法律現(xiàn)實主義、后果取向與大數(shù)據(jù)——疑難案件裁判范式新探

王德玲

(山東大學 法學院，山東 青島 266237)

在疑難案件面前，關(guān)注“現(xiàn)實”，注重“實效”，致力于探尋“規(guī)則”與“現(xiàn)實”的衡平之策，實現(xiàn)“法律效果與社會效果的統(tǒng)一”是我們必須面對的課題。對這一課題，法律界與法學界遠未達成共識，而西方法律現(xiàn)實主義為我們提供了重要的智識資源。法律現(xiàn)實主義發(fā)軔于德國的自由法運動，它大張旗鼓地向法律形式主義宣戰(zhàn)，在美國和北歐各有發(fā)展，逐步形成了獨特的法學理論體系。在疑難案件面前，法律現(xiàn)實主義貢獻了一種理論支撐，提供了一種可行的裁判范式。

一、法律現(xiàn)實主義：工具與實效

法律現(xiàn)實主義是法律形式主義的“反叛者”。法律形式主義認為法律是自足、封閉的邏輯體系，是全面而完整的，法律現(xiàn)實主義則認為法律更像一個骨架，遠不全面與完整，需要在成長和變革中不斷充實與完善；法律形式主義根據(jù)民主立法原則，認為法官只負責發(fā)現(xiàn)和宣布法律，法律現(xiàn)實主義則認為法官經(jīng)常性或公然或隱晦地創(chuàng)設(shè)著法律；法律形式主義認為實際有效的法律是“書本上的法律”，法律現(xiàn)實主義則認為除了“書本上的法律”還有“行動中的法律”；法律形式主義認為法律思維的關(guān)注點是法律規(guī)則，法律現(xiàn)實主義則認為法律目的才是法律的靈魂；法律形式主義認為裁判思維是基于“前提”的三段論式的演繹推理，法律現(xiàn)實主義則認為裁判思維是基于“目標”的后果取向思維；法律形式主義認為司法有法律體系的規(guī)則與邏輯，可以與道德、政策等法律外因素顯著分開，法律現(xiàn)實主義則認為司法并非完全生長在法律系統(tǒng)內(nèi)部，必須通過外部的情境來理解規(guī)則的內(nèi)涵。概言之，法律現(xiàn)實主義擊破了法律形式主義筑起的法律“自足與確定”的城堡，強調(diào)法律“既沒有那么確定又沒有那么明晰”，強調(diào)法官司法行為的重要性，強調(diào)司法裁判是建立在經(jīng)驗基礎(chǔ)之上的，強調(diào)社會因素、社會目的對司法裁判至關(guān)重要的影響。

(一)法律是實現(xiàn)社會目標的工具

實用主義哲學把各種社會存在與社會活動作為實現(xiàn)人類目標的工具來評價，而不是作為目的本身來評價。法律現(xiàn)實主義的理論前提就是把法律作為實現(xiàn)目標的工具看待?；裟匪拐f，“我期望著這樣一個時代，在那里，用歷史解釋教條所起的作用很小，我們會把精力花費在研究所要達到的目的以及渴望這些目的的理由?！盵注]Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law”, Harvard Law Review, Vol.10, 1897, p.469.龐德認為，現(xiàn)代法學中，“最重要的推進也許就是從分析型態(tài)度轉(zhuǎn)向功能型態(tài)度對待法律”，把“法律的生命寄于法律的實施中”[注]Roscoe Pound，“Administrative Application of Legal Standards”，Proceedings American Bar Association, Vol. 441, 1919；Roscoe Pound，“The Scope and Purpose of Sociological Jurisprudence”，Harvard Law Review, Vol. 25, 1912, p.489.。盧埃林也認為，“把法律看做是一種工具是最富有成效的思想趨勢”，法律現(xiàn)實主義“視規(guī)則、法律為實現(xiàn)目標的工具，且僅僅是工具，且僅僅在作為實現(xiàn)目標的工具的范圍內(nèi)才有意義……因此任何法律都應(yīng)該經(jīng)常從法律的目的和效果審視，并且從目的和效果及其相互關(guān)系的角度加以評判。”[注]Karl N.L1ewe11yn, “Some Realism about Realism-Responding to Dean Pound”, Harvard Law Review, 1930, Vol.44, p.1123, p.1236.弗蘭克則進一步強調(diào)，“法律只有在解決了特定問題時才能實現(xiàn)自己的價值，隨著新問題的出現(xiàn)，原有的舊工具——規(guī)則可能已經(jīng)無法運用，為了解決新問題，需要對舊規(guī)則進行適當?shù)恼{(diào)整。”[注]J.Frank，Law and the Modern Mind，New York:Brentano's Publishers，1930，p.246.

實用主義哲學主張把實際效果作為檢驗概念和命題的標準，用行為效果來判定或修正信念。概念和命題與“一切工具一樣，它們作為工具來說的價值不在于它們本身，而在于它們所能造就的結(jié)果中顯現(xiàn)出來的功效”[注][美]約翰·杜威：《哲學的改造》，許崇清譯，商務(wù)印書館1958年版，第137頁。。如果概念和命題不能帶來實際的效果，就是沒有意義的?！皩嵱弥髁x是一種確定方向的態(tài)度——不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必需的東西，而是去看最后的事物、收獲、效果和事實”，強調(diào)目標、工具與效果的三位一體。[注][美]威廉·詹姆斯:《實用主義——一些舊思想方法的新名稱》，陳羽綸、孫瑞禾譯，商務(wù)印書館1979年版，第27頁、第31頁。法律現(xiàn)實主義以實用主義哲學為智識來源，認為法律作為實現(xiàn)社會目標的手段，須根據(jù)它所達成的后果來判斷，而不是根據(jù)它的內(nèi)部結(jié)構(gòu)來判斷，法官的裁判思維實際上也是一種后果取向的思維范式?，F(xiàn)實主義關(guān)心法律規(guī)則的適用與法律的社會目的是否一致，主張裁判的宏大風格——借助公共理性、常識、道德、政策等因素對法律進行“續(xù)造”以實現(xiàn)社會目的。

(二)裁判思維范式：后果取向

法律形式主義的裁判范式是三段論演繹推理。法律規(guī)則作為大前提，案件事實作為小前提，從一般到特殊地推導出案件結(jié)論。法律現(xiàn)實主義則認為，法官的思維范式并不是根據(jù)事實去尋找規(guī)則再作出裁判，而是根據(jù)基于職業(yè)經(jīng)驗培養(yǎng)起來的“直覺”直接對案件事實作出反應(yīng)，產(chǎn)生預判斷，然后再去尋找法律依據(jù)為自己的判斷作出論證，這是一種“預想在先、合理化在后”的后果取向思維范式。哈奇森法官說，法官實際上是憑感情、憑預感而不是憑推理在判案，推理只有在法官撰寫判決意見時才出現(xiàn)，它只是法官證明其判決的一份論證書，目的是為了通過批評者的檢視。這種采用R(規(guī)則)x F(事實)=D(判決)推理形式的論證是追溯性的。[注]Hutcheson，“The Judgment Intuitive: The Function of the Hunch' in Judicial Decisions”，Cornell LQ, 1929, p.274.弗蘭克說，判決就是一個判斷，人類的判斷過程極少從前提出發(fā)推導出結(jié)論，“毫無疑問，司法判決如同其他判斷一樣，在大多數(shù)情況下是從事先設(shè)計好的結(jié)論出發(fā)進行逆向推理的”[注]Jerome Frank, Law and the Modern Mind 1930, Tudor Publishing Company, New York, 1936，p101.。后果取向裁判思維的主要代表人物是弗蘭克，他提出了從“格式塔”到“以樂代言”理論。

弗蘭克認為，法官們踐行著某種格式塔，法官對案件的裁判是一種獨特經(jīng)驗的結(jié)果，是一種復雜的混合體構(gòu)成的“直覺”，這種“直覺”里有邏輯、理性的因素，也有非邏輯、非理性的因素。[注][美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第184頁?！胺ü俚呐袥Q可能經(jīng)歷的是這樣一個過程:他首先憑直覺得出預結(jié)論，然后才倒過來去找一個大前提‘規(guī)則’和一個小前提‘事實’，以便了解該結(jié)論在邏輯上是否有缺陷”，這就是“以樂代言”。[注][美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第199頁。案件的裁判“需要有正當性證明，需要以法律規(guī)則為曲，以事實為詞，二者相得益彰地融合為格式塔，由此維持一種整體性的選擇”[注]Jerome Frank，“Words and Music: Some Remark on Statutory Interpretation”，Columbia Law Review, Vol.47, No.8, 1947，p.1277.。法律解釋具有多元性，在對預結(jié)論進行合理化論證的過程中，法官可以而且需要“帶有某種超越字面含義的洞察力”來解讀法律，用他認為適宜的方式解釋法律。[注]Jerome Frank，“Words and Music: Some Remark on Statutory Interpretation”，Columbia Law Review, Vol.47, No.8, 1947，p.1272.法官先入為主地給自己定下一個主題，然后在“法律射程范圍內(nèi)”有限度地進行“創(chuàng)造性”解釋，這不是什么非同尋常的事情，在許多時候，它遠比一板一眼地按圖索驥強。

法律現(xiàn)實主義認為“預想在先、合理化在后”并不反“邏輯”。邏輯不一定是預感的敵人，先在的預結(jié)論往往能夠經(jīng)得起邏輯的檢驗，即使是物理學家和數(shù)學家，他們也經(jīng)常運用那些被邏輯檢驗過的預感，作出某一判斷的理由是追溯性的，并不能導致該理由無效。[注][美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第198頁。當然，“預想在先、合理化在后”包含著某種“理性”的同時，也帶有諸多的“感性”，但這些“感性”并非全然沒有價值，也不是毒蛇猛獸?；裟匪拐f，裁決表達了“一種直覺經(jīng)驗，它超越了分析，而且總括了許多難以名狀和雜亂無章的印象，這些可能潛藏在意識下面的印象并沒有喪失其價值”[注][美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第187頁。。

(三)裁判思維風格：宏大風格

后果取向思維范式下的裁判風格是“宏大風格”。盧埃林把裁判風格分為程式化風格與宏大風格兩類。程式化風格是指法律規(guī)則決定案件，裁判文書呈現(xiàn)演繹推理方式，裁判結(jié)果具有單向必然的確定性。程式化風格是法律形式主義所追求的。現(xiàn)實主義的代表人物盧埃林反對程式化風格，在他看來：第一，程式化風格表現(xiàn)為通過演繹推理從規(guī)則中推導出結(jié)論，只有規(guī)則明確清晰時才可能產(chǎn)生可估量的判決，然而在許多時候規(guī)則都是不明確的，法律推理事實上常常基于模糊的前提，根據(jù)這些前提甚至可以推出相反的判決。第二，程式化風格機械適用規(guī)則，法官的主觀能動性失卻了價值，司法對于法律的發(fā)展也毫無助益。第三，程式化風格關(guān)心的是秩序而非正義，只要判決與規(guī)則在邏輯上一致就萬事大吉，法律背后的社會目的、社會效果被認為與案件無關(guān)。第四，事實上，法官并非對正義毫不關(guān)心，法官常常在法律與正義之間搖擺不定。法官常常隱蔽地根據(jù)自己的衡量作出與宏大風格相似的裁判。但是，這種宏大風格被法官想方設(shè)法地鑲嵌進了三段論中，這種隱蔽的準宏大風格“就像維多利亞時代的少女身著她們的睡衣沐浴一樣”，在將來的案件中無法發(fā)揮指引功能。[注]上述觀點參見[美]卡爾·盧埃林：《普通法傳統(tǒng)》，陳緒剛、史大曉、仝宗錦譯，中國政法大學出版社 2002年版，第42-43頁；孫新強:《論普通法的“宏大風格”》,《法制與社會發(fā)展》2007年第1期。盧埃林認為宏大風格才是普通法的傳統(tǒng)，也是普通法的應(yīng)有圖景。

宏大風格有助于實現(xiàn)裁判結(jié)果的確定性。盧埃林說，“在絕大多數(shù)律師的思想中，法律確定性一詞似乎引起這樣的觀念，僅僅邏輯地適用既存的法律規(guī)則就能達到。我們習慣于這樣認為，特別是判決意見和法律論文必須以這種方式喬裝打扮才能獲得社會承認。然而我的主張是，對于那些疑難案件，這種法律確定性從未存在，也將不會存在，為這種確定性而努力是浪費時間?，F(xiàn)實中的法律確定性由其他一些完全不同的東西組成?！盵注]Karl Llewellyn，The Case Law System in America，Edited and with an Introduction by Paul Gewirtz，Translated from the German by Michael Ansaldi，The University of Chicago Press，Chicago and London，1989，p.73.盧埃林提出了有助于實現(xiàn)裁判可估量性的14個穩(wěn)定性因素。他認為，一個社會的濃縮了各類因素在內(nèi)的獨特的法律文化蘊含著裁判結(jié)果的可估量性，司法裁判的統(tǒng)一性更為有效的實現(xiàn)途徑存在于身處特定文化中的裁判主體自身。比較而言，充分考慮案件所處的情境類型，引入人們共享的理性、常識和公平感裁判案件的宏大風格，能使裁判獲得更高程度的可估量性?；裟匪狗磳π问街髁x的一個重要理由就是，形式主義者“常常會把一些帶有意識形態(tài)或者政治色彩的判決以邏輯偽裝成客觀的、不偏不倚的絕對正確的結(jié)論。這使得形式主義的法官可以在相互競爭的政策之間進行曖昧的，并且經(jīng)常是無意識的選擇”[注][美]托馬斯·格雷：《霍姆斯論法律中的邏輯》，[美]伯頓主編：《法律的道路及其影響——小奧利弗·溫德爾·霍姆斯的遺產(chǎn)》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學出版社2005年版，第180頁。。

二、疑難案件裁判范式：后果取向

法律現(xiàn)實主義貢獻了一種新的思維范式——后果取向。在后果取向思維范式下，法律是“開放的體系”，司法是宏大風格，除了法律性理由，可能會涉及常識、道德、政策、社會輿論等理由。后果取向思維不容易讓人接受，人們普遍認為法官先決定案件結(jié)果，再尋找法律支持，最后“想方設(shè)法”加以論證，是反邏輯，是司法擅斷；而且在法院的判決書中似乎找不到后果取向的蹤跡，其真實性、可靠性受到質(zhì)疑。但現(xiàn)實主義把后果取向思維的正當性發(fā)掘了出來：(1)人類思維并不能直接理解抽象，只能依據(jù)既有經(jīng)驗在具體情境之上把握抽象。是非感要求一種靈活的精神，它能從特殊到一般，又從一般到特殊來回轉(zhuǎn)換。[注][德]古斯塔夫·拉德布魯赫:《法哲學入門》，《拉德布魯赫全集》第3卷，1990年版，第199頁。(2)司法裁判是一項復雜工作，這決定了法官思維的非純粹性，裁判思維不是一個簡單的三段論所能涵蓋的。(3)如果說，在簡單案件中，“規(guī)則→結(jié)論”式的演繹思維可以勝任的話，那么在疑難案件中，演繹思維就相形見絀了。在疑難案件面前，司法裁判的過程是一種“化合物”的“釀制”過程，“法官并非安坐在法官席上，而是插手了這一釀制”，法官更傾向于根據(jù)實踐理性來審視并決定恰好的結(jié)論。[注][美]本杰明·卡多佐: 《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館 2000 年版，第 2 頁。(4)建立在職業(yè)經(jīng)驗基礎(chǔ)上的“直覺”使得法官知曉需要對規(guī)則作出怎樣的解釋。法官之所以使用目的解釋、社會學解釋等方法而不限于僅僅使用文義解釋，主要原因就是面對疑難案件，法官已然對裁判結(jié)果及其后果進行了預判，并通過相對靈活的法律解釋論證預判結(jié)論。由上可知，在疑難案件裁判中，法官從案件事實到法律規(guī)則再到判決結(jié)果的思維過程是復雜的、跳躍的、來回游動的，主導法官思維的并非是裁判文書呈現(xiàn)出來的貌似嚴謹?shù)娜握?，而是自然而然呈現(xiàn)于法官腦海的后果考量。只是這種考量是法官不愿承認的，是“不宜為外人道”的，往往被想方設(shè)法地鑲嵌進了三段論中。

有人把法律形式主義“規(guī)則→結(jié)論”的三段論推理看做順向思維，把“預結(jié)論(后果)→規(guī)則→結(jié)論”式的后果取向看做逆向思維。這種觀點有利于我們快速把握三段論與后果取向兩種思維范式的核心，但是，我們更應(yīng)該看到后果取向與三段論并非矛盾體，后果取向裁判中包含著三段論，包含了“合法性”及“理性”的檢驗。整體來看，后果取向是“從結(jié)論到前提、再從前提到結(jié)論”的思維過程，這一過程可以分解為“結(jié)論發(fā)現(xiàn)”與“結(jié)論證立”兩個階段，其中的“結(jié)論證立”就是三段論的過程。[注][美]理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016年版，第15-31頁。嚴格來講，任何案件的裁判思維都包括“結(jié)論發(fā)現(xiàn)”與“結(jié)論證立”兩個階段。只是在簡單案件中，由于事實清楚，規(guī)則明確，“結(jié)論發(fā)現(xiàn)”較為容易，法官甚至都沒有意識到該過程的存在，裁判的重心在“結(jié)論證立”，即三段論過程。在疑難案件中，“結(jié)論發(fā)現(xiàn)”較為困難，法官會在反復的權(quán)衡、比較、檢驗中鎖定結(jié)論，“結(jié)論發(fā)現(xiàn)”階段的重要性便凸顯了出來，裁判的重心在于“發(fā)現(xiàn)”正當?shù)牟门薪Y(jié)論。但“結(jié)論證立”也不可或缺，它不僅在形式上帶給了人們合法性與理性的體驗，使得裁判能夠滿足正義性與安定性雙重標準，更重要的是它能夠起到防范“后果泛化”的作用。正如巴拉克法官所言，“任何有過判決書寫作經(jīng)驗的人都知道這一點。一個人頭腦中的想法是一回事，而要把它寫下來又是另一回事。許多想法都是在要對它做出說明時才功虧一簣的，因為它們所借助的僅僅是被證明無法找到基礎(chǔ)的外部因素?！盵注]王露、余藝：《論通過規(guī)范法官自由裁量權(quán)實現(xiàn)司法權(quán)的審慎運作》，《前沿》2012年第4期。就“結(jié)論證立”而言，疑難案件的證立顯然比簡單案件的證立復雜得多。在簡單案件中，“合法性”等同于“合法律性”，“合法”與“合理”是統(tǒng)一的，“法律效果”與“社會效果”是統(tǒng)一的，司法公正以純粹“三段論”這種最經(jīng)濟、實用的方式得以實現(xiàn)。在疑難案件中，法律漏洞、法律沖突、法律滯后、法律不正義、法律不明確使得“合法律性”的追求受挫，法律只有經(jīng)過相應(yīng)的解釋才能適用，法官往往在法律目的、法律精神的指引下對法律進行“續(xù)造性”解釋，然后以此作為大前提進行三段論推理，實現(xiàn)“合法性”及“理性”。后果取向下的三段論(內(nèi)部證成)是建立在證明前提成立的外部證成基礎(chǔ)之上的，外部證成起著至關(guān)重要的作用；后果取向三段論中的法律解釋是宏大風格的目的解釋、社會學解釋而非文義解釋。

后果取向思維在遵從認識論規(guī)律、豐滿裁判合理性的同時也可能由于“后果泛化”帶來某種失范或變異：其一，理性與感性交織在一起，感性可能徹底地擠占理性的地盤。其二，對后果的考量，對社會效果的追求可能使得法官向既有規(guī)則里添加太多的佐料，致使此規(guī)則變成了彼規(guī)則，甚至裁判可能完全脫離法律的靶向，“法治”變成了“法官之治”。其三，后果取向也容易充當裁判恣意、枉法裁判的“幌子”或“遮羞布”。其四，后果取向裁判中，裁判結(jié)論的確定性尋求在實踐操作層面得不到充分保障。雖然法律現(xiàn)實主義者曾為上述風險極力辯護，尤其在法律現(xiàn)實主義運動后期，盧埃林在《普通法傳統(tǒng)》、弗蘭克在《初審法院》中都反復論證上述擔憂是可以避免的，但人們對這種風險的擔憂依然存在，而且這種擔憂也是值得認真對待的。

三、后果取向的可能歸依：大數(shù)據(jù)

法律現(xiàn)實主義的陣地主要在耶魯大學和哥倫比亞大學。關(guān)于法律現(xiàn)實主義在耶魯大學的沉寂，施萊格爾認為現(xiàn)實主義對法律進行經(jīng)驗性研究非常耗時且成本昂貴，在面臨經(jīng)濟蕭條和資金短缺的壓力時往往不得不半途而廢。[注]John Henry Schlegel，“American Legal Realism and Empirical Social Science from the Yale Experience”，BUFF.L.REV, Vol. 28, 1979.隨著社會情勢的發(fā)展變化，法律現(xiàn)實主義快速走向了沒落，最終呈現(xiàn)給后人的只是一個“思想的大體方向”，沒有延展到可操作性的層面，更沒有對其潛在風險進行防范性研究，這是現(xiàn)實主義的缺憾。霍姆斯在《法律的道路》中曾經(jīng)提到：“對于法學來說，當前稱雄的人或許是法條主義者，但未來稱雄的法律從業(yè)者將會是能夠駕御統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的人?！盵注]Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law”, in Oliver Wendell Holmes， Collected Legal Papers,Harcourt,Brace and Howe,Inc.1920.p.167.今天，霍姆斯所說的未來已來，在人工智能時代，大數(shù)據(jù)在司法中的輔助價值日益被挖掘，大數(shù)據(jù)與人工智能在司法決策中的應(yīng)用，必將像人工智能在醫(yī)學領(lǐng)域一樣開啟一個新時代。在這一時代，法律現(xiàn)實主義的未竟事業(yè)完成起來可能變得簡單從容，因為大數(shù)據(jù)里蘊藏著后果取向裁判從理論走向?qū)嵺`的穩(wěn)定支撐。

(一)“大數(shù)據(jù)”對后果取向裁判的價值

如何使法律現(xiàn)實主義從“思想的大體方向”走向具體的操作面向？如何使后果取向裁判從形而上的抽象理論變?yōu)樾味碌木唧w實踐？如何規(guī)制后果取向裁判的可能風險？如何保障后果裁判的確定性？這是法律現(xiàn)實主義在司法實踐中面臨的核心問題。隨著“人工智能+審判”技術(shù)的成熟，通過大數(shù)據(jù)與人工智能可以迅速進行后果衡量，獲取公共理性，進行類案推送，可以為法官裁判疑難案件提供各類參考與支撐，可以強化疑難案件后果取向裁判活動的可控性，提高疑難案件裁判的準確性與確定性。

1.大數(shù)據(jù)中的后果衡量。后果取向裁判的路徑是“預想在先、合理化在后”，在疑難案件中，案件可能存在相互沖突的多個解決方案，法官需要作出比較、權(quán)衡與選擇，需要反復論證，法官往往根據(jù)后果預測選擇一個認為“最佳”的方案。法律現(xiàn)實主義認為法律后果的預測模糊地存在于法官的潛意識中，存在于法官的直覺里。一般而言，社會性預測要比自然性預測復雜與困難，單純依靠法官的后果預測浸透著太多的主觀成分與個人因素，法律現(xiàn)實主義不得不面臨對法官預測能力的質(zhì)疑，客觀上法官的這種預測也必然存在較大的風險。評估、預測是大數(shù)據(jù)的核心功能之一，大數(shù)據(jù)與人工智能可以使后果預測從“宏大敘事”轉(zhuǎn)為“精耕細作”，從“充滿感性”轉(zhuǎn)為“富有理性”，可以最大限度保證預測的準確性。通過設(shè)計“人工智能+后果衡量”系統(tǒng)，可以發(fā)揮大數(shù)據(jù)評估及預測未來的功能，通過大數(shù)據(jù)預測“預結(jié)論”的可能后果，并對各種后果進行比較權(quán)衡，為法官的最終決策提供依據(jù)?！叭藱C合一”的后果預測勢必大大提高預測結(jié)果的準確性和可信度，為發(fā)現(xiàn)最佳方案提供可能?！叭斯ぶ悄?后果衡量”還能及時預警某些可能產(chǎn)生的負面影響，避免不良后果的發(fā)生。

2.大數(shù)據(jù)中的公共理性。后果取向裁判主張司法的宏大風格，而宏大風格的風險是易使法官意志代替民主意志，非法律因素擠占法律地盤，“法治”變成“法官之治”。人工智能時代的大數(shù)據(jù)為案件相關(guān)信息的獲取提供了前所未有的條件與可能。大數(shù)據(jù)具有規(guī)模性(volume)、多樣性(variety )、高速性( velocity)、真實性(Veracity)的4V特性。[注]許麗君：《大數(shù)據(jù)背景下的政府“精準決策”模式》，《天水行政學院學報》2016年第5期。因此，在疑難案件中，如果通過采集與本案有關(guān)的民間習慣、道德評價、社會輿論等方面的數(shù)據(jù)信息，通過云計算發(fā)現(xiàn)公共理性，通過公共理性引導、驗證甚至矯正法官的判斷，對法官裁判予以規(guī)制，后果取向裁判模式在理論和實踐層面都能獲得相當?shù)闹С郑瑢ΜF(xiàn)實主義風險的擔憂也有望得以化解。這里的公共理性是指由公眾意志所達成的關(guān)于公共事項的重疊共識，“一個社會的正義觀念正是由主流的公眾意見來界定的，法律如果沖撞了主流的公眾意見就幾乎等于被定在了正義的十字架上?！盵注]桑本謙：《法律解釋的困境》，《法學研究》2004年第5期。民主社會的法律本來就是公共理性的產(chǎn)物，“司法的運作過程應(yīng)是公共性再生產(chǎn)的過程”[注]吳英姿：《司法的公共理性：超越政治理性與技藝理性》，《中國法學》2013年第3期。。在疑難案件裁判中引入公共理性來“續(xù)造”法律規(guī)則以彌補規(guī)則的不足，意味著法官與公眾的對話，意味著一種商談的民主程序；也意味著法官在異質(zhì)型案件中對非法律因素的準確拿捏不僅依賴自己的專業(yè)與智慧，還依賴與社會的互動交流。這是一種新時代的民主機制，是一種新時代的“群眾路線”，可以使司法民主最大限度地實現(xiàn)，裁判的“可接受性”最大限度地實現(xiàn)。

3.大數(shù)據(jù)中的同案同判。后果取向裁判的另一個難題是如何保證裁判結(jié)果的統(tǒng)一性、確定性。雖然盧埃林提出了宏大風格下裁判的可估量性理論，但是它與法律形式主義下的裁判確定性一樣，依然有廣闊的彈性空間，“同案不同判”依然是一個問題。人工智能對于解決“同案不同判”問題具有絕對優(yōu)勢。大數(shù)據(jù)之父舍恩伯格在《大數(shù)據(jù)時代》一書中說，“大數(shù)據(jù)時代一切皆可量化”，“量化”是大數(shù)據(jù)原理的核心思維。而“同案同判”本身就帶有量化色彩，兩者思維方式非常契合，大數(shù)據(jù)與人工智能為同案同判提供了新的保障方式。目前，人工智能裁判決策機制主要用于解決那些無實質(zhì)爭議、由法律規(guī)則所決定的簡單案件。簡單案件人工智能的核心主旨是替代無爭議案件的大量重復性勞動，提高效率，解放勞動力。其另一主旨就是規(guī)范裁判尺度，統(tǒng)一法律適用，追求“同案同判”。今天的“大數(shù)據(jù)量刑”就是根據(jù)案件的裁判規(guī)律，以量化方式統(tǒng)一類案的判罰尺度，以消除裁判的不統(tǒng)一性。后果取向裁判下的人工智能是疑難案件模式，這將是一種更復雜的系統(tǒng)，但是不管怎樣復雜，“同案同判”將是大數(shù)據(jù)裁判的一個必然副產(chǎn)品，裁判的確定性能夠最大限度地得以實現(xiàn)。此外，司法界開發(fā)的“同案推送”“偏離度預警”等專門針對“同案同判”問題的系統(tǒng)，可以進一步保障同案同判的實現(xiàn)。

(二)后果取向裁判中人工智能的可能機制

目前，審判領(lǐng)域的人工智能模式有三種類型。一是基于規(guī)則的三段論模型。該程序主要圍繞“事實-規(guī)則-結(jié)論”展開，法律規(guī)則通常被描述為“如果……那么……”的格式，即如果出現(xiàn)某種情況，那么得出某種結(jié)論。[注]R Susskind，Expert Systems in Law: A Jurisprudential Inquiry，Oxford: Clarendon Press，1987，p.44.二是基于案例的類比模型。Kevin Ashely曾根據(jù)《美國貿(mào)易保密法》設(shè)計了根據(jù)案例進行推理的人工智能模型HYPO，其基本路徑是：分析事實→找出相關(guān)案例并按照關(guān)聯(lián)性排序→分析案例形成規(guī)則→初步結(jié)論→參考訴訟雙方的辯論意見→結(jié)論。[注]Kevin D. Ashley, “Modeling Legal Argument: Reasoning with Cases and Hypotheticals”, Harvard Journal of Law & Technology, Vol.5.三是可辯駁的對話模型。司法是一種糾紛解決機制，是法院在當事人提請及訴辯基礎(chǔ)上作出居中裁判的過程。在案件審理過程中，雙方當事人提出的訴訟請求或答辯意見實際上是雙方?jīng)_突與競爭的裁判期望，為了贏得法庭支持，雙方必然展開一場“立”與“破”的對話(質(zhì)證、辯論)。法官在當事人對話的基礎(chǔ)上通過比較、權(quán)衡產(chǎn)生預結(jié)論，并論證預結(jié)論是否成立，這一論證過程是法官與自己對話的過程。在疑難案件中，這種對話可能反復進行，法官需要在多個預結(jié)論中作出比較與權(quán)衡。這是一個“試錯”過程，目標是發(fā)現(xiàn)那個最佳的解決方案。可辯駁的對話模型就是模擬這種真實的裁判過程，將司法推理看作是就案件爭議焦點、裁判期望、預結(jié)論進行對話和選擇的過程。代表性的對話模型是洛德(Lodder)對法律證成構(gòu)建的“論辯的對話模型DiaLaw”，該模型由博弈雙方輪流采取行動，其目的是證成對話中的陳述。另一個有代表性的對話模型是戈登(Gordon)的訴訟博弈模型(the pleadings game)，該模型在民事訴訟框架下建立，其目的是為了確保訴訟程序的公正性。[注]周兀、熊明輝：《如何進行法律論證邏輯建模》，《哲學動態(tài)》2015年第4期。前兩種模型是審判領(lǐng)域人工智能的經(jīng)典模型，在今天的司法實踐中應(yīng)用較為普遍，技術(shù)也日趨成熟。第三種模型是最復雜也最契合司法裁判性質(zhì)的人工智能模型，它代表了“人工智能+審判”的未來前景，可能成為人工智能在審判領(lǐng)域的新增長點。當然，這三種類型并非完全獨立，可以根據(jù)不同需求進行拆分，更可以混合成更高層次的系統(tǒng)。顯然，本文所指的后果取向裁判下的人工智能是以第三種模型為基礎(chǔ)的，大數(shù)據(jù)中的后果衡量與大數(shù)據(jù)中的公共理性實際上進一步拓展了參與對話的主體，在最佳解決方案的尋求過程中增加了法官與未來的對話、法官與公眾的對話，為案件的妥善解決增加了一道屏障。

司法裁判人工智能體系的建構(gòu)不是一蹴而就的，將大數(shù)據(jù)分析與法官裁判深度結(jié)合是一項大工程。如何保障完整、專業(yè)、準確、及時、關(guān)聯(lián)的數(shù)據(jù)質(zhì)量，如何研發(fā)客觀、實用、實效的人工智能模型，法官與人工智能如何相輔相成、相互配合等一系列困難與挑戰(zhàn)都是它必須面對的，理論界與實務(wù)界需要細致研究，認真應(yīng)對。后果取向裁判中的人工智能更是如此，它是一種針對疑難案件的復雜機制，其開發(fā)與運用可以分步實施：第一步，裁判要素人工智能。選擇結(jié)論后果預測、公共理性檢索、同案推送三個領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)裁判要素的人工智能，在案件審理中，根據(jù)案件的實際需要，由法官決定使用其一個或多個智能系統(tǒng)，為法官裁判提供準備性、補充性或預測性幫助。這是后果取向裁判中人工智能的基本模型，利用現(xiàn)有技術(shù)是完全可以實現(xiàn)的。第二步，整體決策人工智能。在裁判要素分析的基礎(chǔ)上，研發(fā)一套針對疑難案件的實質(zhì)性決策機制，為疑難案件提供全景式解決方案。整體決策人工智能不是裁判要素人工智能的簡單相加，而是各要素的融合統(tǒng)一，將是一項長期的系統(tǒng)工程，這是疑難案件人工智能裁判的終極夢想。第三步，法律成長的人工智能。疑難案件的成因是法律規(guī)則的缺陷，是法律與社會的脫節(jié)，利用在疑難案件審理中產(chǎn)生的大數(shù)據(jù)可以評估法律與社會之間裂痕的狀態(tài)，預測法律規(guī)則的生長方向，為法律的立、改、廢提供深度參考，這是疑難案件人工智能的必要副產(chǎn)品。當然，不管人工智能發(fā)展到什么程度，它也只是司法的輔助手段，人類的糾紛最終還需要有溫度地思考。