護法律的公平正義，在如此保護合同相對人利益的情況下，也應當輔以本人可歸責性來相應的限制本人的責任承擔問題。

（二）本人存在可歸責性的判斷方法

本人的可歸責性是指本人怠于履行對自己的保護義務，而使自己不得不承受他人無權代理行為可能會帶來的不利后果。本人對自己的保護義務實則是一種不真正義務。過錯程度相對較輕。筆者認為對于被代理人可歸責性的判斷，應當結合善意相對人的具體情況來判斷，并從客觀結果出發(fā)，不需要完全按照過錯責任原則。本人的這種主觀上的過錯不同于過錯責任所要求的標準，但也是存在一定聯(lián)系的。

（三）本人可歸責性的證明責任分配

對于持否定態(tài)度的學者的觀點，筆者認為可以采用舉證責任倒置的方法來解決質疑問題，即由本人對其無可歸責性承擔舉證責任。這樣不僅能保護無辜的本人的利益，又不會加重相對人的舉證負擔。當然如果本人無法證明其不具有可歸責性，則由其負擔舉證不能的法律后果即負擔表見代理的不利后果。從《民法總則》第172條來看，法律并沒有對本人舉證證明自身無可歸責性做出禁止性的規(guī)定。因此，設立本人可歸責性舉證責任倒置規(guī)則是不違背法律精神的。

四、適用本人可歸責性要件的必要性分析

首先，本人可歸責性要件符合民法公平原則的價值取向。其次，在如今的社會發(fā)展形勢下，公司人員的快速流動性和交易的龐雜性也使得本人無法對交易進行完全控制

（一）民法公平原則的價值要求

民法的公平原則作為一項基本原則，貫穿于整個民事法律活動的過程中，也是本人的可歸責性的法理基礎。在實踐中，授權委托書、單位公章冒用或被偷盜等情況時有發(fā)生，讓對此完全不知情的本人來承擔一切法律后果是有違公平原則的。因此，表見代理在保護善意相對人合法權益的同時也要對無可歸責性的本人的利益進行保護，找尋兩種利益的平衡點以更好的維護交易安全。

（二）社會經(jīng)濟發(fā)展的趨勢要求

在經(jīng)濟全球化的大背景下，公司的交易活動可能需要很多代理人來完成，很難對每個代理人的每次代理活動進行完全控制，公司有時無法對內(nèi)部人員流動及時進行公示。缺失公平正義的經(jīng)濟社會，必將發(fā)生交易活動陷于混亂無序狀態(tài)，最終無法正常運轉的情況。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術的快速發(fā)展，交易相對人通過網(wǎng)絡等科學技術更容易查知行為人的代理身份和代理權限范圍。因此由相對人負擔積極的審查義務對本人的利益保護有很好的輔助作用。

（三）維持法律體系的必然要求

善意取得制度和表見代理制度一樣，都是以意思自治和合理信賴利益保護之間關系為主要內(nèi)容?；诖耍浑y判斷設立兩種制度的價值取向是相同的，但是在立法上卻予以差別對待，違背了民法中“同等事物同等對待、不同事物區(qū)別對待”的平等原則。在這個表見代理制度中，堅持犧牲本人的意思自治，而專門保護相對人的信賴利益會使立法者處于自相矛盾的境地。因此，為了維持民法體系的統(tǒng)一性和規(guī)律性，有必要將本人可歸責性納入表見代理的構成要件范疇中。

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