民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥法律保護：誤區(qū)、澄清與展望

曾鈺誠

（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建·廈門 361005）

一、誤區(qū)：民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的理論爭議與現(xiàn)實誤解

（一）誤區(qū)一：民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥不屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體

傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論認為，知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的目的與價值在于，保護人類智力創(chuàng)造性活動所產(chǎn)生的無形性成果，將知識產(chǎn)品、智力成果、精神財產(chǎn)與所有權(quán)制度保護的客體——有體物并列等價視之，從而激勵知識財富的創(chuàng)造。知識產(chǎn)權(quán)制度關(guān)注知識創(chuàng)造的維護及知識利益的分配問題，而對缺乏最新創(chuàng)造活力的傳統(tǒng)知識、民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥這一特定性的客體而言，是追求創(chuàng)造性、創(chuàng)新性的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度理論難以涵蓋和包容的。針對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥、民間文學(xué)藝術(shù)表達、傳統(tǒng)商號等傳統(tǒng)知識集群所具有的共同特性，即均是建立在“傳統(tǒng)”基礎(chǔ)上所形成的知識、技術(shù)、經(jīng)驗體系，不具備現(xiàn)實的創(chuàng)造性，不是新的創(chuàng)新性成果，難以融入到知識產(chǎn)權(quán)的客體范疇。根據(jù)傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論，知識產(chǎn)權(quán)客體的基本特點可以概括為滿足“三性”的要求，即創(chuàng)造性、無形性（非物質(zhì)性）、公開性[1](P47-49)。是否符合“三性”的條件成為檢視其能否成為知識產(chǎn)權(quán)的客體，受到知識產(chǎn)權(quán)制度觀照的前提和基礎(chǔ)。部分觀點認為，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥以及與之相關(guān)的傳統(tǒng)知識雖然滿足了非物質(zhì)性的要件特征，但其本質(zhì)上與創(chuàng)造性和公開性特點相去甚遠。創(chuàng)造性是指：“某種發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比具有突出的實質(zhì)性特點和顯著進步”[2](P137)。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識是原始族群、原住民群體生產(chǎn)生活的經(jīng)驗累積和創(chuàng)造，是建立在原始認識上的科學(xué)創(chuàng)造，而科學(xué)創(chuàng)造的結(jié)點是在過去某一時刻或者某一瞬間，并非基于現(xiàn)在?，F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度所保護的創(chuàng)造性智力成果是新的智力創(chuàng)造類型，不關(guān)注本源性的知識的維護。其次，以民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥為內(nèi)容的傳統(tǒng)知識不具備或者說是不明顯具備公開性的外在特征。公開性，是指“知識產(chǎn)品必須向社會公布，使社會公眾得以知悉，公開性是知識產(chǎn)權(quán)取得的前提”[1](P51)。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是各民族世代相傳的，并通過日常生活積累、總結(jié)的各種治療疑難雜癥、維護各民族公共健康的醫(yī)學(xué)方法、經(jīng)驗和技術(shù)的總稱。既然是各民族內(nèi)部傳承（一般是口耳相傳）沿襲下來的醫(yī)學(xué)、醫(yī)藥知識或者技藝方法，自然是只為本民族內(nèi)部的族民所掌握，并不外傳。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識與方法并非為本民族所有的族民所知曉，在各民族內(nèi)部，這些知識被具有一定身份、等級的人所壟斷，如法師、巫醫(yī)、寨老等。因此，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥天然帶有一種神秘感，不外傳也不輕易告知他人。公開性特征的缺乏，也成為反對其納入知識產(chǎn)權(quán)客體范疇的緣由之一。

該種理論和認識沒有考慮到民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥自身所具有的特殊性并不會破壞知識產(chǎn)權(quán)制度體系整體的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性，也沒有意識到知識產(chǎn)權(quán)法律體系的開放性足以包容民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥這一客體，而民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥與遺傳資源也存在本質(zhì)差別，不能將兩者混為一談。

（二）誤區(qū)二：民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是公共領(lǐng)域的共同財富

長期以來，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識一直被西方發(fā)達國家視為不受關(guān)注和保護的共同知識財富，任由他人免費獲取、利用[1](P433)。這種認識的源起，褪祛“知識霸權(quán)”、大國歧視等客觀政策與主觀偏見等原因不論，從知識產(chǎn)權(quán)制度自身產(chǎn)生背景以及制度價值、目的等方面進行理析，在一定時空范圍內(nèi)，誤區(qū)的產(chǎn)生確屬符合某種客觀的情勢。

知識產(chǎn)權(quán)制度對我國而言是一種新型財產(chǎn)權(quán)制度體系，“新型”并非指知識產(chǎn)品、智力成果是近現(xiàn)代才出現(xiàn)的，而是知識產(chǎn)品等精神產(chǎn)物被賦予現(xiàn)代性的財產(chǎn)權(quán)利不過才30年的時間。1986年我國《民法通則》第5章“民事權(quán)利”部分首次將“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念引入，與所有權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)等并列，成為一種獨立的權(quán)利類型[3](P35)。此后，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，對知識財產(chǎn)、智力成果的保護的呼聲和需求日益強烈，加之順應(yīng)國際知識產(chǎn)權(quán)保護規(guī)則的深刻調(diào)整與加入世界貿(mào)易組織的現(xiàn)實需要，商標法、專利法、著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律制度相繼應(yīng)運而生，構(gòu)成我國知識產(chǎn)權(quán)體系的重要組成部分。知識產(chǎn)權(quán)制度對我國而言，是新鮮事物，屬于舶來品。而現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度在其發(fā)源地西方發(fā)達國家內(nèi)，也僅僅走過了數(shù)百年的歷程。相較于自古羅馬時代就已繁盛的所有權(quán)、物權(quán)等有形財產(chǎn)權(quán)制度，知識產(chǎn)權(quán)制度只能算是初升的朝陽。例如，世界第一部專利法是1623年產(chǎn)生于英國的《壟斷法規(guī)》；具有現(xiàn)代意義的著作權(quán)法是18世紀初興起于英國的《安娜法令》；世界第一部現(xiàn)代意義的商標法是1857年法國頒布的《與商業(yè)標記和產(chǎn)業(yè)標志有關(guān)的法律》。相較而言，與物權(quán)、所有權(quán)等傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)制度動輒上千年的時間跨度和發(fā)展史相對比，知識產(chǎn)權(quán)制度是非常年輕的。

知識產(chǎn)權(quán)制度的價值與功能是對具有最新知識創(chuàng)造性、創(chuàng)新性并具有財產(chǎn)價值的知識財產(chǎn)予以專門保護，而不具有最新創(chuàng)造性、本源性的民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識則被排除在現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的保護范圍之外。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為一種基于傳統(tǒng)的低創(chuàng)造性醫(yī)藥學(xué)知識和經(jīng)驗，其價值一直被發(fā)達國家所忽視。例如，津巴布韋國家傳統(tǒng)醫(yī)師協(xié)會發(fā)現(xiàn)了一種新型藥用植物，最后卻被美國制藥界巨頭普菲茲公司利用其有效成分取得了專利權(quán)，他們認為公用或集體知識是不能被視為私有的，因此沒有保護的必要[4]。在西方國家，化學(xué)合成類藥物（西藥）受到重視并占據(jù)絕對統(tǒng)治地位，卻對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的功效存在著偏見和誤解。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，化學(xué)合成性藥物的毒副作用被發(fā)現(xiàn)，西方跨國生物醫(yī)藥公司轉(zhuǎn)而借助民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為原材料，開發(fā)無毒副作用的西醫(yī)藥。此刻，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的價值才被發(fā)掘，但依然被放置于公共領(lǐng)域，作為全人類共有的財富任由免費獲取。除卻民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥缺乏最新的創(chuàng)造性因素之外，還存在權(quán)利主體難以確定、超出保護期限等緣由，使民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)體系中難以找準合適位置，被西方國家歸入共有領(lǐng)域，成為了全人類共有財富[5]。事實上，將民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識歸入公有領(lǐng)域的認識和學(xué)說已受到了現(xiàn)有理論的激烈批判。

（三）誤區(qū)三：現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度能為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥提供完滿保護

在探討民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的最優(yōu)保護路徑之時，現(xiàn)有理論似乎私底下早已“串通一氣”，大多將現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度作為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的最佳保護方案。例如，有的學(xué)者認為，將記載相關(guān)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識與方法的文獻予以數(shù)據(jù)化，并重新整理和編輯，屬于匯編作品這一成果類型，受到著作權(quán)法的保護[1]。有的學(xué)者以具體的哈薩克族民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥為典型，探討以現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律模式保護民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的合理性與可行性[6]。這些觀點使我們的視野始終困繞在探究知識產(chǎn)權(quán)制度與民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥之間的理論聯(lián)系上。在部分學(xué)者看來，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有知識產(chǎn)權(quán)客體相類似的屬性，非物質(zhì)性是它們共同的內(nèi)在特質(zhì)，無論民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥在日常生活之中所展現(xiàn)的實在形態(tài)如何，其都能夠在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度體系中找到依據(jù)。比如，當(dāng)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥以知識文獻、資料等形式展現(xiàn)出來，就可以借助著作權(quán)法予以專門保護；當(dāng)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥以一種商號、老字號、品牌的形式表現(xiàn)，自然而然受到商標法的保護；當(dāng)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥所體現(xiàn)出來的是一項醫(yī)學(xué)技術(shù)、醫(yī)藥發(fā)明專利之時，其應(yīng)受到專利法的調(diào)整；當(dāng)傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為特定民族所保有的一項知識秘密內(nèi)容而不受公開之時，則可能受到商業(yè)秘密保護法的規(guī)制。上述幾種情形，幾乎囊括了所有民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的表現(xiàn)形式，而全部的表現(xiàn)形式似乎又能為現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所完滿涵蓋，無需借助其他的手段與技術(shù)，因此，能夠得出結(jié)論，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度能為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥提供完滿保護。

誠然，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥難以脫離知識產(chǎn)權(quán)體系，在知識產(chǎn)權(quán)體系下保護民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是一種理性選擇。但并非就能得出依賴既有的各類知識產(chǎn)權(quán)特別法（專利法、商標、著作權(quán)法）對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥給予保護的結(jié)論?，F(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)特別法以新創(chuàng)性智力成果為保護對象，要求智力成果達到較高的創(chuàng)造性、獨創(chuàng)性標準方能獲得專利授權(quán)或取得著作權(quán)。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥與現(xiàn)有技術(shù)相比顯然缺乏較高的創(chuàng)造性。黃玉燁教授認為：“傳統(tǒng)醫(yī)藥的智力成果屬性決定了適于將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護體系，但其特點又使它在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護框架下難以得到有效保護?！盵7]現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度難以與民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥形成融貫性合力，適用現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)特別法難以使其受到完滿保護。此外，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥相較于一般的知識產(chǎn)權(quán)客體而言，存在不同尋常的特質(zhì)與特殊性。它不僅是“私人”所保有的無形財產(chǎn)，更具深遠意義，是其作為各民族的文化記憶，與整個民族、整個國家乃至整個人類的命運聯(lián)系起來?？梢赃@樣說，保護民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥，就是保護整個人類的精神文化寶藏，就是維系各民族世代相承的民族血脈和文化基因。由此，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥被賦予了人類精神財產(chǎn)的價值，具有人權(quán)意義。因之，通過國際人權(quán)法的介入保護也成為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的一種重要的途徑和方式。

二、澄清：民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的制度回應(yīng)與理論辨證

（一）知識產(chǎn)權(quán)體系的開放性能夠容納民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥這一特殊客體

知識產(chǎn)權(quán)制度是一個年輕的法律制度，它是伴隨著科學(xué)技術(shù)革命和經(jīng)濟社會發(fā)展而出現(xiàn)的“新生兒”，正因它是一個“青春洋溢”的年輕制度，它自身相較于其他制度而言，更具包容性與開放性。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為一種特殊客體，依靠現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度予以保護的確是乏力的。但知識產(chǎn)權(quán)體系是一個開放的體系，具有伸縮性，其自身也處于不斷變革和調(diào)整過程之中，針對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護，也是知識產(chǎn)權(quán)體系自身實現(xiàn)不斷調(diào)整與超越的重要歷程。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是基于傳統(tǒng)的智慧創(chuàng)造，作為一項智力成果，知識產(chǎn)權(quán)體系理應(yīng)予以關(guān)照。并且，將民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)體系之客體范疇具有正當(dāng)性。依照齊愛民教授的觀點，借助知識產(chǎn)權(quán)機制保護傳統(tǒng)知識、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有利于對保護客體的承認以及進行公平、合理的補償，而且可以提高傳統(tǒng)知識的形象，使其更受社會尊重[8]。從方法論角度，我們在探討民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥與知識產(chǎn)權(quán)體系的內(nèi)在聯(lián)系之時，應(yīng)將關(guān)注點集中于在知識產(chǎn)權(quán)體系之下如何構(gòu)建一項適合民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的新制度，而非吹毛求疵地找尋民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥不屬于知識產(chǎn)權(quán)客體或與之存在差異的理由。

民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是人類基于傳統(tǒng)所創(chuàng)造的精神活動成果，其本質(zhì)所具有的非物質(zhì)性決定了其必然在知識產(chǎn)權(quán)客體之中占據(jù)一席之地。從某種意義來說，客體屬性決定保護路徑和模式的選擇。對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥采用何種保護模式，取決于民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥自身的法律性質(zhì)。雖然許多民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥可能存在有一個物質(zhì)載體或表現(xiàn)形式，但這卻與它的載體有本質(zhì)上的分別。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的載體或者外在表現(xiàn)形式，隸屬物權(quán)體系中客體物之范疇。而民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是抽象的、非物質(zhì)性的精神活動成果，應(yīng)當(dāng)屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體范疇。

知識產(chǎn)權(quán)體系以及傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論在“知識產(chǎn)權(quán)客體”這一部分應(yīng)對涉及民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥，乃至是其上位概念的傳統(tǒng)知識做出相應(yīng)的變通和調(diào)整，即適當(dāng)降低民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥獲得知識產(chǎn)權(quán)保護的標準，不再嚴格要求客體所具有的創(chuàng)造性和公開性的程度。嚴永和教授在研究少數(shù)民族傳統(tǒng)設(shè)計的知識產(chǎn)權(quán)保護之時，也承認與民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥屬性相類似的少數(shù)民族傳統(tǒng)設(shè)計等傳統(tǒng)知識不完全具備成為知識產(chǎn)權(quán)客體所要求的創(chuàng)造性、新穎性乃至實用性條件。為了處理這一矛盾，他主張降低認定標準[9]。其實在此之前，就已經(jīng)存在與民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有類似屬性的民間文學(xué)藝術(shù)作品被納入知識產(chǎn)權(quán)體系，作為知識產(chǎn)權(quán)客體的立法例子。我國1990年著作權(quán)法以及2001年、2010年兩次著作權(quán)法修正案均將“民間文學(xué)藝術(shù)作品”這一傳統(tǒng)知識的重要內(nèi)容納入其中，但對于具體如何保護，卻難以在著作權(quán)法中規(guī)定。從該立法例可以得出兩個結(jié)論：其一，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識屬于知識產(chǎn)權(quán)的客體。其二，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護體系之中的各單行法無法滿足民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識的保護需求。

針對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥這一特殊對象降低知識產(chǎn)權(quán)客體認定的標準，不會破壞整個知識產(chǎn)權(quán)保護體系的穩(wěn)定性與融貫性，也不會影響各知識產(chǎn)權(quán)單行法的正常運轉(zhuǎn)。對于民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的創(chuàng)造性，不要求是最新的創(chuàng)造，也不要求與現(xiàn)有技術(shù)相比較具有突出的實質(zhì)性特點與顯著進步，只需符合民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是一種智力（腦力）勞動成果，與前人的知識成果相較，達到最低限度的創(chuàng)造性條件即可；對于滿足公開性的要求，無需在社會公示、公告，只要在家族、族群、社區(qū)小范圍的公開、傳承都應(yīng)認定為達到公開性的要求。

（二）公共領(lǐng)域制度不適用民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識

公共領(lǐng)域制度是知識產(chǎn)權(quán)體系所特有的制度內(nèi)容，它體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)制度不僅僅是一項以保護獨占性、壟斷性、專有性的知識財產(chǎn)權(quán)為內(nèi)容的制度體系，還更多地承擔(dān)著諸如激勵科技創(chuàng)新、促進社會經(jīng)濟發(fā)展與公平正義、增進人類福祉的責(zé)任和義務(wù)。公共領(lǐng)域制度的起興，正是緣于對知識產(chǎn)權(quán)限制的用意，而對知識產(chǎn)權(quán)的限制并非要剝奪知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人對其知識財產(chǎn)的控制力和支配力，而是在保護權(quán)利人對知識財產(chǎn)壟斷利益的同時，能夠發(fā)揮更多助益社會的價值。

雖然公共領(lǐng)域制度能夠增進社會福利以及知識共享，但并不意味著任何知識財產(chǎn)只要符合一定的條件均能放置于公共領(lǐng)域。例如，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識均屬除外情形。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥自身所內(nèi)涵的人權(quán)意蘊與公平價值構(gòu)成對公共領(lǐng)域制度的合理限制。公共領(lǐng)域制度不適用民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的分析如下。

其一，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥所內(nèi)涵的基本人權(quán)價值應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)價值而實現(xiàn)。西方國家主導(dǎo)的，以《Trips協(xié)定》為核心內(nèi)容的知識產(chǎn)權(quán)國際保護規(guī)則的構(gòu)建雖然為世界提供了一套高標準的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，但也對發(fā)展中國家、最不發(fā)達國家人權(quán)保護構(gòu)成挑戰(zhàn)?！禩rips協(xié)定》的誕生融入了西方國家的“知識霸權(quán)”的強盜邏輯，只注重與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護，而對知識創(chuàng)造的源頭、原材料的民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識保護視而不見。公共領(lǐng)域制度忽視了民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的經(jīng)濟價值和人格價值，這是對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥原始主體基本權(quán)利的侵犯。同時，歐美發(fā)達國家所主導(dǎo)的知識產(chǎn)權(quán)國際保護制度強化了對基于民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識之上而獲取的專利權(quán)的保護力度，卻將民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識安置于任人取用的公共領(lǐng)域。這些問題的發(fā)端正是基于民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識缺乏知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)照，被棄置在隨意拿用的公共地帶。要使民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥受到保護，關(guān)鍵在于糾正民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識屬于公共領(lǐng)域的錯誤認識。

其二，依據(jù)傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的理論，知識產(chǎn)權(quán)制度體系的構(gòu)建，利益衡平的原則貫穿始終。毫不夸張地說，知識產(chǎn)權(quán)法就是一部利益衡平法。知識產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生的目的也是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人、知識產(chǎn)權(quán)使用人、社會公眾三方主體之間的利益。將民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥放置于公共領(lǐng)域，將會對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的權(quán)利人、保有人的財產(chǎn)權(quán)利造成損害。其為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的傳承與發(fā)展做出的貢獻和勞動將付之東流，得不到應(yīng)有地承認與尊重。而通過掠奪民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥資源并獲得壟斷性專利權(quán)的跨國醫(yī)藥公司卻能通過知識產(chǎn)權(quán)制度攫取豐厚的利潤，這種利益格局的失序和失衡，有違利益平衡原則的基本理念。與此相伴隨，被納入公共領(lǐng)域的民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥無法獲得知識產(chǎn)權(quán)制度的公正補償和承認，這將制約民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥權(quán)利人經(jīng)濟利益的實現(xiàn)，侵害其發(fā)展權(quán)[10]。

其三，關(guān)于誤區(qū)（二）中涉及的有關(guān)“借助知識產(chǎn)權(quán)制度保護民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥，將會使這一公共財富私有化，從而阻礙知識創(chuàng)造”的觀點，實際上存在著認識偏差。正如齊愛民教授所言：“這種情形好似著作權(quán)法頒布之初，就存在著普遍的擔(dān)憂一樣，似乎我們的思想將要被壟斷，實則杞人憂天?！盵8]知識產(chǎn)權(quán)制度所橫貫的利益平衡原則，將會協(xié)調(diào)各方利益，既能保障民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥權(quán)利人的合法權(quán)益，又能促進社會公眾分享由此產(chǎn)生的利益。

其四，對于誤區(qū)（二）中所提及權(quán)利主體難以確定、超出保護期限的問題。筆者曾經(jīng)針對與民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥相類似的民間文學(xué)藝術(shù)表達權(quán)利主體的確定問題進行過思考，并提出了權(quán)利主體確定的“三元序位與共同共有”理論，對此可以參照。即在特殊區(qū)域內(nèi)傳統(tǒng)習(xí)慣法優(yōu)先，若不存在傳統(tǒng)習(xí)慣法再依照“個人主體”到“族群（社區(qū)）主體”再到“國家兜底主體”的兩階段理論順次對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的主體予以確定[11]。根據(jù)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是基于“傳統(tǒng)”的智力創(chuàng)造的特質(zhì)，對其保護期限應(yīng)進行相應(yīng)變通，確立“保護期限推定”制度。如果能夠確定民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的權(quán)利主體并且該客體正處于持續(xù)創(chuàng)新、傳承和發(fā)展之中，應(yīng)當(dāng)推定民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥未超過保護期限[12]。

（三）民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥蘊含人權(quán)價值

民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥是具有人權(quán)意蘊與人格價值的智慧產(chǎn)物，是凝聚財產(chǎn)價值與精神價值的結(jié)合體，是人類智力創(chuàng)造、智慧生產(chǎn)、智識積累的客觀存在。人權(quán)顧名思義是人享有的權(quán)利，是人之所以為人所應(yīng)當(dāng)享有的基本利益。這種利益在法律上可形塑為各種具體權(quán)利，如生命權(quán)、健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、發(fā)展權(quán)、平等權(quán)等等。這些權(quán)利都是不可剝奪的。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥蘊含豐富的人權(quán)價值。首先，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥具有財產(chǎn)價值。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為知識財產(chǎn)同時具備使用價值與交換價值。使用價值是指民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥能夠產(chǎn)生使用利益，通過使用這一客體（技術(shù)或者知識），能夠給使用者或者權(quán)利人帶來某種利益，例如，獲得健康、治病救人、獲取收益等等。與此同時，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥還具有交換價值。作為財產(chǎn)權(quán)的客體，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥也能進行交易，諸如采用買賣、許可使用等方式流轉(zhuǎn)財產(chǎn)利益。需要說明的是，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的交易與流轉(zhuǎn)所針對的并非民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥本身，而是生成、生產(chǎn)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的知識、方法或者技藝。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥本身的流轉(zhuǎn)并沒有探討的意義，依照《物權(quán)法》關(guān)于“物”相關(guān)規(guī)定移轉(zhuǎn)標的物即可。保護民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥，就是保護該財產(chǎn)客體擁有者、權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利。財產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生對財產(chǎn)權(quán)所指向的客體的形態(tài)并無要求。無論是無形財產(chǎn)還是有形財產(chǎn)，無論是物質(zhì)財產(chǎn)還是知識財產(chǎn)，均能作為財產(chǎn)權(quán)的客體受到保護。除此之外，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥還具有精神價值。這種精神價值主要體現(xiàn)為族群情感、族群智慧與族群文化。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥在生產(chǎn)創(chuàng)造的過程中都凝聚了創(chuàng)造者、生產(chǎn)者的豐富情感、智慧以及整個族群的文化在里面。例如，某些民族在制造、煉制民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥過程中，要加入一些圣神的儀式，使最終制成的藥劑能夠帶有一種圣靈的佑護，從而產(chǎn)生藥到病除的效果。這就是融入了民族情感和文化在里面，代表著一種儀式文化信仰。還有在藥劑制作的過程中，因地理環(huán)境氣候等因素，對藥劑的生產(chǎn)帶來了一些諸如潮濕、藥性相克、素材采集困難等阻礙，相關(guān)民族的生產(chǎn)者利用本民族日常生產(chǎn)生活所積累的經(jīng)驗和智慧，并將這些智慧運用到制藥的過程中，成功地克服了諸多困難。因此，除了作為無形財產(chǎn)權(quán)的客體之外，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為民族傳統(tǒng)文化的組成部分，被賦予了精神情感的內(nèi)容，具有人格屬性，而精神價值正是人權(quán)所要彰顯的價值內(nèi)容。

對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的缺位，也會導(dǎo)致相關(guān)民族、族群或者創(chuàng)造者的基本權(quán)利受到侵害。例如，歐美發(fā)達國家對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識、資源的掠奪和破壞，不僅損害了原住民群體的財產(chǎn)權(quán)利，而且也構(gòu)成對相關(guān)族群發(fā)展權(quán)、健康權(quán)的侵害。歐美發(fā)達國家醫(yī)藥集團通過掠奪性行為獲取民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥技術(shù)和方案，再對技術(shù)方案進行改進、創(chuàng)造形成一種創(chuàng)新性的醫(yī)藥專利技術(shù)。歐美醫(yī)藥集團通過醫(yī)藥專利技術(shù)的推廣和產(chǎn)業(yè)化攫取巨大的經(jīng)濟效益。但民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的原始主體卻沒有因之分享到任何利益，作為醫(yī)藥專利技術(shù)的源頭，現(xiàn)有的法律制度忽視了對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的原始主體利益提供圓滿保護，這是對相關(guān)族群貢獻的不尊重，侵害了其發(fā)展權(quán)利。此外跨國醫(yī)藥公司肆意掠奪民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥資源，并在此基礎(chǔ)上通過創(chuàng)造和智力投入繼而申請（或不經(jīng)創(chuàng)造直接申請）壟斷性的藥物專利，將掠奪行為合法化。由于專利權(quán)的壟斷性，權(quán)利人（一般指跨國醫(yī)藥公司）可以控制專利藥物的生產(chǎn)和銷售，也可以以其經(jīng)濟實力限制藥品專利的強制許可或限制他人獲取藥品專利，并通過提高藥物的價格，牟取暴利。這些舉措可能給發(fā)展中國家、最不發(fā)達國家?guī)砉步】滴C，給貧窮患者獲得最佳治療藥物制造障礙，這實質(zhì)上已經(jīng)構(gòu)成對人的生命權(quán)、健康權(quán)的侵害[1](P364-365)。對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護，就是保護相關(guān)族群的人權(quán)利益。

三、展望：民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的創(chuàng)新思維與制度設(shè)計

（一）在知識產(chǎn)權(quán)體系下構(gòu)建民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)保護的私法性規(guī)范

“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”規(guī)定的是民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥自身的基本問題，包括立法的基本原則和宗旨、“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)權(quán)”的法律性質(zhì)、權(quán)利行使及其限制等。其目的是使具有財產(chǎn)屬性和價值的民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥這一客體納入到“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”予以專門調(diào)整。我國傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)特別法保護模式存在諸多優(yōu)勢，針對具體、差異性的知識財產(chǎn)予以特別規(guī)定，方便專業(yè)性的處理知識產(chǎn)權(quán)保護過程中所出現(xiàn)的各類問題[13](P261)。因此，知識產(chǎn)權(quán)特別法立法模式為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法的構(gòu)建創(chuàng)造了條件。

所謂“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”，是指專門調(diào)整民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)支配關(guān)系以及民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥技術(shù)、知識創(chuàng)新、創(chuàng)造的激勵與應(yīng)用關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，其中也包括民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”為私法。具體而言，“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”是調(diào)整由民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的占有、確認、許可、利用、保護等發(fā)生的社會關(guān)系之法律規(guī)范的總稱。但“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”作為私法性規(guī)范并不具有純粹性，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度內(nèi)容龐雜，條文中大多夾雜著公法性內(nèi)容與程序性規(guī)范。別說知識產(chǎn)權(quán)法，就連傳統(tǒng)意義上私法的《民法總則》也并非絕對隔絕公法規(guī)范，例如法人制度[13](P263)。其中同樣關(guān)涉到公權(quán)力機關(guān)的審查、批準，但并沒有影響我們對于民法典私法屬性的基本判斷[14]。知識產(chǎn)權(quán)特別法之中，存在很多公法性內(nèi)容，例如專利審批、專利強制許可，作品登記，商標注冊審查等，但這并不對知識產(chǎn)權(quán)特別法的私法定位產(chǎn)生實質(zhì)性影響[13](P263)。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥與其他知識產(chǎn)權(quán)客體一致，均具有無形性，通過知識產(chǎn)權(quán)制度進行調(diào)整存在多種途徑，例如適用專利法保護民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥技術(shù)或者發(fā)明，適用商標法保護具有區(qū)分來源屬性的中醫(yī)藥字號和標記，同時留下了適用著作權(quán)法保護記載民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識與方法的文獻或者數(shù)據(jù)庫的空間。制定“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”的目的并非排斥其他知識產(chǎn)權(quán)特別法的保護模式，而是為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥提供專門化的保護，在具體適用時，“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”有優(yōu)先性。

（二）在“非遺法”體系下構(gòu)建民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的公法性規(guī)范

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指由原住民、族群、社區(qū)在千百萬年的生產(chǎn)生活中所創(chuàng)造的，并不斷傳承、發(fā)展創(chuàng)新，表現(xiàn)出無形性、接續(xù)性、活態(tài)流變性并反映相關(guān)族群社區(qū)文化特征與社會風(fēng)貌的智力成果。依據(jù)聯(lián)合國教科文組織2003年通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)內(nèi)涵、外延的界定，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥應(yīng)當(dāng)屬于涉及醫(yī)學(xué)、藥學(xué)等自然科學(xué)以及文化學(xué)等人文科學(xué)的社會實踐與知識，主要歸入第三項“社會實踐和儀式”與第四項“關(guān)于自然界和宇宙的知識和實踐”兩部分。我國于2004年8月批準加入《公約》， 《公約》的內(nèi)容與理念為我國所承認。2011年我國出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》（以下簡稱“非遺法”），其中直接將“傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥”明確為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的內(nèi)容之一。因此，將民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥放置在“非遺法”框架體系之下予以保護具有法律依據(jù)。

筆者主張在“非遺法”體系下構(gòu)建一部“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護條例”，其位階以及法效力居于“非遺法”之下，高于地方性法規(guī)和政府規(guī)章?！懊褡鍌鹘y(tǒng)中醫(yī)藥保護條例”是一部特別法，是依照“非遺法”的原則精神制定的，專門規(guī)定政府對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護、調(diào)查、開發(fā)、利用、保存、傳承以及法律責(zé)任等內(nèi)容的公法性規(guī)范。它不涉及權(quán)利的確認與授予，僅規(guī)范權(quán)力與職責(zé)。具體而言，“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護條例”規(guī)范調(diào)整政府對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護工作和行為，側(cè)重點在保護，而非確權(quán)。主要規(guī)定政府的權(quán)限、職責(zé)以及民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護和利用相關(guān)行政工作的開展，屬于行政法規(guī)，制定主體為國務(wù)院，在全國范圍普遍適用。由國務(wù)院作為“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護條例”制定主體，既能保證條例所具有的權(quán)威性和較高的法效力，又能確保其始終處于“非遺法”統(tǒng)率之下，受“非遺法”的引領(lǐng)與調(diào)整?！懊褡鍌鹘y(tǒng)中醫(yī)藥保護條例”的制定，將會使國家在民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護中扮演重要角色，也使得保護更具實效?！懊褡鍌鹘y(tǒng)中醫(yī)藥保護條例”是一部賦權(quán)（權(quán)力）法，更是一部限權(quán)法，既賦予政府管理民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥開發(fā)和利用的權(quán)力，同時又限制政府的管理權(quán)限，防止其不作為、亂作為，損害民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥權(quán)利主體的合法利益。

（三）完善國際人權(quán)規(guī)則，加強對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥的保護

民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥雖然產(chǎn)生、發(fā)展、傳承于某一主權(quán)國家統(tǒng)領(lǐng)范圍內(nèi)，依照主權(quán)理論，該國人民對其境內(nèi)的所有自然、文化（包括民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥）等物質(zhì)或非物質(zhì)資源享有完全的主權(quán)，其他國家或者個人無權(quán)干涉。但究其作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的組成部分，自身所蘊含的文化價值卻早已跨越了國界的范疇，成為人類精神文化財富的重要成分。俗話說，“文化越是民族的，就越是世界的”[15]，一方面，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為我國各民族文化與精神財富的重要載體，承載著豐富的文化內(nèi)涵。另一方面，民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥作為全人類所共有的一項精神文化財富，呈現(xiàn)著廣闊的人權(quán)價值。事實上，在西方國家主導(dǎo)制定的“TRIPS”協(xié)議正式生效之時，發(fā)展中國家曾經(jīng)普遍憂慮“TRIPS”協(xié)議將為西方國家不正當(dāng)、不合理的掠奪其傳統(tǒng)資源（傳統(tǒng)知識和遺傳資源的合稱）提供法律依據(jù)，將非法“海盜”行為“洗白”。于是，發(fā)展中國家開始尋找對抗西方國家霸權(quán)掠奪式行為的正當(dāng)法律依據(jù)，國際人權(quán)法成為抗衡西方“TRIPS”協(xié)議的“制度武器”。“TRIPS”協(xié)議與國際人權(quán)法在健康權(quán)、生存權(quán)、發(fā)展權(quán)等基本人權(quán)保護問題上存在根本對立。面對沖突，國際條約所體現(xiàn)的主張大多一致，即基本人權(quán)是更值得保護的利益，應(yīng)予優(yōu)先實現(xiàn)。例如，2000年聯(lián)合國人權(quán)促進保護小組委員會在其通過的《知識產(chǎn)權(quán)與人權(quán)問題》決議中提醒各國政府“人權(quán)義務(wù)優(yōu)先于經(jīng)濟政策和協(xié)議”[3](P367)?！渡锒鄻有怨s》在第16條第5款中具體規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)制度及政策的實施不得違反《生物多樣性公約》的人權(quán)保護目標。上述種種規(guī)定，都明確了人權(quán)保護具有優(yōu)先性和優(yōu)位性，這為民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥實現(xiàn)國際人權(quán)法保護創(chuàng)造了條件。但問題在于，國際人權(quán)公約帶有“軟法”性質(zhì)，多宣示性、柔性條款，不具備強制性法效力，這使其難以與精致的，嚴謹?shù)摹癟RIPS”協(xié)議的規(guī)則相抗衡，往往在“斗爭中”處于劣勢位置。

由此，筆者建議對現(xiàn)有國際人權(quán)制度予以調(diào)整或者變革，增加詳細的，具有強行性的保障措施和執(zhí)行規(guī)則，從而改變其“軟法”的屬性：其一，運用現(xiàn)有法學(xué)理論，對現(xiàn)有的國際人權(quán)條約內(nèi)容進行具體化與實質(zhì)化，使其更具實效性、可操作性和執(zhí)行性，并對其中存在模糊性語義或者存在歧義的詞匯內(nèi)容進行修正、解釋與明確，以便于條約能夠獲得充分的實施。其二，明確侵權(quán)行為的邊界范圍及其法律責(zé)任。通過明確侵犯民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥權(quán)利主體基本人權(quán)的行為形式與內(nèi)容，從而反向厘定合法獲取、利用、開發(fā)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥資源的行為邊界。同時，在國際人權(quán)條約中，應(yīng)當(dāng)規(guī)定侵犯民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥或者傳統(tǒng)知識權(quán)利人基本人權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的具體法律后果。其三，對國際人權(quán)條約中具體規(guī)則的用語表達進行調(diào)整和規(guī)范，改變原有的“鼓勵、支持、承認”等柔性及非強制性用語表述，取而代之的是“應(yīng)當(dāng)、禁止、保證”等帶有剛性及強制性措辭。其四，加入制裁性、保障性措施內(nèi)容。確保民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥等傳統(tǒng)知識的權(quán)利人在其基本人權(quán)遭受侵害或者面臨風(fēng)險時，能夠及時獲得法律等方面的救濟與幫助，而侵害人也應(yīng)當(dāng)受到公約的制裁。其五，賦予聯(lián)合國人權(quán)機構(gòu)以條約強制執(zhí)行權(quán)。國際人權(quán)公約的實效性發(fā)揮取決于規(guī)則能夠得到有效實施，條約規(guī)定的制裁性條款能夠得到執(zhí)行。眾所周知，侵犯民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥權(quán)利人基本人權(quán)的主體是政治、經(jīng)濟乃至軍事實力雄厚的歐美發(fā)達國家（以跨國生物醫(yī)藥公司為代表），如果不賦予具有中立功能的聯(lián)合國人權(quán)機構(gòu)以強制執(zhí)行權(quán)，針對歐美發(fā)達國家侵犯基本人權(quán)的指控或者制裁在很大程度上會陷入落空的境地。當(dāng)然，這一措施因涉及到一國的司法主權(quán)，需要國際人權(quán)公約的各締約國進行商議，以求能夠達成補充性協(xié)議，作為對現(xiàn)行國際人權(quán)條約的實質(zhì)性修正。而補充協(xié)議的通過需獲得參會締約國總數(shù)的三分之二以上多數(shù)贊成票。

四、結(jié)語

針對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥這一特殊客體，不能僅一味強調(diào)其私權(quán)特性，而忽視公法保護所存在的特殊優(yōu)勢。無論是在知識產(chǎn)權(quán)法律體系下構(gòu)建“民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥財產(chǎn)法”私法保護模式抑或在“非遺法”制度體系下制定一部公法性規(guī)范都有其各自優(yōu)勢，忽略任何一種保護模式，都會帶來一種不完美的缺憾，都會造成民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥法律保護的缺位。民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識產(chǎn)權(quán)特別法（私法）保護模式并不排斥民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥公法保護模式，兩者之間可謂相互補充，涇渭分明，也不存在適用法律混亂或者法律規(guī)范相互沖突的情況。因此，構(gòu)建民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥公私法二元保護模式應(yīng)該成為當(dāng)前實現(xiàn)民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥全面保護的應(yīng)然理論選擇。與此同時，針對民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥所具有的人權(quán)意義和人格價值，給予其國際人權(quán)法的關(guān)照，對目前民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥所遇之難題的化解，尤有裨益。但國際人權(quán)制度的“軟法”屬性削弱了民族傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護的成效，甚至阻礙了制度價值和功能的實現(xiàn)。這需要對國際人權(quán)規(guī)則予以變革，即通過增加強行性規(guī)范，明確行為的邊界以及法律責(zé)任，賦予國際人權(quán)組織以強制執(zhí)行權(quán)等措施，改變其“軟法”屬性。