論大數(shù)據(jù)背景下的民事證據(jù)禁止規(guī)則*

喬 茹

(遼寧大學(xué) 法學(xué)院， 沈陽 110036)

大數(shù)據(jù)的應(yīng)用作為一種不可逆的社會趨勢，得到了司法領(lǐng)域的高度重視?；诖髷?shù)據(jù)的數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析所產(chǎn)生的客觀證據(jù)，能否跨越民事證據(jù)禁止規(guī)則的藩籬為揭露案件的事實提供依據(jù)，值得我們思考。首先，數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析自其誕生之日起便存在侵犯個體法益的情形，如大數(shù)據(jù)挖掘?qū)€體隱私權(quán)的侵害一直是國內(nèi)外學(xué)界爭論不休的焦點。其次，在民事證據(jù)禁止規(guī)則下，對于嚴(yán)重侵犯他人合法權(quán)益以及嚴(yán)重違背公序良俗的規(guī)定，在實務(wù)中很容易淪為只要當(dāng)事人認(rèn)為對方的取證行為“嚴(yán)重”侵犯了自己的合法權(quán)益，便適用民事證據(jù)禁止規(guī)則，將能夠揭露案件事實真相的證據(jù)以合法形式排除。大數(shù)據(jù)的應(yīng)用對程序法中證據(jù)規(guī)則的影響不可忽視，譬如電子證據(jù)是在科技與法律發(fā)展下合力催生出的證據(jù)形式，尤其是在電子網(wǎng)絡(luò)糾紛、電子犯罪領(lǐng)域的應(yīng)用中發(fā)揮著愈發(fā)重要的作用。該證據(jù)形式一經(jīng)出現(xiàn)就引起了國際法學(xué)界的高度關(guān)注，關(guān)于它的立法實踐、學(xué)術(shù)專著紛紛涌現(xiàn)。國外G8小組制定的一系列有關(guān)電子證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是很有代表性的(1)G8由加拿大、法國、德國、英國、日本、意大利、俄羅斯和美國的相關(guān)研究人員組成，制定了一系列的電子證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，提出了經(jīng)典的數(shù)字取證操作六原則。。

一、民事證據(jù)禁止規(guī)則概述

1. 證據(jù)禁止規(guī)則的由來

證據(jù)禁止規(guī)則是產(chǎn)生于德國刑訴法中的證據(jù)認(rèn)證規(guī)則。德國學(xué)界將證據(jù)禁止具體細(xì)分為兩種類型，即證據(jù)取得和使用的禁止[1]。符合兩種類型中規(guī)定的具體情形的證據(jù)均不得在庭審中加以使用。按照我國通說的觀點，證據(jù)禁止規(guī)則亦被稱為非法證據(jù)排除規(guī)則，其最早出現(xiàn)于我國的刑事訴訟領(lǐng)域，民事訴訟領(lǐng)域的證據(jù)禁止規(guī)則產(chǎn)生較晚。但隨著學(xué)界對民訴領(lǐng)域建立證據(jù)禁止規(guī)則的呼聲日益高漲，最高人民法院終于在司法解釋中確立了民事證據(jù)禁止規(guī)則。然而，民訴中的證據(jù)禁止規(guī)則相較于刑訴而言，無論從完備度還是豐富度來說顯然要遜色很多。

2. 民事證據(jù)禁止規(guī)則的現(xiàn)狀

證據(jù)禁止規(guī)則是否應(yīng)用、怎樣應(yīng)用，在民事證據(jù)領(lǐng)域，一直是一個重要的研究課題。隨著學(xué)界對確立民事證據(jù)禁止規(guī)則的呼聲日漸高漲，最高人民法院于1995年3月出臺的《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)以司法解釋的形式確立了民訴領(lǐng)域的證據(jù)禁止規(guī)則。《批復(fù)》內(nèi)容指明，只有合法取得的民事證據(jù)才能成為訴訟中的定案根據(jù)?！杜鷱?fù)》進一步指明，不得將未經(jīng)對方同意私自錄制的談話內(nèi)容作為民事證據(jù)使用，因為該行為是不合法的行為。至此，證據(jù)禁止規(guī)則開始在我國民事領(lǐng)域嶄露頭角。這一《批復(fù)》的法律邏輯在于取得手段的違法，因觸及特定的利益而不能作為證據(jù)使用，進而認(rèn)定其不具備證據(jù)之合法性。顯然，此處并未將非法證據(jù)與非法取證行為進行區(qū)分，但這一認(rèn)定的內(nèi)在邏輯在之后的司法實踐中卻得到了傳承。

繼《批復(fù)》之后，2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條規(guī)定了不具備證據(jù)合法性的兩種情形：第一，侵害他人合法權(quán)益；第二，違反法律禁止性規(guī)定。通過上述兩種方式取得的證據(jù)，要依法進行排除。之后2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民訴解釋》)對民事證據(jù)禁止規(guī)則作出了進一步規(guī)定。該解釋第106條在前述第68條的基礎(chǔ)上增加了第三種情形，即以嚴(yán)重違背公序良俗的方法獲取的證據(jù)也要排除。這是目前為止我國民事訴訟領(lǐng)域關(guān)于民事證據(jù)禁止規(guī)則的具體規(guī)定。我國民事領(lǐng)域的證據(jù)禁止規(guī)則與刑事領(lǐng)域的禁止規(guī)則相比不夠完善，但鑒于司法解釋是具有法律效力的法律規(guī)則，其在司法實踐中是作為法官判案之根據(jù)存在的。

3. 關(guān)于民事證據(jù)禁止規(guī)則的理論爭議

確立建構(gòu)民事證據(jù)禁止規(guī)則在學(xué)界基本已經(jīng)達成共識，但對該規(guī)則存續(xù)的基礎(chǔ)理論仍有爭議。有的學(xué)者出于對公民基本權(quán)利的保障指出，民事訴訟作為一種民事糾紛解決機制，旨在保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，踐行秩序價值，片面地追求客觀真實不符合民事訴訟設(shè)置的目的。而有的學(xué)者則認(rèn)為，司法裁判是實現(xiàn)公平正義的重要舉措，具有純潔性。此外還有的學(xué)者認(rèn)為，基于違法行為的否定性評價考量，借助違法行為獲得證據(jù)，一旦被運用在訴訟活動中，等于變相鼓勵當(dāng)事人為獲得勝訴而借助違法手段獲取證據(jù)，因為違法手段較正當(dāng)途徑更容易獲得證據(jù)[2]。

針對上述支持確立禁止規(guī)則的觀點，陳桂明比較贊成考量公民基本權(quán)利，并將這種觀點絕對化，認(rèn)為其是民事證據(jù)禁止規(guī)則存在的基石[3]。換言之，他對民事領(lǐng)域建立證據(jù)禁止規(guī)則持肯定態(tài)度。李祖軍在評價上述觀點時認(rèn)為，從訴訟活動的內(nèi)在價值——程序公正的視角考慮是尊重和保障人權(quán)的體現(xiàn)[4]，可見他也對民事證據(jù)禁止規(guī)則持肯定態(tài)度。在肯定民事證據(jù)禁止規(guī)則的基礎(chǔ)上，由于民事訴訟涉及的是平等主體間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)該適用法無禁止即自由的原則。而民事證據(jù)禁止規(guī)則是為了約束相較于國家機關(guān)而言的“弱勢”群體，其在收集和發(fā)現(xiàn)證據(jù)的能力上顯然欠缺，如果采取“一刀切”的處理方式亦是不當(dāng)?shù)?。我國目前的民事證據(jù)禁止規(guī)則其實相較刑事領(lǐng)域更為嚴(yán)苛，這一規(guī)定在大數(shù)據(jù)時代面臨適用難題，大數(shù)據(jù)的特性無疑會對民事證據(jù)禁止規(guī)則形成新的挑戰(zhàn)和沖擊。

二、大數(shù)據(jù)對民事證據(jù)禁止規(guī)則的挑戰(zhàn)

何為大數(shù)據(jù)?最早的定義來自Apache.org的項目Nutch：“更新網(wǎng)絡(luò)搜索所需要進行批量處理或分析的大量數(shù)據(jù)”便是大數(shù)據(jù)[5]。但如同對“法學(xué)”的定義一樣，對大數(shù)據(jù)的認(rèn)識并未達成共識，存在多角度、多層次的界定。然而，對大數(shù)據(jù)規(guī)模性、高速性和多樣性這三大特征的認(rèn)知是毋庸置疑的[6]。也有學(xué)者認(rèn)為，大數(shù)據(jù)是依確定目的挖掘、處理的大量不特定主體的數(shù)字信息[7]。大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生對民事證據(jù)禁止規(guī)則提出了新的挑戰(zhàn)，數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)預(yù)測本身就帶有侵犯民事主體合法權(quán)益的性質(zhì)，如果對其都加以排除，顯然是與目前大數(shù)據(jù)趨勢背道而馳的。大數(shù)據(jù)應(yīng)用在現(xiàn)實生活中無處不在，盡管一些企業(yè)的數(shù)據(jù)挖掘或者政府的數(shù)據(jù)挖掘并不以獲得證據(jù)為直接目的，但當(dāng)民事糾紛發(fā)生時是可以從海量數(shù)據(jù)中獲得與案件有直接關(guān)系的電子數(shù)據(jù)的，此刻大數(shù)據(jù)便不再是單純的數(shù)據(jù)了，而是轉(zhuǎn)變?yōu)槟軌驘o限接近案件真實的證據(jù)。

1. 數(shù)據(jù)挖掘

隨著計算機技術(shù)的發(fā)展與數(shù)據(jù)統(tǒng)計挖掘技術(shù)的積累，一種被稱為大數(shù)據(jù)研究的范式正逐步壯大為“科學(xué)帝國主義”研究范式的先鋒，為實現(xiàn)以往實證研究難以在恰當(dāng)時間內(nèi)借助常規(guī)方法挖掘數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)的社會科學(xué)研究提供了可能[8]。而這一研究范式的基礎(chǔ)環(huán)節(jié)之一就是數(shù)據(jù)挖掘，即一系列用于從大量儲存的數(shù)字信息中提取情報的技術(shù)[9]?，F(xiàn)今無處不在的數(shù)據(jù)挖掘已經(jīng)以無形的方式存在于我們社會生活中，手機應(yīng)用可以收集我們的購物信息、出行信息、交往信息；電腦網(wǎng)站可以記錄我們?yōu)g覽的信息。我們的衣食住行都被記錄在電子數(shù)據(jù)中，不管是以我們知情的方式還是不知情的方式，抑或以我們同意的方式還是不同意的方式。不得不承認(rèn)，大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)來臨，這一不可逆的趨勢在帶給人們很大經(jīng)濟效益的同時，也難免會以侵害社會群體隱私權(quán)和知情權(quán)的形式而存在。美國隱私政策專家已經(jīng)對數(shù)據(jù)挖掘的存在表示擔(dān)憂，Dempsey和Flint指出，數(shù)據(jù)分析模型會引起極其嚴(yán)重的隱私權(quán)和民主權(quán)隱患，因為數(shù)據(jù)分析會監(jiān)測無數(shù)人合法的日常生活[10]。

盡管數(shù)據(jù)挖掘侵犯了用戶的隱私權(quán)，但是其所產(chǎn)生的經(jīng)濟效益和社會效益使得我們不能抹殺大數(shù)據(jù)對社會發(fā)展的積極作用。數(shù)據(jù)挖掘不僅在經(jīng)濟領(lǐng)域給市場主體帶來了可期待利益，而且在國家安全方面也發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。在美國，鑒于對恐怖主義的擔(dān)憂，與自由利益(個人隱私權(quán))相比，安全利益占了上風(fēng)，因此采用數(shù)據(jù)挖掘技術(shù)迅速鎖定恐怖分子是維護國家安全利益的重要保障。我們無法阻止數(shù)據(jù)挖掘的腳步，并且在司法實踐中已經(jīng)有所體現(xiàn)。例如“個人信息自決權(quán)”便是在德國憲法法院中提出的新概念，明確了個人享有披露、使用自身信息的權(quán)利[11]，但個人隱私權(quán)的保障問題仍需要足夠的重視。譬如，手機軟件客戶端等信息收集方會在客戶初次使用時與其達成使用協(xié)議，即如需使用該應(yīng)用必須同意授權(quán)客戶端訪問您的位置信息、聯(lián)系人信息等，通過看似合法的契約形式，使用戶讓渡自己的個人信息數(shù)據(jù)。民法上將此稱為個人對隱私權(quán)的放棄，但是用戶并非應(yīng)允客戶端對此進行數(shù)據(jù)分析，或用于商業(yè)途徑。為了使通過數(shù)據(jù)挖掘得到的一系列數(shù)據(jù)實現(xiàn)數(shù)據(jù)到合法證據(jù)的轉(zhuǎn)變，并在民事訴訟中發(fā)揮積極作用，必須建立數(shù)據(jù)合法化的載體。而且，現(xiàn)有的民事證據(jù)規(guī)則也需要契合大數(shù)據(jù)時代的發(fā)展而變化，否則，基于數(shù)據(jù)挖掘所產(chǎn)生的客觀證據(jù)無法在民事案件中發(fā)揮揭露案件真相的重要作用。為避免數(shù)據(jù)挖掘在民事司法領(lǐng)域喪失存續(xù)的空間，現(xiàn)有的民事證據(jù)規(guī)則需要進一步修訂完善。

2. 數(shù)據(jù)預(yù)測

提到“預(yù)測”，大多數(shù)人認(rèn)為預(yù)測的結(jié)果并不能等同于事實，具有不確定性。但是大數(shù)據(jù)預(yù)測是建立在數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析基礎(chǔ)上的預(yù)測，具有強大的客觀數(shù)據(jù)鏈支撐，預(yù)測結(jié)果幾乎可以達到精準(zhǔn)。例如，F(xiàn)acebook發(fā)送用戶數(shù)據(jù)到Datalogix，Datalogix分析客戶在商店中消費情況的數(shù)據(jù)，最終通過匹配使得Facebook上的廣告發(fā)揮更大的效果。相似地，零售運營者像亞馬遜和沃爾瑪用復(fù)雜的模型基于消費者的優(yōu)先行為進行購買品推薦[12]。再如，根據(jù)紐約時報的報道，美國塔吉特公司雇傭統(tǒng)計員詳細(xì)檢查已進行懷孕登記的婦女的購買記錄，發(fā)現(xiàn)了一些潛在的模式，如在妊娠第二期開始的時候女性更喜歡購買無氣味的乳液，在懷孕前20周選擇購買鈣、鎂、鋅等補品等。根據(jù)這一模式，當(dāng)有女性購買特定商品符合既有數(shù)據(jù)模式時，塔吉特公司能夠極其準(zhǔn)確地預(yù)測出一個客戶的懷孕狀態(tài)和懷孕日期，而且這樣的預(yù)測也得到了驗證[13]。除了上述案例，數(shù)據(jù)預(yù)測還在其他領(lǐng)域，諸如醫(yī)療行業(yè)、國家安全監(jiān)管、經(jīng)濟等領(lǐng)域發(fā)揮著積極作用，但這種積極作用卻往往伴隨著對用戶隱私權(quán)及其他權(quán)益的侵害。

基于數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析得出的精準(zhǔn)預(yù)測是大數(shù)據(jù)從在線交易、查詢詞條以及醫(yī)療記錄到通訊網(wǎng)絡(luò)、電網(wǎng)、移動電話等無數(shù)網(wǎng)民的互動和基礎(chǔ)設(shè)施感應(yīng)器中得到的，不僅數(shù)據(jù)收集的數(shù)量非常巨大，而且常常包含與個人生活密切相關(guān)的隱私內(nèi)容。在線行為數(shù)據(jù)可能會揭示我們的醫(yī)療情況，如購買過關(guān)于乳腺癌存活率的書或瀏覽過XX病基金會的網(wǎng)頁[14]。在大數(shù)據(jù)時代，人們的行為具有可預(yù)測性，社會生活更加透明，但這也加大了權(quán)利厘清的難度，如何保障個人信息安全將成為一個重點、難點[15]。如果采用“一刀切”的做法將大數(shù)據(jù)預(yù)測所得的證據(jù)材料一律禁止適用，那么不僅大數(shù)據(jù)在民事訴訟中的優(yōu)勢得不到發(fā)揮，而且不利于智慧法院的建設(shè)。在大數(shù)據(jù)已經(jīng)成為社會必須接受的一種存在的情況下，必須給數(shù)據(jù)分析和數(shù)據(jù)預(yù)測以合法進入民事訴訟程序的通道，而此時民事證據(jù)規(guī)則就會面臨挑戰(zhàn)。

三、大數(shù)據(jù)下民事證據(jù)禁止規(guī)則的完善

我國目前的民事證據(jù)禁止規(guī)則不具有現(xiàn)實的可操作性，其未嚴(yán)格區(qū)分非法證據(jù)和非法取證行為。目前民事證據(jù)禁止規(guī)則的適用主要依靠法官的自由裁量權(quán)，更多地是從法官的主觀認(rèn)識角度評價非法證據(jù)能否適用。大數(shù)據(jù)時代的到來為建立一個較為客觀的數(shù)據(jù)平臺提供了可能，有利于規(guī)范法官的自由裁量，更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為，民事證據(jù)禁止規(guī)則應(yīng)該限定的對象是非法證據(jù)而非非法取證行為，故對于非法取證行為可以通過介入訴訟救濟的方式加以解決。非法證據(jù)不能簡單地采取“一刀切”的方式加以排除，而應(yīng)該明確其適用界限。

1. 建立司法數(shù)據(jù)庫

建立民事領(lǐng)域的司法數(shù)據(jù)庫是中共十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中多處要求“加強數(shù)據(jù)平臺建設(shè)”“推進部門信息共享”的有效回應(yīng)[16]。盡管大數(shù)據(jù)時代下，數(shù)據(jù)因為“大”這一特色看似難以分析和應(yīng)用，但是各大證據(jù)類型存在本質(zhì)區(qū)別，是可以建立相應(yīng)電子數(shù)據(jù)庫的。當(dāng)然，筆者比較贊成有學(xué)者提出的觀點——數(shù)據(jù)庫的建立有兩種模式：一種是專門的證據(jù)數(shù)據(jù)庫，由法院組織構(gòu)建；另一種實際上是一種數(shù)據(jù)庫調(diào)取平臺，其包含的數(shù)據(jù)量遠(yuǎn)大于第一種模式，調(diào)取的數(shù)據(jù)需要進一步篩選和運用。前者是數(shù)據(jù)庫的構(gòu)建，由于具備專門性的特點，在維護上需要專門機關(guān)更多的投入[17]。

證據(jù)數(shù)據(jù)庫模型的建立為民事證據(jù)禁止規(guī)則提供了基本素材，能夠分析現(xiàn)有實務(wù)工作中可能運用該規(guī)則的情形，從眾多個案中挖掘、分析出訴訟案件的證明過程和邏輯共性。這是在借鑒德國證據(jù)禁止理論的基礎(chǔ)上進行的，從證據(jù)的取得、證據(jù)的使用兩方面著力，伴隨著數(shù)據(jù)挖掘和數(shù)據(jù)分析技術(shù)的深入發(fā)展，建立證據(jù)數(shù)據(jù)庫的時機已經(jīng)成熟。從數(shù)據(jù)庫的海量數(shù)據(jù)分析可以得出一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，雖然這一標(biāo)準(zhǔn)并不能適用于所有的案件，但是針對同類案件可以讓法官有明確的參考范圍，在其指導(dǎo)作用下，能夠在一定程度上將法官的自由裁量權(quán)置于合理的范圍內(nèi)。

大數(shù)據(jù)時代的到來催生了一種新的證據(jù)種類——電子證據(jù)。電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)不同的是：在識別上雖然部分電子證據(jù)包含的內(nèi)容是可讀的，但仍然有一些電子證據(jù)是不可讀的(如元數(shù)據(jù))；電子證據(jù)容易被修改，且不容易被發(fā)現(xiàn)。因此必須認(rèn)識到，同傳統(tǒng)證據(jù)相比電子證據(jù)的不同之處只在于存儲空間方面，而絕非證明機制方面[18]。建立數(shù)據(jù)庫必須確保進入其中的數(shù)據(jù)源是未受到任何“污染”的，否則可以作為優(yōu)勢證據(jù)的電子數(shù)據(jù)也有可能成為阻礙訴訟進程的“元兇”。

2. 數(shù)據(jù)收集、使用的規(guī)制

大數(shù)據(jù)所背負(fù)的“非法”性主要在于其對個體權(quán)益的損害來自挖掘包含個體敏感信息的數(shù)據(jù)，以及在個人不知情或者未同意的情況下進行數(shù)據(jù)分析。換言之，進行數(shù)據(jù)收集和挖掘如果能夠事先經(jīng)過個體同意，則不會存在非法挖掘的問題。我國民法規(guī)定了個人信息權(quán)，即個人對自己的信息享有支配權(quán)，當(dāng)個人決定將此信息讓渡給數(shù)據(jù)挖掘者時，挖掘者就可以進行正當(dāng)合法的數(shù)據(jù)挖掘。個人同意的內(nèi)容包括是否需要做匿名化或者去識別化處理，如果違背個體所附的條件，同樣屬于非法的數(shù)據(jù)收集和挖掘。鑒于國家安全利益是個人私益的基礎(chǔ)和保障，為了國家安全所進行的數(shù)據(jù)收集是利益權(quán)衡下的必然舉措，故此處主要規(guī)制的是市場主體的收集行為，因為市場主體不可避免地具有逐利取向，為了獲得更大的經(jīng)濟效益往往不惜將用戶信息數(shù)據(jù)作為商品進行買賣和流通。

市場主體收集用戶的信息并非簡單地進行儲存，因為儲存并不能帶來收益，往往還會給市場主體帶來管理負(fù)擔(dān)。市場主體收集的數(shù)據(jù)可能被用于各種用途，而用戶對自己的數(shù)據(jù)將要被用于何種目的享有知情權(quán)和決定權(quán)。倘若醫(yī)院收集患者數(shù)據(jù)時告知患者將對其數(shù)據(jù)進行匿名化處理并僅用于科研領(lǐng)域，想必患者會欣然同意。如果市場主體將收集來的數(shù)據(jù)用于其他用途，用戶有權(quán)了解其個人數(shù)據(jù)在應(yīng)用過程中是否處于安全狀態(tài)，同時有權(quán)決定是否提供個人數(shù)據(jù)。當(dāng)用戶感覺個人數(shù)據(jù)在使用過程中存在潛在的不利風(fēng)險時，其具有刪除和撤銷的權(quán)利。

非法取得證據(jù)并不會必然導(dǎo)致證據(jù)使用禁止，僅在違反證明對象禁止的情況下才適用證據(jù)禁止規(guī)定[19]。非法挖掘、收集得到的數(shù)據(jù)盡管并非我們所提倡的，但其僅僅是提供給當(dāng)事人申請排除的機會，并不能必然導(dǎo)致證據(jù)不合法。非法收集數(shù)據(jù)所導(dǎo)致的侵害亦并非達到了法律規(guī)定的“嚴(yán)重侵害”，尤其是民事訴訟的價值追求在于定紛止?fàn)?，并不絕對追求案件“真實”，這一點可以從民刑領(lǐng)域證明標(biāo)準(zhǔn)的不同看出。我國法律賦予公民的權(quán)利是多種多樣的，包括民主權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，如果認(rèn)為當(dāng)事人的取證行為侵犯了上述任何一項權(quán)利都應(yīng)認(rèn)定由此取得的證據(jù)不能被采納，顯然這是對民事訴訟證據(jù)合法性要求過高。此外，當(dāng)事人的違法取證行為又有不同的類型，有些違法行為不僅嚴(yán)重侵犯了公民的基本人權(quán)，而且違法行為本身使證據(jù)的證明力受到了影響，如以肉體折磨或精神虐待的方式取得的證據(jù)；還有一些證據(jù)雖然侵犯了他人的權(quán)益，但是并沒有影響證據(jù)的證明力。因此，對于前一種非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)絕對地予以排除，后一種非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)加以解決[20]。

不少法學(xué)家及富有經(jīng)驗的實務(wù)家一再強調(diào)，民事訴訟的勝負(fù)多取決于對事實的認(rèn)定，而非取決于單純的法律解釋[21]。盡管司法過程與結(jié)果要完全再現(xiàn)客觀事實是不可能的，但是“以事實為根據(jù)”必須以“法律事實”為根據(jù)。而法律事實必須以客觀事實為基礎(chǔ)，其越接近客觀事實，司法就越公正[22]。特別是嚴(yán)格遵守用戶自決原則時，大數(shù)據(jù)挖掘和預(yù)測所得的數(shù)據(jù)是更趨近于客觀真實的證據(jù)材料。如此一來，大數(shù)據(jù)挖掘和預(yù)測并不會構(gòu)成對民事證據(jù)規(guī)則的挑戰(zhàn)，相反還會促進民事訴訟的進行。如果市場主體未經(jīng)用戶授權(quán)而收集并使用用戶個人信息，則屬于民事證據(jù)禁止規(guī)則調(diào)整的范疇，但是否排除適用還必須依照法官的自由裁量進行判斷，不可簡單地“一刀切”。