收買婦女、兒童犯罪中的罪名適用疑難問題研究

徐 穎

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

近年來，我國拐賣兒童犯罪處于高發(fā)階段，既嚴(yán)重侵犯了被拐賣者的人身自由權(quán)利，又由此引發(fā)了一系列社會問題，導(dǎo)致許多家庭骨肉分離，妻離子散，痛不欲生，社會危害性十分嚴(yán)重，為廣大民眾深惡痛絕，甚至引發(fā)民眾對人販子一律判處死刑的強(qiáng)勁呼聲。[注]參見劉強(qiáng)：《“拐賣兒童應(yīng)判死刑”網(wǎng)絡(luò)事件的冷思考》，載《社會觀察》2015年第9期。一般而言，沒有收買就沒有拐賣，作為拐賣行為的對合行為，收買行為在客觀上極大地助長了拐賣犯罪的發(fā)生，是拐賣兒童犯罪屢打不絕的重要原因。然而，長期以來，刑法對收買兒童的犯罪似乎過分寬容，突出表現(xiàn)在對收買被拐賣兒童的買主很少追究刑事責(zé)任，[注]參見趙俊甫、孟慶甜：《關(guān)于修改刑法“收買被拐賣婦女兒童”犯罪相關(guān)條款的思考》，載《公安研究》2014年第2期。這種現(xiàn)狀，既與刑法對收買兒童犯罪規(guī)定的處罰過輕有關(guān)，[注]在2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效實施之前，根據(jù)《刑法》第241條第6款的規(guī)定，收買被拐賣的兒童，對被拐買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進(jìn)行解救的，“可以不追究刑事責(zé)任”。為了回應(yīng)民眾要求嚴(yán)懲拐賣收買兒童犯罪的呼聲，加強(qiáng)對拐賣收買兒童犯罪的打擊力度，《刑法修正案(九)》第15條才將“可以不追究刑事責(zé)任”修改為“可以從輕處罰?！睆亩?，對于收買被拐賣的兒童的犯罪行為，應(yīng)一律定罪量刑。也與刑法理論對本罪的研究過分薄弱有關(guān)。為了響應(yīng)《刑法修正案(九)》對收買被拐賣的兒童罪加大打擊力度的需要，本文擬就收買被拐賣的兒童罪的若干問題展開探討，以求批評指正。

一、為收買而教唆他人拐賣兒童

甲得知乙多年前從事過拐賣婦女、兒童生意，便委托乙?guī)推淞粢庥袩o合適兒童，乙遂將某兒童誘騙回村，作價五萬賣給甲。此例中，乙本無拐賣兒童的故意，因甲之委托而產(chǎn)生犯意并實施拐賣兒童行為，應(yīng)成立拐賣兒童罪，對此爭議不大。爭議較大的是，對甲應(yīng)當(dāng)如何定罪？

對于這種為了收買而教唆他人拐賣并予以收買的行為應(yīng)當(dāng)如何定罪，理論上存在兩個立場：(1)“數(shù)罪并罰說”。該說的支持者認(rèn)為，教唆、幫助他人拐賣兒童與收買兒童的行為是兩種不同性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不同的法律評價。教唆、幫助他人拐賣兒童的行為人無論出于何種動機(jī)，即無論行為人是否為了自己收買，都構(gòu)成拐賣兒童罪。既然如此，它就不能包含收買兒童的行為，故應(yīng)認(rèn)定成立兩罪。教唆、幫助他人拐賣兒童的行為與收買該他人拐賣兒童的行為之間，并不存在類型性的牽連關(guān)系。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第803頁。(2)“牽連關(guān)系說”。該說內(nèi)部存在紛爭，一種觀點認(rèn)為教唆或幫助他人拐賣兒童的行為與收買該被拐賣的兒童行為之間存在方法與目的的牽連關(guān)系，收買行為是目的行為，“行為人出于一個犯罪目的，即收買目的而實施這兩個行為，顯然屬于類型性的牽連關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處?！盵注]參見姚兵：《收買被拐賣兒童罪若干問題探討》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。按照拐賣兒童罪論處；另一種觀點，認(rèn)為盡管兩個行為存在牽連關(guān)系即方法行為與目的行為或原因行為與結(jié)果行為，但并不一定適用拐賣兒童罪，但是在少數(shù)情況下，也可能出現(xiàn)收買行為的處罰應(yīng)當(dāng)更重的情況，因此應(yīng)以收買被拐賣的兒童罪論處。[注]參見李會彬、董濤：《收買被拐賣的婦女、兒童罪若干疑難問題探析》，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2013年第5期。

筆者認(rèn)為，上述觀點存在商榷之處。拐賣兒童與收買兒童、販賣毒品與購買毒品、行賄與受賄、賭博、重婚等行為一樣，都是日常生活中比較常見的對合行為，對于這種互以對方行為的存在為必要的犯罪行為，應(yīng)當(dāng)適用對向犯理論來解決，共犯理論很自然地被排除。對向犯是共同犯罪的一個下屬概念，但也正因如此，共犯理論是一般理論，而對向犯理論是特別理論，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，在理論工具選擇上優(yōu)先適用對向犯理論。例如，科員甲為了升遷而向局長乙行賄五萬元，乙笑納并允諾伺機(jī)幫忙。從共犯角度來看，甲促使乙產(chǎn)生受賄故意，無疑應(yīng)屬乙受賄行為的教唆犯，但是，無論在理論上還是司法實踐中，都毫無爭議地認(rèn)為甲僅構(gòu)成行賄罪，既不構(gòu)成受賄罪的教唆犯更無需數(shù)罪并罰，更不會認(rèn)定其構(gòu)成受賄罪，對向犯理論很自然地限制了共犯理論的適用。至于認(rèn)為對合行為之間存在手段與目的、方法與結(jié)果牽連關(guān)系的見解，則是對對向犯理論以及對牽連犯的誤解，沒有人會認(rèn)為行賄行為與受賄行為之間存在牽連關(guān)系。因此，對這種起因于存在論上和立法中的對向犯問題，必須適用對向犯理論來解決，不能適用共犯理論或牽連犯理論，故而，“數(shù)罪并罰說”認(rèn)為教唆、幫助他人拐賣兒童的行為構(gòu)成拐賣兒童罪是不正確的，“牽連關(guān)系說”認(rèn)為教唆、幫助者與被教唆、幫助者之間屬于牽連犯也是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

以下進(jìn)一步論證，對于拐賣與收買這兩種明顯具有對合性質(zhì)的行為，必須適用對向犯理論來處理，而不能適用刑法總則關(guān)于教唆犯和幫助犯的規(guī)定。

首先，從共犯分類來講，對于對向犯不宜適用刑法總則中的共犯規(guī)定，因為刑法分則已就對向犯中可罰者的行為作了規(guī)定。一般認(rèn)為，共犯有最廣義、廣義與狹義之分，最廣義的共犯包括任意共犯和必要共犯。廣義的共犯包括共同正犯、教唆犯和幫助犯，是刑法總則對任意共犯的一種分類。狹義的共犯是指教唆犯和幫助犯。任意共犯是指構(gòu)成要件預(yù)定一個人能夠單獨實施的犯罪而由復(fù)數(shù)人共同實施，故各行為人在共同犯罪中的分工或作用必然有所不同，有必要在總則中進(jìn)行規(guī)定。而必要共犯是指構(gòu)成要件預(yù)定必須由復(fù)數(shù)人的行為才能完成的犯罪，可分為聚合犯與對向犯，聚合犯在構(gòu)成要件上預(yù)定了具有同一目標(biāo)的復(fù)數(shù)人的共同行為，對向犯在構(gòu)成要件上預(yù)定了復(fù)數(shù)人的相互對向性行為，兩者都由刑法分則進(jìn)行規(guī)定，原則上不再適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。[注]參見[日]大谷實：《刑法講義總論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第358-360頁?！氨匾墓卜改吮居诜缸镏再|(zhì)而生，法律對于此等犯罪之加功者應(yīng)如何處罰，亦即應(yīng)如何共擔(dān)刑責(zé)，均依其種類性質(zhì)分別加以明定，其未明定加以處罰者，必要的共犯即不成立，故實際上毋庸適用一般共犯之原則，即不認(rèn)之為共犯亦可?！盵注]參見韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第196-197頁。其中，所謂對向犯，是指構(gòu)成要件必須由復(fù)數(shù)人在對立的意思支配下實施對向性行為才能完成的犯罪，如賄賂犯罪、重婚罪等。

其次，從共同犯罪的成立要件來講，對向犯不屬于共同犯罪，雙方互不構(gòu)成對方的共同實行犯，因為雙方缺乏共犯意義上的犯意聯(lián)絡(luò)。正如我國臺灣地區(qū)眾多裁判所言，“行為者各有其目的，各就其行為負(fù)責(zé)，彼此間無所謂犯意之聯(lián)絡(luò)，……若對向之二個以上行為，法律上均有處罰之明文，當(dāng)亦無適用‘刑法’第28條共同正犯之余地?！盵注]我國臺灣地區(qū)“最高法院”裁判，93年臺上字第2541號，91年臺上字第6756號，91年臺上字第3929號，90年臺上字第604號，81年臺非字第233號；等等。我國大陸學(xué)者亦認(rèn)為，“所謂的‘對向性共同犯罪’或曰對合犯、對行犯并不能作為必要共同犯罪的一種?！苜V與行賄在大多數(shù)情況下是存在對合性的，但受賄與行賄行為在主觀故意和客觀行為方面均有本質(zhì)的區(qū)別，罪名也各自獨立，根本談不上共同犯罪?！盵注]參見高銘暄：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第334-335頁?？梢?，由于對向犯雙方的目標(biāo)相反、意思對立，他們之間的犯意溝通與通常所謂犯意聯(lián)絡(luò)在本質(zhì)上是不同的，故通說認(rèn)為對向犯雙方并不構(gòu)成共同犯罪。既然雙方不構(gòu)成共同犯罪，自然無須考慮一方是否構(gòu)成對方的共犯的問題。

再次，對向犯理論中爭議最大的問題是，在法律只規(guī)定處罰對向犯的一方時，對于法律沒有規(guī)定處罰的另一方，能否以對方的教唆犯或者幫助犯論處？例如，如果刑法中沒有設(shè)立收買被拐賣的兒童罪，對于收買者能否以拐賣兒童罪的狹義共犯論處？對此主要有如下幾種觀點：(1)立法者意思說。認(rèn)為在具有對向性質(zhì)的A、B兩行為中，如果法律只將A行為規(guī)定為犯罪，而對當(dāng)然可以預(yù)想到的B行為未設(shè)置處罰規(guī)定，表明立法者認(rèn)為B行為并不可罰，如果以A行為的教唆或幫助來處罰B行為，將違反立法意圖。但是，由于一方不可罰的根據(jù)在于其對向性參與行為的定型性、通常性，因而當(dāng)其參與行為超過通常程度時，便可認(rèn)定成立共犯，例如，甲教唆乙實施必要性參與行為時，甲應(yīng)構(gòu)成乙的共犯。[注]參見杜文俊：《論片面對向犯的出罪路徑》，載《政治與法律》2009年第12期。(2)實質(zhì)說。認(rèn)為如果從實質(zhì)上看，對一方的參與行為不予處罰的依據(jù)在于他是被害人或者他因欠缺期待可能性等原因而欠缺責(zé)任，則即使是他使另一方產(chǎn)生了犯意，也不可罰，但如果不具有上述理由，則應(yīng)處罰。(3)折衷說。認(rèn)為立法者意思說的不足在于，一是該說所謂不可罰的必要性參與行為的界限不明確，界定參與行為是否超出了不可罰的通常性或定型性的標(biāo)準(zhǔn)也非常模糊；二是該說的基本思想不連貫，無法說明為什么參與行為超出了通常性或定型性即變成可罰的教唆行為。而實質(zhì)說的理論基礎(chǔ)也不一定穩(wěn)固，因為對于參與者是否屬于被害人，是否不具有期待可能性，不同的人可能有不同的判斷；而某些對向性參與行為，即使實質(zhì)上具有當(dāng)罰性，立法者也可能將其排除在處罰范圍之外。故應(yīng)采取實質(zhì)說和立法者意思說相結(jié)合的折衷說。[注]參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第309-313頁。(4)不可罰說。認(rèn)為既然法律只規(guī)定處罰對向犯的一方，當(dāng)然是預(yù)定了另一方的行為不可罰，因此不能把另一方按教唆犯來處罰。例如，在販賣猥褻文書罪中，即使購買者積極地執(zhí)拗地教唆販賣者賣給自己，也是設(shè)置該罪時當(dāng)然能夠預(yù)想到的行為，應(yīng)該解釋為不可罰。[注]參見[日]野村稔：《刑法總論》，全理其、何力譯，法律出版社2001年版，第381-382頁。本文贊成不可罰說。因為立法者在將一方的行為規(guī)定為犯罪時，當(dāng)然能夠預(yù)想到另一方的行為，即使是教唆或起重要作用的幫助，應(yīng)當(dāng)也在立法者的預(yù)想范圍之內(nèi)，不存在超出立法者預(yù)想的定型性或通常性的問題。既然連直接侵害法益的對向性參與行為都不被處罰，則間接侵害法益的教唆或幫助行為就更不可罰了。此外，在這種對向性參與行為當(dāng)中，即使是一方積極地執(zhí)拗地促使另一方產(chǎn)生犯意，能否稱之為教唆，嚴(yán)格說來也不無疑問，畢竟雙方的犯罪意思是完全對立的，而完全對立的犯罪意圖不可能在同一個人的頭腦中同時并存。例如，在吸毒者積極地唆使販毒者將毒品賣給自己的場合，吸毒者的意圖是購買而非販賣，其頭腦中不可能同時存在購買和販賣兩種意圖，沒有自己販賣或者教唆他人販賣給其他人的意思，這與通常情況下教唆犯的犯意不同。在教唆他人拐賣兒童賣給自己的案件中，行為人事實上只有一個目的，即收買目的，不可能同時具有出賣目的，主張牽連犯說者亦認(rèn)為行為人主觀上只具有收買目的。[注]參見謝錫美：《淺析收買被拐賣的兒童罪中的幾個問題》，載《福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報——社會公共安全研究》2001年第6期。顯然，教唆他人拐賣兒童賣給自己的主觀惡性與教唆他人拐賣兒童出賣給其他人的主觀惡性是不同的。既然對于法律沒有規(guī)定應(yīng)予處罰的對向犯一方，不能以對方的教唆犯或幫助犯論處，則在法律分別為各方設(shè)立罪名的情況下，對于各方自然應(yīng)當(dāng)分別定罪，不能為了從重處罰而以重罪的共犯論處，例如，不能為了嚴(yán)懲行賄者而將其按受賄罪的共犯論處，不能為了嚴(yán)懲收買兒童者而將其按拐賣兒童罪的共犯論處。

最后，就為了收買而誘使他人拐賣兒童賣給自己的案件而言，主觀上，行為人有且只有收買被拐賣的兒童一種目的，其主觀惡性與通常的教唆他人拐賣兒童以出賣不可等同，已如前述；客觀上，行為人實際上只實施了收買一個行為，至于拐賣行為的罪責(zé)，應(yīng)當(dāng)由拐賣者自己承擔(dān)；客體方面，行為人只一次侵害了同一被害人的同一法益，并未重復(fù)侵害不同被害人的不同法益，從法益保護(hù)角度來講，不應(yīng)認(rèn)為其同時觸犯了不同罪名。

綜上，由于對向犯屬于必要共犯而不屬于任意共犯，對于對向犯不宜適用刑法總則關(guān)于任意共犯的規(guī)定，只能適用刑法分則為各必要性參與者分別所作的規(guī)定，因此對拐賣兒童與收買被拐賣的兒童這兩種對合行為，不能適用刑法總則關(guān)于教唆犯和幫助犯的規(guī)定，認(rèn)為收買者構(gòu)成拐賣者的教唆犯或者幫助犯是不恰當(dāng)?shù)?，對為了收買兒童而教唆他人拐賣兒童賣給自己的行為，只能認(rèn)定為收買被拐賣的兒童罪。

二、年齡對出賣行為的影響

(一)收買時男童未滿14周歲，但出賣時已滿14周歲

《刑法》第241條第5款規(guī)定：“收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的，依照本法第240條的規(guī)定定罪處罰?！比绻召I時和出賣時兒童的年齡沒有發(fā)生變化，這樣規(guī)定似乎問題不大，但是，此款規(guī)定似乎遺漏了一個重要問題，即，如果被收買并出賣的是男性，而該男性在收買時未滿14周歲，但是在出賣時已滿14周歲，應(yīng)當(dāng)如何定罪？因為我國刑法對婦女、男子與兒童的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是年齡是否已滿14周歲，凡是未滿14周歲的，無論男女一律視為兒童；凡是已滿14周歲的女性，無論是否未婚一律視為婦女；凡是已滿14周歲的男性，一律視為男子，不再視為兒童，而在我國目前刑法中，拐賣男子的行為不構(gòu)成犯罪(至于拐賣過程中的非法拘禁、毆打、傷害等行為構(gòu)成相應(yīng)犯罪的，另當(dāng)別論)，只有拐賣婦女、兒童的行為才構(gòu)成犯罪。

如果行為人在收買時不具有(或者未查明具有)出賣目的，而是出于收養(yǎng)、強(qiáng)迫兒童替其乞討、奴役等目的，之后才產(chǎn)生出賣目的的，應(yīng)當(dāng)如何定罪？對此理論上存在兩種論述路徑。

第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處，因為《刑法》第241條第5款屬于轉(zhuǎn)化犯規(guī)定，一則“拐賣”的內(nèi)涵可包含“收買”，二則不宜以收買被拐賣的兒童罪與拐賣兒童罪數(shù)罪并罰，三則有利于堵塞無法查證收買時具有出賣目的的漏洞。[注]參見李會彬、董濤：《收買被拐賣的婦女、兒童罪若干疑難問題探析》，載《鐵道警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2013年第5期。相同觀點認(rèn)為，行為人在收買被拐賣的兒童時并無(不能證明有)出賣目的，已構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪，在收買之后又產(chǎn)生出賣目的而將被收買者出賣，又符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，但刑法規(guī)定只按拐賣兒童罪定罪處罰，是一種典型的轉(zhuǎn)化犯規(guī)定。[注]參見姚兵：《收買被拐賣兒童罪若干問題探討》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2009年第3期。此時，在基礎(chǔ)行為的基礎(chǔ)上，由于主客觀方面表現(xiàn)的變化而使整個行為的罪質(zhì)轉(zhuǎn)化成完全符合另一犯罪的犯罪構(gòu)成的轉(zhuǎn)化犯，理應(yīng)按拐賣兒童罪定罪處罰。[注]參見龍洋：《論轉(zhuǎn)化犯立法的理論根據(jù)》，載《法律科學(xué)》2009年第4期。

另一種觀點也認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以拐賣兒童罪論處，但論述理由與前一觀點不同。因為《刑法》第241條第5款規(guī)定屬于法律擬制，如果將此款視為注意規(guī)定，則收買行為構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪，出賣行為構(gòu)成拐賣兒童罪，理應(yīng)數(shù)罪并罰，但此款明文規(guī)定為只以拐賣兒童罪一罪論處，說明它是法律擬制。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第802頁。

該兩種觀點在結(jié)論上相同的，但只適用于出賣時男童仍未滿14周歲的情形，而不能適用于出賣時男童已經(jīng)年滿14周歲的情形。

前述觀點的論證前提暗含了被收買的對象是未滿14周歲的男童，但被出賣的男童可能已滿14周歲，而這不符合該論點的前提，其結(jié)論也當(dāng)然不能被套用。在此種情況下，由于行為人在收買男童時并不具有出賣目的，不能構(gòu)成拐賣兒童罪，由于單純地出賣年滿14周歲的男子不構(gòu)成犯罪，因此，當(dāng)行為人收買不滿14周歲的男童待其年滿14周歲后將其賣出的行為不符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件，理論上只評價其收買行為即只定為收買被拐賣的兒童罪。

前述兩種觀點中認(rèn)為《刑法》第241條第5款屬于法律擬制或轉(zhuǎn)化犯，在此一邏輯下，能否將僅構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪的行為和不構(gòu)成犯罪的出賣男子行為，“整合”擬制或轉(zhuǎn)化為拐賣兒童罪？筆者認(rèn)為，無論將此款看成法律擬制或轉(zhuǎn)化犯的理由能否成立，都無法將此款適用于出賣時男童已經(jīng)年滿14周歲的情形，因為這種情形不具有被轉(zhuǎn)化或擬制的實質(zhì)理由，不能被理解為轉(zhuǎn)化犯或法律擬制。因為依現(xiàn)行刑法，出賣年滿14周歲的男性不構(gòu)成犯罪，其社會危險性在刑法評價上是“輕微的”，不可能因為這種不構(gòu)成任何犯罪的行為而使收買被拐賣的兒童罪轉(zhuǎn)化或擬制成拐賣兒童罪。

所謂法律擬制，是指對那些本來并不符合某一犯罪的構(gòu)成要件的行為，規(guī)定為要按某一犯罪論處。[注]參見尤金亮：《法律擬制的價值探析——以刑法規(guī)范為視角》，載《江淮論壇》2010年第6期。典型例子是《刑法》第267條第2款關(guān)于“攜帶兇器搶奪”要“以搶劫罪論處”的規(guī)定，以及《刑法》第289條關(guān)于對聚眾“打砸搶”而毀壞財物的首要分子要以搶劫罪論處的規(guī)定。法律擬制的特點是，盡管立法者明知T2與Tl在事實上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予與Tl相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個事例，對T2適用T1的法律規(guī)定。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第588頁。盡管法律擬制起源于古羅馬時代，具有悠久的歷史，但是在我國刑法中，法律擬制天然地存在如下缺陷：(1)在沒有相應(yīng)犯罪故意的情況下認(rèn)定為某種故意犯罪，違背主客觀相統(tǒng)一原則和責(zé)任主義，幾近于客觀歸罪和結(jié)果責(zé)任。例如《刑法》第289條中將故意或過失毀壞公私財物的行為擬制成搶劫罪，《刑法》第267條第2款將攜帶兇器搶奪的行為擬制成搶劫罪等。(2)在不完全符合相應(yīng)犯罪構(gòu)成要件的情況下強(qiáng)行定罪，又違背犯罪構(gòu)成要件理論和罪刑法定原則。因此，如果不是因為刑法的明確而無歧義的規(guī)定，不宜認(rèn)為可以將此罪擬制成彼罪、非罪擬制為有罪。

所謂轉(zhuǎn)化犯，學(xué)界通說認(rèn)為，是指實施某一較輕的故意犯罪, 在一定條件下轉(zhuǎn)化為另一較重的故意犯罪，并且法律規(guī)定以較重的犯罪定罪量刑的情況。轉(zhuǎn)化犯具有以下特征：存在兩個罪質(zhì)不同的故意犯罪，表現(xiàn)為一個故意犯罪向另一個故意犯罪的轉(zhuǎn)化；轉(zhuǎn)化犯中兩個不同罪質(zhì)的犯罪行為在構(gòu)成要件要素上具有重合性和延展性，重罪的要素可包含輕罪的要素；由于出現(xiàn)某種情節(jié)而使行為性質(zhì)發(fā)生變化，從某一較輕犯罪轉(zhuǎn)向另一較重犯罪；犯罪的轉(zhuǎn)化必須由法律明確規(guī)定，否則將違背罪刑法定原則。[注]參見利子平、詹紅星：《“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑》，載《法學(xué)》2006年第5期。顯然，結(jié)合上述概念和特征，將收買時未滿14周歲的男童待其年滿14周歲后買賣出的行為，不存在轉(zhuǎn)化為拐賣兒童罪的正當(dāng)化理由。

綜上，對于收買時男童未滿14周歲，但出賣時男童已滿14周歲的行為，僅對其收買行為進(jìn)行評價，即只構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪，而不能適用《刑法》第241條第5款的規(guī)定認(rèn)定為拐賣兒童罪。

(二)收買時女童未滿14周歲，但出賣時已滿14周歲

由于拐賣婦女、兒童罪是選擇性罪名，應(yīng)當(dāng)根據(jù)拐買的對象不同來確定不同的罪名，即，僅拐賣婦女的，定拐賣婦女罪；僅拐賣兒童的，定拐賣兒童罪；既拐賣婦女，又拐賣兒童的，定拐賣婦女、兒童罪，仍屬于一罪，無需數(shù)罪并罰。由于收買時和拐賣時可能間隔很長時期，可能存在一個女童成長為婦女的過程，如果行為人在收買女童時并不具有出賣目的，女童也未滿14周歲，但之后產(chǎn)生出賣目的，并且出賣時女孩已滿14周歲的，應(yīng)構(gòu)成拐賣婦女罪？拐賣兒童罪？還是拐賣婦女、兒童罪？

應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，如果行為人在收買女童時即具有出賣目的，即使此時的出賣目的的對象是女童，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為拐賣婦女罪。因為在出賣時，兒童已經(jīng)變成了年滿14周歲的婦女，自然地，行為人主觀上也具有并且只能具有出賣婦女的目的，而不可能再具有出賣兒童的目的；而由于行為人的行為自始至終只侵犯同一行為對象的同一法益，不宜認(rèn)為行為人在收買兒童時成立拐賣兒童罪，在出賣婦女時成立拐賣婦女罪，最終根據(jù)選擇性罪名理論認(rèn)定其成立拐賣婦女、兒童罪。這與拐賣婦女、兒童罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)并不矛盾。根據(jù)通說，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童之一的行為，只要這六種行為之一實施完畢，就構(gòu)成犯罪既遂。[注]參見張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，第799頁。顯然，通說的這一標(biāo)準(zhǔn)只適用于六種行為的對象不是同一被害人的情況，如果針對同一被害人，則一個行為人就應(yīng)當(dāng)只有一種既遂標(biāo)準(zhǔn)，即，應(yīng)以其最后行為實施完畢作為既遂標(biāo)準(zhǔn)，之前實施的行為相當(dāng)于犯罪發(fā)展過程中的行為，不能單獨認(rèn)定其既未遂，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，收買兒童的行為完成時已經(jīng)構(gòu)成拐賣兒童罪的既遂，之后出賣婦女的行為又構(gòu)成拐賣婦女罪的既遂。

收買女童時不具有出賣目的，而在收買之后才產(chǎn)生出賣目的的情形中，問題更加復(fù)雜。因為在實施收買行為時尚不涉及構(gòu)成拐賣婦女、兒童罪的問題，僅單純成立收買被拐賣的兒童罪，但是，在出賣時卻涉及是成立拐賣兒童罪、拐賣婦女罪還是拐賣婦女、兒童罪的問題，以及應(yīng)否與之前成立的收買被拐賣的兒童罪數(shù)罪并罰的問題。此種情形下，如果出賣時被出賣者已滿14周歲，則行為人成立收買被拐賣的兒童罪與拐賣婦女罪，由于只有一個行為對象，行為自始至終只侵害同一行為對象的同一法益，不能認(rèn)定為兩罪予以數(shù)罪并罰，而應(yīng)適用《刑法》第241條第5款的規(guī)定，以拐賣婦女罪定罪量刑；如果出賣時被出賣者仍未滿14周歲，則行為人成立收買被拐賣的兒童罪與拐賣兒童罪，由于這種情形的社會危害性比以出賣為目的先收買再賣出的行為要低，并且行為自始至終只侵害同一行為對象的同一法益，也沒有必要數(shù)罪并罰，因此也應(yīng)適用《刑法》第241條第5款的規(guī)定，以拐賣兒童罪定罪量刑。

總之，在出賣對象是女性的情況下，由于刑法規(guī)范中明確了兩個年齡主體“女童”“婦女”，所以無論是將《刑法》第241條第5款理解為法律擬制還是將其理解為轉(zhuǎn)化犯或吸收犯，在定罪上只是選擇性罪名的差異而不存在實質(zhì)性區(qū)分。此時，被害人的年齡對行為人行為的社會危害性和刑事責(zé)任沒有顯著影響，無論以哪一犯罪對行為人定罪量刑，都能達(dá)到罪刑均衡，因而可結(jié)合案情以拐賣婦女罪或拐賣兒童罪一罪論處，屬于比較典型的包括的一罪情形。

三、對象錯誤對定罪的影響

甲為傳宗接代從人販子手中買進(jìn)一男童，一個月之后，得知男童在收買時早已年滿14周歲，只是由于發(fā)育不良而形同未滿14周歲的孩子。此例中，如果甲在收買時對男童的真實年齡無所謂，則其不構(gòu)成收買被拐賣的兒童罪，因為他主觀上對于是否收買到未滿14周歲的男童持放任的間接故意態(tài)度，最終是否構(gòu)成犯罪，要看最終結(jié)果如何，由于其最終收買到的是已滿14周歲的男童，故不構(gòu)成收買兒童罪；如果甲在收買時只想收買未滿14周歲的男童，只是由于上當(dāng)受騙而購買到一超齡男子，則對甲應(yīng)認(rèn)定為收買被拐賣的兒童罪的未遂，不能認(rèn)為甲不構(gòu)成犯罪，因為他主觀上具有收買被拐賣的兒童的犯罪故意，客觀上也在此犯罪故意支配下實施了收買行為，只是由于意志以外的原因而未得逞，符合未遂犯的構(gòu)成特征。

接上例，如果甲本想收買一女童做性奴，買進(jìn)之后，得知該女子在被收買時已滿14周歲，對甲應(yīng)當(dāng)如何定罪？對此可能有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為，甲成立收買被拐賣的兒童罪的未遂犯，因為他本想收買被拐賣的女童，著手實行犯罪之后，由于意志以外的原因而未得逞。之所以不構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪，是因為甲主觀上不具有收買被拐賣的婦女罪的犯罪故意，這是對象認(rèn)識錯誤中具體符合說的觀點。另一種觀點則認(rèn)為，甲成立收買被拐賣的婦女罪的既遂犯，因為婦女和兒童都是收買被拐賣的婦女、兒童罪的犯罪對象，對這種同一犯罪構(gòu)成要件內(nèi)部具體要素的認(rèn)識錯誤，不影響對行為人犯罪既未遂的認(rèn)定。況且，此時犯罪對象是同一個被害人，既然想收買而且已經(jīng)收買，自然不宜認(rèn)定為未遂犯，這是對象認(rèn)識錯誤中的法定符合說的觀點。相比較而言，第二種觀點更合理一些，因為行為人主觀上具有收買被拐賣的女性的故意，客觀上實施了收買被拐賣的女性的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成收買被拐賣婦女的罪(既遂)。雖然在現(xiàn)行刑法中，婦女和兒童是兩種不同的犯罪對象，但實際上，由于被害人的年齡對行為人行為的社會危害性和刑事責(zé)任程度沒有顯著影響，并且行為人自始至終侵害的是同一被害人的同一法益，所以對這種選擇性罪名中不同犯罪對象的認(rèn)識錯誤，對行為的既未遂應(yīng)當(dāng)沒有影響。

四、余論：“恢復(fù)”拐賣人口罪

現(xiàn)行刑法條文對拐賣人口的對象作了限制性規(guī)定，14周歲以上的男性無法成為本罪的犯罪對象，在規(guī)范評價上存在一些難以彌補(bǔ)的理論缺陷，也違背刑法面前人人平等的原則。事實上，早在1979年刑法典中對販賣人口行為的懲罰并未限制對象，其最初的罪名是“拐賣人口罪”，該罪名的罪狀即第141條規(guī)定，“拐賣人口的，處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑?！备鶕?jù)此條規(guī)定，無論是婦女、兒童還是年滿14周歲的男性，都是拐賣人口罪的犯罪對象，刑法對被拐賣的人口是一視同仁地保護(hù)的，根據(jù)該法也不會產(chǎn)生選擇性罪名的適用難題。但為應(yīng)對社會現(xiàn)實的犯罪狀況，立法機(jī)關(guān)對該罪名作出了修訂，14歲以上的男性被排除。當(dāng)社會上大多數(shù)拐賣人口犯罪的對象集中表現(xiàn)為婦女、兒童時，人們認(rèn)識到打擊拐賣婦女、兒童犯罪比打擊其他拐賣人口犯罪更為重要,為了突出體現(xiàn)這一精神,刑事法律中就出現(xiàn)了拐賣婦女、兒童罪。[注]參見劉憲權(quán)：《論我國懲治拐賣人口犯罪的刑法完善》，載《法學(xué)》2003年第5期。

但這一修訂并不符合立法原意、也違背追求平等的一般精神，事實上取消了對年滿14周歲的男性的保護(hù)，不能不說是修法的大倒退。而2007年“黑磚窯事件”被揭露的，表明年滿14周歲的男性販賣至國外做奴隸，拐賣至黑煤窯、黑磚窯做苦工的例子屢見不鮮，也印證著即便是成年男性也可能成為被拐賣的對象。今后再修法時，有必要將拐賣婦女、兒童罪恢復(fù)到“原初狀態(tài)”，即更定為拐賣人口罪，將男性納入本罪的保護(hù)犯罪。拐賣年滿14周歲的男性的行為，也具有嚴(yán)重的社會危害性，沒有理由不作為犯罪處理。