在價(jià)值理想與客觀認(rèn)知之間：法律明確性原則的理論空間

裴洪輝

(中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

引言

立法者制定法律在用語上必須明白、清楚，易于一般民眾了解，從而有利于安排生活、便于上下遵守，進(jìn)而形成秩序，法律的此種明確性要求似乎是一種自然之理，同時(shí)也符合一般人的常識(shí)認(rèn)知。[注]參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第75-77頁。此處富勒使用的概念為“the clarity of laws”，英語世界關(guān)于此原則的另一種用法是“the principle of unambiguous law”，而在德語以“Bestimmheitsgebot”來表達(dá)表示法律的明確性要求，它不僅是一項(xiàng)進(jìn)行違憲審查時(shí)需要遵守的憲法原則，同時(shí)在刑法、民法等部門法中也多有體現(xiàn)。從刑法的罪刑法定原則中派生出來，并在德日法律理論中取得憲法性地位。參見[德]克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法中的法律明確性原則》，黃笑巖譯，載梁根林、[德]埃里克·希爾根多夫主編：《中德刑法學(xué)者的對(duì)話——罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2013年版，第29-30頁。 [日]山口厚：《刑法總論》(第2版)，付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第17-18頁。同時(shí)行政法中的授權(quán)明確性原則、稅法中的稅收法定原則也都在具體部門法領(lǐng)域?qū)Ψ擅鞔_性原則提出了具體的要求。但從另一個(gè)角度觀察，法律作為一種社會(huì)秩序生成的框架，其本身為了應(yīng)對(duì)千差萬別的個(gè)案情景，又必然需要具有某種“一般性”的特質(zhì)，即需要透過立法語言在語義上的相對(duì)開放性使得法律在具體的適用過程中得以貼近個(gè)案，不確定法律概念的使用則是滿足法律一般性原則的必要立法技術(shù)。[注]參見[美]朗·富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第55-59頁。因此，法律的此種一般性特質(zhì)也就與法律的明確性要求形成了一個(gè)內(nèi)在的沖突。更進(jìn)一步，從語義學(xué)角度來看，所有的自然語言都具有某種模糊性和不確定性，同時(shí)在語言使用的過程中隨著具體運(yùn)用場(chǎng)景和語境的變化，語言的具體內(nèi)涵也發(fā)生著變化，自然語言的這種不確定性從語義與語用兩方面對(duì)法律明確性原則提出了挑戰(zhàn)。

但是傳統(tǒng)法律理論并未充分重視法律語言不確定性對(duì)法律所具有的積極意義，反而將法律的這種不確定性視為一種需要加以克服的缺陷來予以處理。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于如何將不確定法律概念的意義確定下來，這種理論態(tài)度最為核心的價(jià)值追求就是通過明確性所提供的確定性的法律指引來防止公權(quán)力(特別是行政權(quán))的恣意運(yùn)用。這樣便形成了一種絕對(duì)明確性的觀念，這種不自覺的理論態(tài)度廣泛地滲透到法律領(lǐng)域的各個(gè)方面：就立法理論來說，歐美國(guó)家基于其預(yù)告規(guī)則、形成秩序以及防止權(quán)力恣意的功能，法律明確性原則多被賦予獨(dú)立的憲法位階，成為審查法律合憲性的一項(xiàng)重要原則，通過建立諸如“可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)”、“可司法性標(biāo)準(zhǔn)”等具體判準(zhǔn)將此原則不斷具體化，其背后的基本預(yù)設(shè)就在于立法應(yīng)該盡可能克服法律的不確定性。就行政領(lǐng)域來說，現(xiàn)代國(guó)家基于法治原則的立場(chǎng)，要求行政權(quán)力法治化，同樣以防止行政權(quán)力的恣意運(yùn)用為主要目的，而不確定的法律概念也就被視為對(duì)法治的威脅。進(jìn)一步將行政決定合法與否交由法院依靠自己的判斷來審查，也就必然預(yù)設(shè)了法院可以在不確定法律概念的“確定”上具有一個(gè)客觀基礎(chǔ)，那么問題也就變成司法裁判在法律明確性原則的要求下應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)“唯一正解”，法律的明確性問題也就引向了司法領(lǐng)域。

但是，由于自然語言在語義上具有無法克服的不確定性，使得立法在明確性問題上永遠(yuǎn)存在一個(gè)“程度”的問題，明確性原則下的具體違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的建立似乎也無法徹底解決法律明確性原則的實(shí)現(xiàn)問題。如果說立法層面的明確性必然存在“程度”問題，那么試圖拘束行政權(quán)力的傳統(tǒng)行政法理論中的“立法先決性”預(yù)設(shè)也就受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，行政權(quán)力是否具有獨(dú)立的“判斷余地”以及通過何種方式拘束行政權(quán)力就需要得到重新的檢討。更進(jìn)一步，司法層面法律明確性原則與司法裁判中的自由裁量權(quán)以及是否存在“唯一正解”問題就需要重新予以梳理。似乎一種為民眾提供嚴(yán)格規(guī)則預(yù)告以及為法律適用者提供唯一答案的絕對(duì)明確性要求是不可能的，同時(shí)法律一般性原則的沖突性要求又使得這種絕對(duì)明確性是不可欲的。

可以看到，法律明確性原則從一個(gè)常識(shí)中的必要性原則，走向了更為復(fù)雜的境地。其所呈現(xiàn)的多元性、復(fù)雜性、糾纏性恰恰說明了法律明確性原則在法律領(lǐng)域的重要性，而其背后所暗含的諸種理論沖突也表明了圍繞著法律明確性原則產(chǎn)生了大量的理論含混，此二者也就構(gòu)成了對(duì)其進(jìn)行一般理論探討的必要性。

一、立法論視角下的法律明確性原則及其審查標(biāo)準(zhǔn)

法律明確性原則最基本的要求體現(xiàn)在立法中需要法律用語達(dá)致清晰、明白，這就是法律明確性原則的立法論面向，此面向之所以極為重要是因?yàn)榉擅鞔_性原則所展示的其他理論層次都必須以立法所產(chǎn)生之法律為起點(diǎn)。這樣我們首先把分析起點(diǎn)鎖定在立法論層面，從立法層面出發(fā)，立法者制定法律首要的功能就是定規(guī)立范，為民眾提供一般性的指引，只有規(guī)則所針對(duì)的社會(huì)事實(shí)、規(guī)則構(gòu)成要件、法律效果能被民眾所明確理解時(shí)，民眾才能預(yù)見負(fù)擔(dān)、調(diào)整行為、安排生活，以免產(chǎn)生不教而誅的局面，這種規(guī)則預(yù)告功能最為直接的目標(biāo)是法律安定性的實(shí)現(xiàn)。由于法律明確性原則肩負(fù)著規(guī)則預(yù)告這一重要功能并與權(quán)利保障理論直接關(guān)聯(lián)，因此，在德國(guó)、美國(guó)以及中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)法律明確性原則都被賦予了獨(dú)立的憲法位階，并在對(duì)法律的合憲性審查中作為一項(xiàng)重要的審查原則被廣泛援引，此從實(shí)踐角度證明法律明確性原則已得到廣泛的承認(rèn)。

這種既符合常識(shí)又得到憲法實(shí)踐廣泛支持的原則似乎很容易達(dá)成，但是細(xì)究之下我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律明確性原則面臨著重大的困境。這種困境來自兩個(gè)方面：第一，法律尚具有一般性要求，法律的一般性原則要求法律在面對(duì)生活事實(shí)之復(fù)雜性與發(fā)展變動(dòng)性時(shí)必須具有某種概括性、抽象性，巨細(xì)靡遺、因事立法不可欲也不可達(dá)，這樣法律的一般性與明確性必然會(huì)產(chǎn)生某種沖突；第二，現(xiàn)代語言哲學(xué)的研究成果揭示了自然語言所具有的模糊性與歧義性。[注]參見Jules Coleman and Scott Shapiro. The Oxford Handbook of Jurisprudence Philosophic of Law.oxford university press,2002.955.并被哈特引入法學(xué)理論，將之總結(jié)為語言的“開放結(jié)構(gòu)”，語詞的含義存在“核心”與“邊緣”，即使其核心部分意義清晰明白，其邊緣部分也總是充斥著模糊與歧義。[注]參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第117頁。法律的一般性與法律語言先天的不明確性，使得法律明確性原則在立法中的達(dá)成必然存在某種限度，那么其問題的關(guān)鍵便發(fā)生了轉(zhuǎn)換，即如果法律明確原則不能嚴(yán)格的實(shí)現(xiàn)這一路徑之中，那么我們就需要探討，何種程度的明確性是人們可以忍受的，而何種程度的明確性是不可以忍受并因之違憲。這個(gè)程度無論是法律用語的“質(zhì)”的問題，還是明確性原則的在極端明確與極端模糊之間“量”的問題，[注]關(guān)于“質(zhì)”、“量”之不同詮釋可參見：Kunig, Zur hinreichenden Bestimmtheit" von Norm and Einzelakt, Jura 1990, S. 496。以及Gassner, Gesetzgebung and Bestimmtheitsgrundsatz, ZG 1996, S. 39.此種程度的判斷必然無法完全客觀確定，而又必然帶有某種主觀性。反應(yīng)在憲法實(shí)踐中，這個(gè)程度的判斷問題其實(shí)就是違憲審查標(biāo)準(zhǔn)的建立問題。進(jìn)一步推進(jìn)對(duì)問題的考察就需要檢討域外的違憲審查經(jīng)驗(yàn)，來探查對(duì)法律明確性審查在什么層面上能達(dá)到某種客觀性，在什么層面下又不得不訴諸憲法解釋者的主觀判斷。

總結(jié)域外的違憲審查經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于法律進(jìn)行明確性審查時(shí)所使用的最重要的原則就是可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，[注]其在德國(guó)的違憲審查中變現(xiàn)為可測(cè)度性(voraussehbar)，參見Vgl.statt vieler BVerf GE 31,266,264;83,130,145;84,133,149;87,234,263; Schulze-Fielitz, a.a.O., Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 129; Herzog, in Maunz/Dürig, GG., München 2011, Art. 20 VII, Rn. 62. 在美國(guó)表現(xiàn)為合理的告知(fair notice)或合理的警告(fair warning)，參見United States v. Reese, 92 U.S. 214 (1875); United States v. Harris, 347 U.S. 612, 617 (1954);Lockwood,Defining Indefiniteness:Suggested Revisions to the Void for Vagueness Doctrine, 8 Cardozo Pub. L. Pol’y & Ethics J. 255, 255-339 (2010). 歐洲人權(quán)法院可預(yù)見(foreseeable)標(biāo)準(zhǔn)，參見among other authorities, Kafkaris v. Cyprus, App. No. 21906/04, at 140 (ECHR. 12 Feb. 2008); Cantoni v. France, App. No. 17862/91, at 29 (ECHR 15 Nov. 1996).所謂可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)直接針對(duì)的就是法律的預(yù)先告知功能，即只有人們對(duì)規(guī)范內(nèi)容能夠清楚理解并對(duì)其規(guī)范性后果可以預(yù)見時(shí)，規(guī)范才滿足法律明確性原則，進(jìn)而才具有合憲性。但是在預(yù)見主體的認(rèn)定上，域外出現(xiàn)了兩種對(duì)立的理論，歐洲人權(quán)法院和德國(guó)采取的是“法律人標(biāo)準(zhǔn)”，而美國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)則采取的是“一般人標(biāo)準(zhǔn)”。就法律人標(biāo)準(zhǔn)而言，我們可以考察兩個(gè)經(jīng)典案例：在 Kafkaris v. Cyprus 一案中，歐洲人權(quán)法院指出，必須讓民眾能夠理解相關(guān)法律的規(guī)定，必要時(shí)以法院對(duì)該文字的解釋為輔助，從而知悉何種作為或不作為是刑法規(guī)制的對(duì)象以及具體的處罰結(jié)果為何。在具體個(gè)案中如果當(dāng)事人依照具體情形，可以依賴適當(dāng)?shù)姆勺稍?，從而得以評(píng)估其行為，預(yù)見其行為后果，該法律就滿足可預(yù)見性要求。[注]參見“A law may still satisfy the requirement of “foreseeability”where the person concerned has to take appropriate legal advice to access, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail”. See Kafkaris v. Cyprus, App.No.21906/04, at 140 (ECHR. 12 Feb.2008).同時(shí)在著名的“胡作非為”案例中，舊刑法第 360 條第 1 項(xiàng)第 11 款對(duì)“胡作非為”(grober Unfug)的處罰規(guī)定是否違反法律明確性原則產(chǎn)生了廣泛的爭(zhēng)議，但是德國(guó)憲法法院認(rèn)為，該刑法規(guī)定是德國(guó)刑法傳統(tǒng)上的一部分，經(jīng)數(shù)十年來的司法案例累積，其概念已足夠精確。[注]參見BVerf GE 26, 41, 42f.歐洲人權(quán)法院通過引入法院解釋、法律專家咨詢，德國(guó)憲法法院通過法律解釋和法院系統(tǒng)的案例積累作為法律明確性的審查標(biāo)準(zhǔn)，都是法律人標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用。而美國(guó)最高法院則在 US v. Reese 一案，確立了一般人標(biāo)準(zhǔn)，即立法者制定一個(gè)新罪，在文字表述上不得欺瞞一般心智，并使每個(gè)人知道在何種情況下觸犯刑法。[注]參見United States v. Reese, 92 U.S. 214 (1875).

我們可以看到這樣兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)之間存在重大的對(duì)立，即倘若某一法律為一般人難以理解，而法律人借助對(duì)立法目的和法律體系關(guān)聯(lián)性的背景知識(shí)以及對(duì)各種法律解釋方法的熟稔而可以理解，那么一個(gè)法律在進(jìn)行明確性審查之時(shí)，采取法律人標(biāo)準(zhǔn)，其通過審查的概率也就更高，因而這是一個(gè)相對(duì)寬松的標(biāo)準(zhǔn)，而一般人可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)則是一個(gè)更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為法律明確性審查應(yīng)該采取“一般人標(biāo)準(zhǔn)”，原因在于，法律人標(biāo)準(zhǔn)有以下幾個(gè)弊端：第一，雖然經(jīng)過法院或者法律專家的加工之后，法律可能獲得某種明確性，但是這種后置的方式無疑將民眾對(duì)法律的預(yù)期假于法律人之手，進(jìn)而容易成為一種“法律人”統(tǒng)治，高度的專業(yè)化使得一般民眾無從理解，也無從置喙，最終容易出現(xiàn)法律人專治的局面；第二，歐洲人權(quán)法院所謂通過法律專家輔助民眾理解，以及德國(guó)法院通過司法案例積累來明確化某些法律的看法對(duì)一般民眾太過苛求，一方面浩瀚的案例難以為一般民眾所接觸，而在像中國(guó)這種法律市場(chǎng)并未完全成熟的國(guó)家，如果民眾因不理解法律，而又不可能及時(shí)得到法律人的輔助，卻依然予以處罰，無異于不教而誅；第三，通過法院的后置工作來精細(xì)化、明確化的傾向?qū)?huì)使得立法部門怠于制定明確的法律，可能使大量模糊性法律涌現(xiàn)。[注]參見M. Robeiro, limiting arbitrary power: the vagueness doctrine incanadian constitutionae law 112-13 (2005).

將法律明確性原則的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步限縮為一般人的“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)，更為嚴(yán)峻的一個(gè)問題會(huì)凸顯出來。采取一般人可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)，就需要在立法上使用盡量平實(shí)、對(duì)民眾友善的語言，但是任何法律由于其一般性原則的要求，一方面必然會(huì)使用某些法律術(shù)語，另一方面又不可能巨細(xì)靡遺、因事立法，一般性的抽象立法似乎總為法律解釋留有空間，概括起來就是法律一般性和明確性之間的矛盾。這樣我們已經(jīng)逐漸走進(jìn)了問題的核心，絕對(duì)化明確性原則要求法律能夠滿足民眾的理解與預(yù)見，一般性原則則使得此種預(yù)見總無法完全達(dá)到，這樣明確性原則就存在一個(gè)程度的問題，那么問題就集中在了到底預(yù)見什么？是預(yù)見所有情況下的所有法律結(jié)果嗎？關(guān)于這個(gè)問題，英國(guó)法官Lord Morris 在 Knuller v. DPP 一案所提出的薄冰原則(Thin Ice Principle)即任何人在薄冰上溜冰，不能指望每個(gè)可能落水的地點(diǎn)上都精確地插著一支警告牌。[注]參見Those who skate on thin ice can hardly expect to find a sign which will denote the precise spot where they may fall in.” Knuller v. DPP, [1973] A. C. 435 (HL).根據(jù)這樣一個(gè)詮釋模型，法律明確性的指向?qū)ο笠约耙话闳诵枰A(yù)見的對(duì)象，不再是大家常識(shí)理解中具體全面的法律內(nèi)容，而是一種風(fēng)險(xiǎn)提示——游走在法律邊緣的人，必然要承擔(dān)違反法律的風(fēng)險(xiǎn)，如果法律指出了行為已經(jīng)進(jìn)入某種“薄冰區(qū)域”，那么即使不是巨細(xì)靡遺地將具體法律要件、法律效果全部規(guī)定出來(實(shí)際也無法做到)，也是盡到了告之義務(wù)。這樣薄冰原則為我們解決明確性原則與一般性原則之間內(nèi)在張力，提出了一個(gè)極為重要的解決方案，從而用風(fēng)險(xiǎn)提示這樣一個(gè)合理程度的明確性替代了立法全面介入個(gè)案的絕對(duì)明確性要求。[注]薄冰原則十分符合我們?nèi)粘Ｉ畹乃季S，以國(guó)家間的國(guó)界為例，雖然地圖上可以做明晰的線段式處理，但在實(shí)際的國(guó)土界定中主要是通過國(guó)界碑的方式標(biāo)定大致的界限。這也反映了人類思維并非具有嚴(yán)格明確的界限性，作為人類思維產(chǎn)物的法律必然也帶有此種痕跡，反思人類思維的此種性質(zhì)對(duì)我們探索法律的一般性質(zhì)大有裨益?？梢哉f薄冰原則雖然出于司法實(shí)踐，但其深刻的理論意義，很值得做出進(jìn)一步闡發(fā)。

通過形式意義的“薄冰原則”以及具體的實(shí)質(zhì)衡量因素的介入，我們基本上發(fā)展出了一種不同于絕對(duì)明確性要求的詮釋理論。法律在立法論層面主要功能定位在規(guī)則預(yù)告方面，其主要面對(duì)的對(duì)象是民眾，而這個(gè)意義上的明確性也主要通過對(duì)民眾提示風(fēng)險(xiǎn)的“合理程度的明確性”，從而排除了對(duì)絕對(duì)明確性的要求。但是，這里我們會(huì)面臨另外一個(gè)問題，法律最終要進(jìn)入實(shí)踐領(lǐng)域，而其在實(shí)踐領(lǐng)域?qū)嵭缘倪_(dá)成必然通過法律適用，即需要借助行政和司法的力量。而當(dāng)視角從民眾轉(zhuǎn)換到行政工作中的執(zhí)法者和司法工作中的法官時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)疑問：民眾由于專業(yè)能力的限制無從對(duì)法律體系、法學(xué)方法以及既有裁判案例有充分的了解，需要薄冰原則來劃定明確性的大致范圍，但是“法律人”基于其專業(yè)背景，他們?cè)诿鎸?duì)法律問題時(shí)是否也是接受某種模糊的“警示”，如此一來法律人似乎因此取得了巨大的自由決策的空間，那么法律的防止權(quán)力恣意的功能又似乎難以實(shí)現(xiàn)。這似乎意味著從法律適用者的角度出發(fā)，絕對(duì)明確性的要求依然具有某種合理性。

二、行政權(quán)視角下的不確定法律概念及法律明確性原則

從法律明確性原則的立法論面向主要關(guān)心的是法律的規(guī)則預(yù)告功能，而在行政性法律中我們依然要兼顧一般性原則與明確性原則，在達(dá)到民眾的可理解的“合理程度的明確性”之余，必然會(huì)在行政立法中使用大量的不確定性法律概念，從而通過語義的開放性，使之在法律適用時(shí)能夠涵蓋更多事實(shí)，以貼近個(gè)案要求。具體表現(xiàn)在行政法中，因行政直接面對(duì)大量復(fù)雜且變動(dòng)的社會(huì)事實(shí)，行政法使用了大量“公共利益”、“公共秩序”、“公共安全”、“重大事由”、“必要性”、“嚴(yán)重污染”等不確定性法律概念。但是由于近代政治理論與法治理論整體上對(duì)行政權(quán)力的不信任，現(xiàn)代行政法的一個(gè)基本傾向就是將行政權(quán)力納入法治化的軌道，從而限制行政權(quán)力的恣意空間。這種限制通過立法和司法的雙重作用來實(shí)現(xiàn)：一方面通過立法中的法律保留原則來實(shí)現(xiàn)，另一方面就是“通過確立依法律行政原理并建立起作為其擔(dān)保機(jī)制的行政訴訟制度”[注]王貴松：《行政法上不確定法律概念的具體化》，載《政治與法律》2016 年第 1 期。進(jìn)而通過法院對(duì)行政行為的審查來實(shí)現(xiàn)。因此，行政法中的不確定性法律概念，成為立法/行政、行政/司法之間在法律明確性問題上相互交融糾纏的一個(gè)重要理論場(chǎng)域。

(一)立法與行政：法律保留與規(guī)范授權(quán)理論

隨著現(xiàn)代社會(huì)各領(lǐng)域的高度專業(yè)化，在環(huán)保、能源、食品衛(wèi)生、安全技術(shù)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)，立法機(jī)關(guān)已經(jīng)無法制定詳盡的法律規(guī)則，進(jìn)而只能在相關(guān)領(lǐng)域制定某些框架性立法后通過大量概括條款和不確定法律概念，將進(jìn)一步制定具體規(guī)則的權(quán)力賦予了行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)通過制定行政規(guī)則予以補(bǔ)充。[注]例如，《中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法》第8條規(guī)定，“國(guó)家實(shí)行統(tǒng)一的會(huì)計(jì)制度。國(guó)家統(tǒng)一的會(huì)計(jì)制度由國(guó)務(wù)院財(cái)政部門根據(jù)本法制定并公布。”《中華人民共和國(guó)環(huán)境法》第15條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院環(huán)境保護(hù)主管部門制定國(guó)家環(huán)境質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)”。現(xiàn)代社會(huì)行政權(quán)擴(kuò)張幾乎是一個(gè)無法避免的趨勢(shì)，但是立法自覺有意地使用概括條款和不確定法律概念，在直覺上違反了法律明確性原則，行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)則挑戰(zhàn)著法律明確性原則所予以實(shí)現(xiàn)的限制權(quán)力恣意功能。這就需要探究在什么范圍內(nèi)的授權(quán)不違反法律明確性原則？被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)需要制定何種法律？其表現(xiàn)在法律理論中主要是法律保留與立法授權(quán)明確性的問題。

關(guān)于立法與行政的關(guān)系，最豐厚的理論積淀來自于德國(guó)法律理論。德國(guó)行政法體系主要是從法治國(guó)理論與議會(huì)民主理論上發(fā)展起來的，一方面由于魏瑪時(shí)期德國(guó)通過授權(quán)法(Erm?chtigngsgesetz)概括授權(quán)政府可以以行政命令的方式在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)各領(lǐng)域采取任何其認(rèn)為緊急且必要的措施，最終導(dǎo)致了納粹上臺(tái)后取消法律與行政的界限的慘痛教訓(xùn)。因此二戰(zhàn)以后德國(guó)的行政法理論一直以通過法律規(guī)制行政權(quán)力為基本特征；[注]參見Vgl.Wilke，ebenda，S.197 f.; BVerfGE 1，262；?llnlich auch，BVerfGE 3，417.另一方面德國(guó)的法治國(guó)傳統(tǒng)及當(dāng)代的民主議會(huì)制具有強(qiáng)烈的國(guó)會(huì)民主優(yōu)位的特點(diǎn)。[注]德國(guó)的法治國(guó)傳統(tǒng)最初來源于國(guó)會(huì)代表民眾對(duì)抗君主權(quán)力，以保護(hù)人民之自由，君主對(duì)民眾財(cái)產(chǎn)和人身的限制必須通過法律來實(shí)現(xiàn)，這樣國(guó)會(huì)立法便成為了民眾自由的一項(xiàng)最重要的屏障，其后德國(guó)的法秩序的核心價(jià)值便具有了以“國(guó)會(huì)與國(guó)會(huì)立法”為核心的特點(diǎn)，這與英美普通法系的法治傳統(tǒng)不同，后者主要“通過司法程序來保障人權(quán)”；而在德國(guó)隨著民主議會(huì)制理論的發(fā)展，進(jìn)一步突出了議會(huì)在德國(guó)法秩序中的核心地位，從立法權(quán)與行政權(quán)對(duì)抗的君主時(shí)期，強(qiáng)調(diào)二者合作的當(dāng)下，在德國(guó)的政治法律理論中立法具有最優(yōu)越的民主地位。 參見Ernst-WolfgangB?ckenf?rde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, in: ders., Recht, Staat,Freiheit. Studien zurRechtsphilosophie, Staatstheorie und Verfassungsgeschichte,1991, S. 143-169. ；Fletcher, George P.: Basic Concepts of Legal Thought, 1996.由于議會(huì)立法在德國(guó)政治法律理論及實(shí)踐中的核心地位，德國(guó)法學(xué)家Jesch在其著名的《法律與行政》Gesetz und Verwaltung(法律與行政)一書中針對(duì)“法律與行政”的劃分提出了在德國(guó)行政法學(xué)史上具有典范意義的“全面保留”理論，其強(qiáng)調(diào)了在德國(guó)行政法理論及基本法框架下國(guó)會(huì)較之其他機(jī)構(gòu)所具有的民主優(yōu)越性，而行政權(quán)僅僅是法律的執(zhí)行者，[注]參見Jesch, Dietrich: Gesetz und Verwaltung. Eine Problemstudie zum Wandel des Gesetzm??igkeitsprinzips, 1961. S. 171.行政機(jī)關(guān)的任何決定都必須以國(guó)會(huì)制定的法律作為依據(jù)。這樣除了極為少數(shù)的例外情況，只要國(guó)會(huì)具有制定法律的可能，那么行政就必須依循國(guó)會(huì)制定之法律的規(guī)定來行事，很明顯這背后預(yù)設(shè)了一種絕對(duì)明確性的觀念。

Jesch的理論將議會(huì)制民主優(yōu)位推演到了極致，從而幾乎杜絕了法律授權(quán)行政制定規(guī)則的可能，但是從現(xiàn)實(shí)操作的角度看，議會(huì)不可能承擔(dān)龐雜國(guó)家事務(wù)的全部立法，特別是在當(dāng)下行政擴(kuò)張的時(shí)代，法律授權(quán)行政立法幾乎無法避免，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在1970年代針對(duì)法律保留提出了“重要性理論”[注]參見BVerfGE 33, 125 (158); 40, 237 (249); 49, 89 (126 f.); 58, 257 (268 f.); 84, 212(226), 98, 218 (251 f.).，即重要的事務(wù)必須通過立法決定而不能直接授權(quán)行政制定規(guī)則，而在實(shí)踐中重要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要指向基本權(quán)。依此原則根據(jù)事務(wù)關(guān)涉基本權(quán)的重要性程度，發(fā)展出從禁止授權(quán)的“國(guó)會(huì)保留”到允許授權(quán)的“法律保留”之間一系列寬嚴(yán)不等的規(guī)范密度，簡(jiǎn)單來說凡是重要的事務(wù)必須制定法律而不能授權(quán)行政，而相對(duì)不重要的事務(wù)，國(guó)會(huì)的制定法律的規(guī)范密度可以降低并可授權(quán)行政制定補(bǔ)充性規(guī)則。在授權(quán)的過程中必須符合某些明確性的標(biāo)準(zhǔn)，例如授權(quán)之目的、內(nèi)容、范圍必須有法律明確規(guī)定出來，[注]我國(guó)目前立法授權(quán)基本采取了一種概括式的空白授權(quán)，并未對(duì)行政授權(quán)的內(nèi)容、目的、范圍加以規(guī)定，授權(quán)明確性理論并未被系統(tǒng)地引入，在立法實(shí)踐中更沒有得到應(yīng)有的重視并進(jìn)一步發(fā)展出諸多更為具體的規(guī)范密度判準(zhǔn)。稍作總結(jié)，我們可以發(fā)現(xiàn)即使立法可以授權(quán)行政，但是其出發(fā)點(diǎn)依然是“議會(huì)支配”，行政權(quán)力制定規(guī)則的合法性基礎(chǔ)依然建立在議會(huì)法律授權(quán)之上。

可以看到，立法授權(quán)明確性問題是從功能角度對(duì)法律明確性原則的一種延伸，行政法規(guī)、行政規(guī)則在行政擴(kuò)張的時(shí)代有其存在的客觀理由，但是法律明確性原則所欲實(shí)現(xiàn)的防止權(quán)力恣意功能已然蘊(yùn)含了對(duì)行政權(quán)力的不信任的傾向。如果說在立法領(lǐng)域中所有立法都要在違憲審查的意義上遵守“適當(dāng)?shù)拿鞔_性”這一標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成了防止法律走向不明確的第一條鎖鏈。那么當(dāng)從立法走向法律適用之時(shí)，首先遇到的便是法律與行政法規(guī)之間授權(quán)關(guān)系問題，雖然現(xiàn)代社會(huì)需要法律授權(quán)行政法通過制定行政規(guī)則來規(guī)制社會(huì)，但是在權(quán)力分立理論下，出于對(duì)行政權(quán)力的不信任，依然要求此種授權(quán)要具有充分的明確性，通過授權(quán)明確性理論以及法律保留理論，便形成了法律明確性原則實(shí)現(xiàn)的第二條鎖鏈。但是無論是禁止授權(quán)的理論還是重要性理論似乎都未能將法律明確性原則的具體涵義揭示清楚，出于對(duì)行政權(quán)力的恐懼，絕對(duì)明確性的要求似乎仍然具有很大的理論空間。更進(jìn)一步我們可以看到，即使在明確授權(quán)的行政規(guī)則中依然存在大量不確定性法律概念，這些概念是否侵犯著法律的明確性原則？通過何種方式來對(duì)沖其消極影響？對(duì)問題的進(jìn)一步追問將我們引入到了通過司法審查進(jìn)一步限制行政權(quán)力，以促進(jìn)法律明確性原則防止權(quán)力恣意的功能的實(shí)現(xiàn)這一路徑之中，這便是法律明確性原則下行政與司法的關(guān)系問題。

(二)行政與司法：不確定法律概念的理論爭(zhēng)論

法律明確性理論凸顯在行政法理論上的另一方面就是行政與司法的權(quán)限劃分問題：行政機(jī)關(guān)在面對(duì)不確定性法律概念，例如“危險(xiǎn)”、“相當(dāng)”、“公共利益”等，僅僅是沒有解釋權(quán)的適用機(jī)關(guān)，其所有的行政行為都將面臨著法院的審查，還是行政機(jī)關(guān)具有某種終局性的自由裁量權(quán)或者判斷余地？這個(gè)問題在德國(guó)行政法中得到了廣泛的討論，對(duì)我們進(jìn)一步理解法律明確性原則的界限具有重要的意義。

傳統(tǒng)德國(guó)行政法認(rèn)為，只有法律具有十足的明確性才能落實(shí)依法行政，而行政法中出現(xiàn)的不確定法律概念被視為一種“缺陷”而必須加以克服[注]參見Bleckmann, Albert 1995 "Spielraum der Gesetzesauslegung and Verfassungsrecht,"Juristenzeitung 50: 685-689.。圍繞著該“缺陷”的克服，一方面德國(guó)學(xué)者從語義學(xué)的角度尋找各種將不確定法律概念確定下來的可能方案；另一方面，堅(jiān)持司法對(duì)行政實(shí)行全面的審查。這種全面審查的訴求可追溯到19世紀(jì)末期的奧地利法學(xué)家特茨納(F. Tezner)，他認(rèn)為如果對(duì)行政法中“公共利益”、“危險(xiǎn)”等概念排除法院的審查，就等于放棄了對(duì)行政的法律拘束，因此主張對(duì)不確定法律概念進(jìn)行全面審查[注]參見[德]米歇爾·施托萊斯：《德國(guó)公法史:國(guó)家法學(xué)說和行政學(xué)(1800注 914)》，雷勇譯，法律出版社2007年版，第559頁。。依據(jù)全面審查理論，行政機(jī)關(guān)僅僅是法律適用機(jī)關(guān)并不具備法律解釋的權(quán)力，對(duì)行政機(jī)關(guān)基于不確定法律概念所做的所有決定，法院得依自己的決定予以更改，這樣法院便在不確定法律概念的確定上享有終局決定權(quán)。

很明顯，全面審查理論受到了法治國(guó)理論以及絕對(duì)法律明確性訴求的支持，并符合現(xiàn)代行政法限制行政權(quán)力的價(jià)值導(dǎo)向。但是深入分析，我們可以進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)其背后潛藏的某種認(rèn)識(shí)論預(yù)設(shè)，臺(tái)灣學(xué)者黃舒芃將其概括為法律內(nèi)容的“先決性”預(yù)設(shè)，[注]參見黃舒芃：《法律授權(quán)與法律拘束》，載《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》總第33期(2010年)。即認(rèn)為法律為行政和司法提供了可以依循的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，預(yù)先安排好了一切答案。而司法之所以在面對(duì)不確定法律概念時(shí)可以取代行政而成為終局決定權(quán)，其主要的原因在于立法所提供的不確定性法律概念具有“可以確定”的潛力，正是這種潛力使得法院在評(píng)價(jià)行政行為是否合法時(shí)找到了一個(gè)客觀的基礎(chǔ)。簡(jiǎn)單來說，不確定概念在具體個(gè)案中具有唯一的正確答案。這種唯一正確答案的存在一方面預(yù)設(shè)了法律的先決性，另一方面認(rèn)為法律與具體個(gè)案在法律適用中具有邏輯涵攝的關(guān)系，行政決定和司法判決都可以通過邏輯涵攝的方式從先決性的法律中推導(dǎo)出來。[注]“涵攝”本來是一個(gè)邏輯概念，指的是將外延較窄的概念劃歸到外延較寬的概念之下。在行政法學(xué)中，行政機(jī)關(guān)將已認(rèn)定之事實(shí)判斷為是否符合某項(xiàng)已由行政機(jī)關(guān)解釋之法規(guī)，稱為“涵攝”。正是這種先決性與涵攝模式，最終導(dǎo)致了唯一正解的存在。司法之所以相對(duì)于行政具有優(yōu)先性，正是在于其在探查客觀法律答案方面具有專業(yè)性，換言之，“但如果不確定法律概念在(哪怕是少數(shù)) 個(gè)案中并無唯一正確答案，這種判斷代替就不是順理成章的了”。[注]王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第3期。在這樣一種絕對(duì)明確性法律原則下，不確定法律概念因其概念的開放性所隱含的行政機(jī)關(guān)恣意的風(fēng)險(xiǎn)似乎也就得到解決，行政權(quán)在法院的審查之下再次得以被拘束與控制。因此基于法律的先決性以及法律與個(gè)案之間的涵攝模式的認(rèn)知基礎(chǔ)，全面審查原則得以證立。

隨著時(shí)間的推移，德國(guó)行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)θ鎸彶樵瓌t提出了某些挑戰(zhàn)。就現(xiàn)實(shí)方面而言，行政機(jī)關(guān)在不確定性法律概念的適用過程中往往針對(duì)的是極為具體的個(gè)案，其中諸多領(lǐng)域如環(huán)保、核能、經(jīng)濟(jì)、行政規(guī)劃、公務(wù)員考評(píng)等具有高度的專業(yè)性，法院難以介入審查，全面審查原則明顯強(qiáng)法院之所難。而隨著社會(huì)的發(fā)展這一類行政事務(wù)急劇增加，現(xiàn)實(shí)要求重新劃定行政與司法的界限。就理論方面而言，在法律概念的語義學(xué)角度，德國(guó)法學(xué)家Heck提出了概念核心(Bedeutungskern)與概念外圍(Bedeu-tungshof)的理論，[注]前者的內(nèi)容沒有疑問，后者具有較大的不確定性和模糊性。德國(guó)行政法學(xué)界更進(jìn)一步針對(duì)不確定性法律概念發(fā)展出了經(jīng)驗(yàn)性概念和規(guī)范性概念兩種區(qū)分，前者指概念可確定或者依據(jù)一般社會(huì)觀念或者經(jīng)驗(yàn)可以確定，而后者具有高度的不確定性，在適用及解釋時(shí)往往通過人的主觀價(jià)值決定其意義。[注]前者如黃昏、黎明、黑夜等概念；后者如危險(xiǎn)、公共利益、無工作能力等概念；參見Erichsen and Martens，Das Verwaltungshandeln in:Allgemeines Verwaltungsrecht，Hrsg. Erichsen and Martens，5.192.在此基礎(chǔ)上德國(guó)法學(xué)家Ule和Bachof對(duì)傳統(tǒng)涵攝理論提出了質(zhì)疑，具體而言，在法律適用的過程中行政機(jī)關(guān)依據(jù)不確定法律概念做出行政決定需要經(jīng)過概念解釋、事實(shí)確定和涵攝三個(gè)過程。其中最為重要的便是涵攝過程，將事實(shí)涵攝于不確定法律概念是事實(shí)問題，但是涵攝的過程并非完全是一個(gè)邏輯的過程而必須加入法律適用者對(duì)事實(shí)的價(jià)值判斷，Ule稱之為媒介概念(Mittelbegriff)。[注]參見C．H．Ule，Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrechts，in: Ged?chtnisschrift für Walter Jellinek，München，1955，S．315-319；Bachof,Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, in: JZ 1955, S.97ff.涵攝過程中價(jià)值判斷的存在直接挑戰(zhàn)了全面審查原則的基礎(chǔ)——唯一正確答案，因?yàn)閮r(jià)值判斷的適當(dāng)性問題并沒有一個(gè)客觀基礎(chǔ)，司法機(jī)關(guān)的價(jià)值判斷并不天然優(yōu)于行政機(jī)關(guān)的價(jià)值判斷，甚至由于專業(yè)能力的不足司法機(jī)關(guān)在價(jià)值判斷的適當(dāng)性上處于某種劣勢(shì)。在此基礎(chǔ)上Ule和Bachof分別提出了合適理論和判斷余地理論，[注]兩者主張的內(nèi)涵有所不同，Bachof以領(lǐng)域?yàn)榻缦?，認(rèn)為僅有某些領(lǐng)域由于其特殊專業(yè)性超出了司法機(jī)關(guān)的能力，行政機(jī)關(guān)得享有判斷余地；而Ule并非通過領(lǐng)域來區(qū)分，而是以規(guī)范內(nèi)涵是否需要價(jià)值判斷來區(qū)分，凡是屬于概念外圍的部分行政機(jī)關(guān)的適當(dāng)涵攝都被認(rèn)為是合法的。Christian Starck, Das Verwaltungsermessen und dessen gerichtliche Kontrolle, Festschrift für Horst Sendler zum Abschied aus seinem Amt, Hrsg. Fraussen, 1991, S.167.來為行政機(jī)關(guān)在某些范圍內(nèi)爭(zhēng)取自由空間，從而來限制司法審查，即在某些方面可以免于被司法機(jī)關(guān)的決議所替代。[注]司法對(duì)行政的審核有兩種，一種是實(shí)質(zhì)審核，即司法對(duì)行政機(jī)關(guān)的涵攝可以以自己的涵攝代替，即可以改變行政機(jī)關(guān)決定的內(nèi)容，用自己的判斷作為終局判斷，這種審核就是全面審核。另一種是形式審核，即司法原則上尊重行政機(jī)關(guān)的涵攝決定，僅就涵攝過程中是否違法做形式審核，在此種審核模式下，行政機(jī)關(guān)是擁有最終決定權(quán)的。判斷余地理論反對(duì)的是實(shí)質(zhì)審核，而基于權(quán)力分立原則依然要接受形式審核這種有限審核。經(jīng)過多年的判例積累，最終德國(guó)行政法院采用了Bachof的判斷余地理論，承認(rèn)部分領(lǐng)域有特別例外適用的余地，在經(jīng)濟(jì)政策、計(jì)劃行政等領(lǐng)域承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有自由的終局決定權(quán)。這樣，德國(guó)最終確立了行政機(jī)關(guān)對(duì)不確定法律概念的解釋適用應(yīng)受全面的司法審查，例外時(shí)才享有“判斷余地”的這樣一種折中理論。盡管時(shí)至今日，判斷余地理論在德國(guó)得到了承認(rèn)，但是主流見解仍對(duì)行政機(jī)關(guān)享有判斷余地的時(shí)機(jī)、范圍、程度抱有相對(duì)謹(jǐn)慎保守的態(tài)度，可以說在明確性原則支配下，受法律先決和司法優(yōu)先所支持的全面審查理論依舊在德國(guó)行政法學(xué)界占有通說地位。[注]參見黃舒芃：《法律授權(quán)與法律拘束》，載《政治與社會(huì)哲學(xué)評(píng)論》總第33期(2010年)。

通過梳理德國(guó)行政法理論對(duì)不確定法律概念的處理，我們可以看到，德國(guó)采取了通說加例外的審查模式，這種模式可以說依舊堅(jiān)持了一種法律絕對(duì)明確的觀念，至少作為一種潛在的理論預(yù)設(shè)，絕對(duì)明確性的認(rèn)知依舊存在于行政法領(lǐng)域，其意圖通過控制行政機(jī)關(guān)對(duì)法律的自由判斷空間，來達(dá)到限制權(quán)力恣意的目的。但是判斷余地在理論上與全面審查學(xué)說存在重大的矛盾，這種內(nèi)在張力并不會(huì)因?qū)W說的折中而消失，其中一個(gè)重要的原因就是我們無法得到一個(gè)確定的基準(zhǔn)來判斷法律適用的哪些領(lǐng)域內(nèi)存在唯一確定的答案，而哪些領(lǐng)域由于價(jià)值判斷的存在又沒有這種確定性。進(jìn)一步，判斷余地理論所開啟的對(duì)法律先決性和唯一確定答案理論的挑戰(zhàn)并未得到徹底的澄清。經(jīng)驗(yàn)性概念和價(jià)值性概念的區(qū)分并不具有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，而除數(shù)字概念以外所有其他概念由于都具有某種程度的不明確性導(dǎo)致作為一種整體理論的唯一正解適用理論存在著潛在的理論危機(jī)，這樣絕對(duì)明確性預(yù)設(shè)的缺陷也就再一次暴露出來。而司法優(yōu)先的現(xiàn)代法治原則，也將進(jìn)一步將這個(gè)問題引入司法領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)無論采取何種原則來處理不確定法律概念，其理論問題的核心在于法律和法律適用之間的關(guān)系確定問題，而何種明確性才是符合法律認(rèn)知的，也必然將在司法場(chǎng)域通過對(duì)法律解釋理論探究得到完全的釋放。

三、法律明確性原則與司法中的“確定性”命題

行政法理論基于政治價(jià)值導(dǎo)向的立場(chǎng)傾向于全面審查原則，其背后的基本理論預(yù)設(shè)是立法先決與唯一正解理論，這直接預(yù)設(shè)了一種絕對(duì)明確性的理論訴求。因?yàn)樗С种擅鞔_性原則限制權(quán)力恣意功能的實(shí)現(xiàn)。但是行政法領(lǐng)域這種價(jià)值論導(dǎo)向的預(yù)設(shè)，并未接受一般法學(xué)理論和語義學(xué)的檢討，立場(chǎng)先行的價(jià)值傾向必須要有足夠的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)來支持。如果唯一正解理論具有認(rèn)識(shí)論意義上的客觀性，那么司法對(duì)行政的全面審查也就具有足夠正當(dāng)性，絕對(duì)明確性原則也就得到證立，否則既有的理論預(yù)設(shè)就要新的理論框架來代替。立法先決與唯一正解理論在司法領(lǐng)域中表現(xiàn)為“自由裁量”理論。一般法學(xué)理論圍繞著“自由裁量”已經(jīng)做了大量工作，語義學(xué)理論與一般社會(huì)科學(xué)理論已經(jīng)被廣泛的引入進(jìn)來，通過檢討一般法學(xué)理論對(duì)這個(gè)問題的分析，我們可以進(jìn)一步通過唯一正解存在與否來在一般性層面上重新理解法律明確性原則的邊界。拋開法律與行政法規(guī)的界限，廣義上的法律(包括行政規(guī)則)其明確性原則是否意味著法律已經(jīng)為司法提供了完整、確切和唯一的答案？這樣法律明確性問題經(jīng)由行政便走向了司法場(chǎng)域。

司法角度探討法律是否為法律適用者提供唯一正解，以及法律適用者的“自由裁量”問題，必然要引入語言哲學(xué)、法哲學(xué)和法學(xué)方法論等諸多資源，其首先要處理的便是語言的意義問題。出于對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)界提出的“經(jīng)驗(yàn)性概念”和“規(guī)范性概念”分類方式過于粗糙的不滿，通過借用語言哲學(xué)理論資源，德國(guó)學(xué)者科赫( H． -J．Koch)對(duì)法律語言中的意義理論進(jìn)行了更為精細(xì)的研究。進(jìn)一步發(fā)展“經(jīng)驗(yàn)性概念”和“規(guī)范性概念”，科赫提出了一種三分法經(jīng)驗(yàn)概念( Erfahrungsbegriff) 、價(jià)值概念( Wertbegriff) 和傾向概念( Dispositionsbegriff)，[注]經(jīng)驗(yàn)性概念指基于經(jīng)驗(yàn)判斷的概念如“樹木”“人”；價(jià)值概念是指與價(jià)值判斷有關(guān)的概念，如“公共利益”；而傾向概念則指適用基準(zhǔn)與適用對(duì)象作為某種狀況的結(jié)果而所出現(xiàn)的反應(yīng)有關(guān)的概念，主要是預(yù)測(cè)性概念。與傳統(tǒng)的理論將“規(guī)范性概念”必須訴諸人的主觀判斷，而放大了此類概念的不確定性不同，科赫通過引入卡爾納普和黑爾的語義學(xué)理論認(rèn)為價(jià)值概念和傾向概念都具有描述性意義，可以獲得獨(dú)立于個(gè)人主觀判斷的客觀適用基準(zhǔn)。[注]參見Hans-Joachim Koch，Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht，F(xiàn)rankfurt am Main，1977，S． 42.類似于“不可靠”這類價(jià)值概念，本身沒有一個(gè)抽象且一般化的基準(zhǔn)，但在對(duì)象確定的情況下，如餐廳或者出租車營(yíng)業(yè)申請(qǐng)者申請(qǐng)營(yíng)業(yè)執(zhí)照時(shí)，其規(guī)則判準(zhǔn)中的“衛(wèi)生設(shè)備完備”、“過去曾有酒駕”等適用基準(zhǔn)就變得可提示了。[注]參見Hans-Joachim Koch，Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessenserm chtigungen im Verwaltungsrecht，F(xiàn)rankfurt am Main，1979，S． 28f．而類似于某些書刊是否“對(duì)青少年產(chǎn)生有害后果”這種傾向性的概念，可以轉(zhuǎn)化為“閱讀某些書刊存在一定概率因?yàn)榍嗌倌甑赖律系牟唤】党砷L(zhǎng)”，而這種“概率”預(yù)測(cè)又可以借助實(shí)證科學(xué)來加以經(jīng)驗(yàn)化確證。這樣，在科赫的理論中，價(jià)值概念和傾向概念都具有了某種客觀化的適用基準(zhǔn)。但是，這是否意味著所有價(jià)值概念和傾向概念都可以轉(zhuǎn)化為客觀判斷？科赫在進(jìn)一步的分析中提出語言適用于對(duì)象之時(shí)存在兩種障礙，分別是多義性和模糊性，前者指概念使用規(guī)則為復(fù)數(shù)導(dǎo)致其適用于對(duì)象時(shí)存在障礙，[注]科赫在其著作中舉例為，在德國(guó)首次職業(yè)醫(yī)師資格考試未通過而再次參加考試時(shí)，需要考試委員會(huì)主席在場(chǎng)“Anwesenheit”，但是何為在場(chǎng)存在幾種不同的用法，例如在民法中即使雙方當(dāng)事人不實(shí)際在場(chǎng)，通過電話等意思表示方式依舊可以達(dá)成合同；但在憲法中，議員必須身臨其境的“在場(chǎng)”，而“在場(chǎng)”尚具有某種精神積極參與的意味。那么考試委員會(huì)主席在場(chǎng)是指哪一種，即使依據(jù)語境排除第一種，那么委員會(huì)主席僅僅露面和全身心積極參與也有極大的區(qū)別。Hans-Joachim Koch，Seminar: Die juristische Methode in Staatsrecht，F(xiàn)rankfurt am Main，1977，S． 42．但更為重要的是語言運(yùn)用中的模糊性。模糊性指某個(gè)對(duì)象是否適用于該概念難以判斷，例如出生之后的胎兒可以稱之為“人”，但是在受孕和出生之間時(shí)，是否可以適用于“人”這個(gè)概念就存在模糊性，科赫稱之為中立對(duì)象。更為關(guān)鍵的是無論價(jià)值概念、傾向概念還是經(jīng)驗(yàn)概念，都無法排除中立對(duì)象的存在，中立對(duì)象的存在也就抵達(dá)了語義學(xué)分析的邊界，這樣無論是經(jīng)驗(yàn)概念和可以還原為描述性意義的價(jià)值概念和傾向概念，都必然存在著評(píng)價(jià)性因素，而正是評(píng)價(jià)性因素的存在為法律適用者的主觀決斷提供了一個(gè)最為基本的窗口，這與哈特提出的“語言的開放結(jié)構(gòu)”極為契合。

規(guī)則的開放性不僅僅來源于上述語義的開放性，在語用方面也存在無法避免的開放性結(jié)構(gòu)。如果說語義上的困境表現(xiàn)為我們無法確定某個(gè)對(duì)象是否嚴(yán)格適用于某個(gè)概念，那么語用意義上的困境則是指，特定情況下即使語義上不存在理解上的障礙，但依然具有排除規(guī)則適用的實(shí)質(zhì)性理由。語用困境存在兩種情況，一種是法律適用者可以確切地知道某事物可歸屬于某個(gè)規(guī)則，但是如果適用此規(guī)則就會(huì)產(chǎn)生不公正的結(jié)果。此時(shí)可能產(chǎn)生的結(jié)果是“法官按照規(guī)則相反的意思處理”，[注]Frederick Schauer，“Formalism”，Yale Law Journal，No． 71 ( 1988) ，p． 515．一個(gè)最為明顯的例子就是里格斯訴帕爾默案。[注]參見Riggs v． Palmer，115 N． Y． 506 ( 1889).另一種情況是法律適用者確切知道某事物不歸屬于某規(guī)則，但卻存在規(guī)則適用其上的理由，典型的例子國(guó)務(wù)院直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)范性文件與部門規(guī)章效力等同。在這兩種情況下，法律適用陷入一種語用困境，即規(guī)則本身不能決定適用答案。造成這種語用困境的原因可簡(jiǎn)單概括為價(jià)值(目標(biāo))的沖突，表現(xiàn)為規(guī)則目標(biāo)與其他社會(huì)目標(biāo)存在沖突，或者是在范疇是否涵蓋某種新生事物上存在某種共識(shí)，但其卻與立法目的相沖突。這樣，語義開放和語用開放共同導(dǎo)致了規(guī)則的開放性。

一般認(rèn)為，語言的開放、規(guī)則的開放會(huì)導(dǎo)致了法律的開放，也就是不存在唯一的正確答案，因?yàn)橐?guī)則的此種開放結(jié)構(gòu)(語義上的模糊、目的之間的沖突)導(dǎo)致在裁判時(shí)必然要引入某種“法律外的標(biāo)準(zhǔn)”，這也就意味著法官超越法律來進(jìn)行某種創(chuàng)造性活動(dòng)，因此也就導(dǎo)致了法律本身無法提供正確答案這一結(jié)論。但是，以德沃金為代表的自然法學(xué)與包容性實(shí)證主義理論家認(rèn)為規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)不一定會(huì)導(dǎo)致法律的開放。德沃金認(rèn)為法律不僅僅包括規(guī)則，還包括原則，當(dāng)規(guī)則體系無法為法律適用提供答案時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)通過“整體性闡釋”，并通過構(gòu)建法律原則來得到答案，[注]參見Ronald Dworkin，“The Model of Rules”，University of Chicago Law Review，Vol． 35 ，( 1967) ，pp． 14-46; Ronald Dworkin，“Judicial Decision”，Journal of Philosophy，Vol． 60 ，( 1963) ，pp． 624-634．在后來的著作中德沃金進(jìn)一步認(rèn)為無論是簡(jiǎn)單案件還是疑難案件，法官都需要通過構(gòu)建原則來進(jìn)行裁判，此時(shí)規(guī)則僅僅是一種法律淵源，但是這種原則的構(gòu)建不是完全任意的而是必須要能夠解釋過去的法律和判例，但是由于判例之間、判例和法律之間可能存在矛盾，因此僅要求它能夠解釋絕大多數(shù)的制定法與判例。用德沃金的話說，原則必須通過一個(gè)粗略的“適合”實(shí)證法的門檻。但通過“適合”門檻的原則有可能不止一個(gè)，這時(shí)候，“法官必須透過下述問題，在諸多適格詮釋之間做出選擇，即哪個(gè)詮釋從政治道德的觀點(diǎn)，較佳地把社群制度與決定的結(jié)構(gòu)展現(xiàn)出來?！眳⒁奫美] 德沃金: 《法律帝國(guó)》，李冠宜譯，時(shí)英出版社2002 年版，第261-262頁。而這些原則是內(nèi)在于法律之中，因此通過尋找法律原則來協(xié)調(diào)不同價(jià)值之間的沖突并不需要引入“法律外的標(biāo)準(zhǔn)”，包含原則的法律也就因此能夠提供唯一正確的答案。但是尋求整體性闡釋的過程中，德沃金依舊為法官的自由意志留下了某些空間，法律解釋必然存在法官主觀賦予意義的過程，這樣在德沃金的理論中“唯一正解”，也就成了法官的內(nèi)在確信而不具有外在的客觀標(biāo)準(zhǔn)。包容性實(shí)證主義者也承認(rèn)這些超越規(guī)則、進(jìn)而可以約束法律適用者的道德性、價(jià)值性的原則可以作為法律來看，但是其與自然法學(xué)認(rèn)為這些道德必然包涵于法律不同，包容性實(shí)證主義認(rèn)為這些道德原則因?yàn)闈M足了“承認(rèn)規(guī)則”的各項(xiàng)條件因此可以視為法律。[注]參見Jules Cleman.Incorporationism, Conventionality, and the Pactical Difference Thesis. in Jules Cleman(ed.).Hart's Post Script:Essays on the Post-script to The Concept of Law.Oxford Uiversity Press, 2001.124.不過即使承認(rèn)道德可以成為法律內(nèi)部的一部分，包容性實(shí)證主義與排他性實(shí)證主義一樣也都認(rèn)為法官造法意義上的自由裁量權(quán)是存在的。區(qū)別在于，排他性實(shí)證主義認(rèn)為當(dāng)法律的形式淵源(包括立法機(jī)關(guān)頒布的各種法律以及相關(guān)的解釋性材料)無法給出法律問題的答案時(shí)，法官就要進(jìn)行某種造法活動(dòng)；而包容性實(shí)證主義認(rèn)為當(dāng)作為法律的形式淵源無法給出法律問題的答案時(shí)，需要轉(zhuǎn)而尋找內(nèi)在于法律的實(shí)質(zhì)性判準(zhǔn)，只有在這種實(shí)質(zhì)性的“內(nèi)容類判準(zhǔn)”都沒有相應(yīng)的規(guī)定從而無法找到具體確定權(quán)利義務(wù)的規(guī)則時(shí)，待處理的法律問題才不存在既定的答案，此時(shí)法官才需要采取自由造法意義上的自由裁量權(quán)。

我們考察了語義學(xué)、語用學(xué)、法哲學(xué)和法學(xué)方法論的主要成果，很明顯徹底明確的法律是不存在的。如此，上一部分行政法理論基于“法律先決”而對(duì)行政決定進(jìn)行全面審查的理論預(yù)設(shè)存在嚴(yán)重的問題，絕對(duì)明確性的訴求并不符合對(duì)法律的客觀認(rèn)知。行政法理論一方面預(yù)設(shè)了立法能提供絕對(duì)明確的法律，又進(jìn)一步預(yù)設(shè)了這種法律可以為司法機(jī)關(guān)提供客觀確定的法律答案，行政法學(xué)界基于這兩個(gè)錯(cuò)誤的理論預(yù)設(shè)并在現(xiàn)代政治對(duì)行政權(quán)力不信任的價(jià)值引導(dǎo)下，發(fā)展出了一系列限制權(quán)力的法律理論。

四、法律明確性原則的整體詮釋：凱爾森的“框架理論”

通過上文，我們將法律明確性原則的理論空間清晰地展示了出來，這樣就具有了對(duì)其進(jìn)行完整理論刻畫的可能?？梢哉f法律明確性原則是以“預(yù)告規(guī)則”與“拘束權(quán)力”這兩大作用為中心逐漸延展到不同的法律領(lǐng)域。同時(shí)，我們可以看到，由于現(xiàn)代自由主義政治法律理念中對(duì)于人權(quán)的保護(hù)，通過明確的“法律拘束權(quán)力”的理想，系統(tǒng)性地滲透到了對(duì)法律明確性原則的想象之中，從而使得一種未經(jīng)細(xì)致理論反思的絕對(duì)明確性要求進(jìn)入到了法律明確性原則理論空間的方方面面。這種訴求基于對(duì)立法權(quán)的不信任，在立法層面要求法律對(duì)民眾絕對(duì)的友善，提供清晰且確定的規(guī)則指引；基于行政權(quán)的不信任，一方面要求通過明確性原則限制議會(huì)對(duì)行政的授權(quán)立法，一方面試圖通過司法的全面審查消除行政權(quán)力運(yùn)行中的自由裁量空間；而又基于對(duì)司法權(quán)可能出現(xiàn)恣意的警惕，試圖證明明確的立法先決并未為法官的創(chuàng)造性活動(dòng)留有余地。

但是，通過上文的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)，這種出于防范國(guó)家權(quán)力以保障人權(quán)的政治觀念在某種意義上僅僅是一種理想化的價(jià)值導(dǎo)向，當(dāng)我們從認(rèn)識(shí)論的角度出發(fā)，特別是將之放到語義學(xué)和法學(xué)方法論的視角下進(jìn)行審視，很明顯這種絕對(duì)性的明確性原則并不符合法律自身的特性。法律既無法為民眾提供絕對(duì)清晰的指引，也無法通過立法先決全面性的拘束行政權(quán)與司法權(quán)，而唯一正解的不存在與法律適用中適用者自由裁量的必然存在，也就顛覆了絕對(duì)明確性的理論想象。這就需要我們尋找一個(gè)新的解釋框架來對(duì)法律的明確性進(jìn)行整體性的闡釋，這個(gè)新的理論既要符合語言哲學(xué)和法哲學(xué)對(duì)法律的理論認(rèn)知，又要滿足拘束權(quán)力價(jià)值的要求，既要能夠解釋法律為民眾提供何種程度上的規(guī)則指引，還要對(duì)法律在立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之間具體運(yùn)作提供一個(gè)合理的詮釋?；谶@種理論訴求，我們有必要回到凱爾森，凱爾森的純粹法理論可以說提出了一種完全不同的“框架理論”，它在立法理論、法律適用理論(行政和司法)、立法與法律適用的關(guān)系等多個(gè)理論面向上提出了一種完全不同于傳統(tǒng)理論對(duì)法律進(jìn)行詮釋的方案，并對(duì)絕對(duì)明確性觀念構(gòu)成了根本性的挑戰(zhàn)，從而可以在其理論基礎(chǔ)上提出一種關(guān)于法律明確性原則的新的系統(tǒng)詮釋。

就對(duì)立法的認(rèn)識(shí)而言，與絕對(duì)明確性試圖通過立法來給民眾和法律適用者制定具有徹底明確性的法律不同，凱爾森基于立法活動(dòng)的經(jīng)驗(yàn)性，通過其“框架”理論對(duì)立法給予了新的詮釋。凱爾森在其《純粹法理論》第一版中指出“優(yōu)秀的立法者絕不反對(duì)法官對(duì)其立法加以必要的自由裁量，因?yàn)槠渖钪陨砦茨芤矡o法預(yù)見未來之所有情形，而只能針對(duì)普通情況制定一般規(guī)范。正因?yàn)槿绱耍錈o法預(yù)見之情形便只能委諸法律適用者代為確；至于其所能預(yù)見者，自然不必多此一舉?！盵注][奧]漢斯·凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國(guó)法制出版社2008年版，第106頁。很明顯，凱爾森對(duì)立法的認(rèn)知契合與我們前文對(duì)立法領(lǐng)域明確性限度的探討，立法僅僅是提供一般規(guī)范，并需要適用者加以填充，那么法律也就僅僅是一種提示法律規(guī)制意圖的“框架”，而無法提供絕對(duì)明確的指引。

基于對(duì)立法的此種認(rèn)識(shí)，凱爾森提出了一種全新的法律解釋理論。[注]關(guān)于凱爾森是否提出過一套系統(tǒng)的法律解釋理論曾存在某種爭(zhēng)議。FritzSchreier認(rèn)為，維也納學(xué)派幾乎忽略了解釋的問題；Michael Thaler認(rèn)為凱爾森過于沉浸在法律解釋客體的闡述,而棄法律解釋本身于不顧；KlausAdomeit甚至指斥凱爾森的法律解釋理論為一種“方法論虛無主義”。但凱爾森學(xué)生的Stanley Paulson認(rèn)為雖然從傳統(tǒng)的法律解釋理論角度觀察凱爾森似乎并沒有提出新的法律解釋原則，但是凱爾森對(duì)實(shí)在法的解釋依舊可以反映出了一種純粹法理論在法律解釋問題上的獨(dú)特立場(chǎng)，這種獨(dú)特的立場(chǎng)恰恰構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)法律解釋理論的一種批判。參見Fritz Schreier.Freirechtslehreund WienerSchule. Die Justiz, 1929(4): 322.； Michael Thaler. Mehrdeutigkeitund Juristische Auslegung. Vienna, Springer, 1982.18.；Klaus Adomeit. Rechtstheoriesfǜr Studenten. Heidelberg, 1979.79.；Stanley Paulson. Kelsenon Legal Interpretation. Legal Studies, 1990(10): 137, 139.Stanley Paulson認(rèn)為，傳統(tǒng)的法律解釋理論存在兩個(gè)路徑，一個(gè)是法律解釋的描述性路徑(descriptive approach)，一個(gè)是法律解釋的規(guī)范性路徑(normative approach)，前者以某些法律現(xiàn)實(shí)主義法律理論為代表，試圖通過一種外在視角，借用不同的社會(huì)理論工具來對(duì)法律解釋的范式予以刻畫。后者以德沃金等人的法律解釋理論為代表，試圖通過填補(bǔ)法律的意義框架以獲得唯一正確的法律答案。[注]參見Stanley Paulson. Kelsenon LegalInterpretation. Legal Studies, 1990(10): 137- 138.凱爾森認(rèn)為描述主義路徑違反了“事實(shí)與價(jià)值”的二分，規(guī)范性的法律與純粹的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)不同“依其自身本質(zhì)而言是主觀的,因?yàn)樗鼈兓谖覀冾^腦中的情感因素,基于我們的感覺和期望。它們不可能如同事實(shí)的陳述一般可以為事實(shí)所證實(shí)?！盵注]Hans Kelsen. Law, State, and Justice in the Pure Theory of Law. Yale Law Journal, 1948 (57): 384.而對(duì)于規(guī)范性路徑，凱爾森認(rèn)為解釋一條法律可以得到多個(gè)結(jié)果，從實(shí)證法的角度來看這些結(jié)果都是平等的，并沒有哪一個(gè)更具有優(yōu)先性“已經(jīng)發(fā)展出來的解釋的每種方法總是僅僅達(dá)致一種可能的結(jié)果,從未達(dá)致一個(gè)唯一正確的結(jié)果?！盵注][奧]漢斯·凱爾森：《論法律解釋理論》，李鑫譯，載《法律方法(第7卷) 》，山東人民出版社,2008年版，第135頁。在此基礎(chǔ)上凱爾森徹底否決了“立法先決”這樣一種明確性的理論預(yù)設(shè)，而是將“意志因素”引入了對(duì)法律解釋之中，“上位規(guī)范對(duì)于下位規(guī)范制定行為或其執(zhí)行行為而言，在性質(zhì)上是一種‘框架’( Rahmen)，其內(nèi)容要由該行為去填充。即使是那些對(duì)細(xì)部進(jìn)行了細(xì)致規(guī)定的命令，其執(zhí)行者也被授權(quán)作出各種各樣的具體決定?！盵注]Hans Kelsen,Pure Theory of Law, trans, max knignt, Berkeley and Los Argelos; California UP 1967:332.這就形成了一種框架式的法律解釋理論，根據(jù)此種框架式法律解釋理論的觀點(diǎn)，立法無法為行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)的法律適用預(yù)先安排好所有答案，而僅僅劃定一個(gè)一般性的框架，適用機(jī)關(guān)依據(jù)法律作出的個(gè)案決定也不是一種機(jī)械的邏輯涵攝，而是建立在行政機(jī)關(guān)與法院的意志行為之上，意志因素成為連接一般規(guī)范與個(gè)別規(guī)范，上位規(guī)范與下位規(guī)范最為重要的環(huán)節(jié)。

在《純粹法學(xué)》第二版，不僅更為重視法律適用中的意志要素，同時(shí)進(jìn)一步發(fā)掘出了“框架”法律理論中蘊(yùn)含的授權(quán)要素。上位法與下位法并非僅僅是一種拘束關(guān)系，同時(shí)存在一種授權(quán)關(guān)系，法律構(gòu)成的框架是一個(gè)充滿彈性的授權(quán)范疇，適用機(jī)關(guān)在法律適用上的合法性并非來自適用結(jié)果與法律的吻合程度而是其行為是否回溯到上位法的“授權(quán)”目的，這樣即使法律對(duì)行政和司法的拘束就不是通過一種內(nèi)容的先決來實(shí)現(xiàn)，而必須建立在授權(quán)的基礎(chǔ)上。[注]參見Hwang, Shu-Perng，“Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit,”Rechtstheorie 40: 50-51.在凱爾森的“框架”理論下，整個(gè)法律秩序便呈現(xiàn)為一種從上位規(guī)范到下位規(guī)范，從一般規(guī)范到個(gè)別規(guī)范的層層推動(dòng)的法律創(chuàng)造過程，法律適用中的行政行為和裁判行為必然承擔(dān)著某種準(zhǔn)立法的創(chuàng)造性行為。

很明顯凱爾森的框架理論對(duì)于我們理解法律的明確性提供了一個(gè)全新的視角。法律從創(chuàng)立之初就不是一個(gè)嚴(yán)密無隙的規(guī)范體系，所謂“法律主治”也并不是需要抹殺人類意志在法律運(yùn)作中存在的必要。絕對(duì)明確性的觀念，試圖通過一種徹底的明確性來為立法、行政、司法，以及三者之間關(guān)系提供一個(gè)系統(tǒng)的詮釋方案，但是這種理論方案既無法經(jīng)受現(xiàn)代語言哲學(xué)和法哲學(xué)的挑戰(zhàn)，也無法應(yīng)對(duì)變動(dòng)不居且日益復(fù)雜的社會(huì)以及日益增長(zhǎng)的國(guó)家任務(wù)。而從凱爾森的“框架”理論出發(fā)，我們對(duì)于法律明確性得到一種新的理解，從立法角度凱爾森的解釋契合于我們?cè)诘谝徊糠只凇氨”瓌t”提出的“合理程度的明確性”，立法為社會(huì)提供一種框架性的規(guī)范，那么這種規(guī)范明確性的滿足并不是需要民眾對(duì)每一個(gè)具體行為都可以獲得清晰指引而是對(duì)規(guī)則目的給出提示。而對(duì)法律適用而言，法律適用者雖然具有優(yōu)于一般公眾的專業(yè)判斷，但是在凱爾森的“框架”法律理論下，明確性的法律也不意味著適用機(jī)關(guān)能在邏輯涵攝下獲得“唯一正解”，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)都具有基于上位規(guī)范“授權(quán)”而來的某種創(chuàng)造性的準(zhǔn)立法權(quán)力。這種框架性理論不僅提出了一種全新的立法理論，同時(shí)可以修正傳統(tǒng)法律解釋理論中對(duì)“唯一正解”的不現(xiàn)實(shí)的追求，進(jìn)一步也對(duì)于行政法理論中行政權(quán)力運(yùn)作中的“判斷余地”理論提供支持。而在其中的“授權(quán)”因素也為行政機(jī)關(guān)的“授權(quán)立法”提供了理論基礎(chǔ)?？梢哉f凱爾森的框架理論為我們建立一套系統(tǒng)的相對(duì)明確性原則提供了一個(gè)基礎(chǔ)性的理論模型，法律的明確性要求不應(yīng)導(dǎo)致某種封閉性法律觀念的出現(xiàn)，而是與法律的一般性與開放性相協(xié)調(diào)，通過追溯凱爾森“框架”理論中的立法目的，我們可以厘清法律明確性所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然這里可能還存在一個(gè)疑問：當(dāng)我們放棄對(duì)法律明確性原則的絕對(duì)化理解后，如何實(shí)現(xiàn)絕對(duì)明確性理論下對(duì)權(quán)力的拘束呢？凱爾森的“框架”理論開出了一種通過追溯立法目的來達(dá)致的相對(duì)明確性理論，但是通過“授權(quán)”對(duì)法律適用機(jī)關(guān)創(chuàng)造性的自由意志給予了足夠的空間，是否意味著放棄法律明確性原則對(duì)權(quán)力拘束的追求？答案是否定的，在凱爾森的理論中法律適用機(jī)關(guān)的權(quán)力來自于立法的授權(quán)，但是這種授權(quán)并不意味著放棄拘束，反而“授權(quán)”本身已經(jīng)意味著對(duì)于權(quán)力的“拘束”：法律適用機(jī)關(guān)必須在授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，適用機(jī)關(guān)的自由意志并不是完全任意的，而是為了落實(shí)立法透過法律授權(quán)從而對(duì)適用機(jī)關(guān)提出的任務(wù)。這樣，授權(quán)和拘束是一體兩面的關(guān)系，適用機(jī)關(guān)是否受到拘束取決于適用機(jī)關(guān)的個(gè)別規(guī)范(或者下位規(guī)范)是否積極地回應(yīng)了上位規(guī)范的授權(quán)。[注]參見Hwang, Shu-Perng，“Rechtsbindung durch Rechtserm?chtigung: Ein topisches Verst?ndnis der Reinen Rechtslehre zur Erl?uterung des Verh?ltnisses von Richterbindung und Richterfreiheit,”Rechtstheorie 40: (53-56)因此，基于凱爾森“框架”理論的相對(duì)明確性標(biāo)準(zhǔn)依然可以實(shí)現(xiàn)法律明確性原則所要求的立法對(duì)法律適用機(jī)關(guān)的權(quán)力拘束。

結(jié)語

長(zhǎng)久以來法律明確性似乎總是法律中的一種必然之理，雖然在部門法律領(lǐng)域或者一般法理學(xué)領(lǐng)域有所探討，但是其主要集中于規(guī)則預(yù)告和拘束權(quán)力的這兩個(gè)作用方面，特別是通過法律明確性來實(shí)現(xiàn)權(quán)力拘束的政治原理闡釋路徑往往占據(jù)著重要的理論市場(chǎng)。從這一功能出發(fā)法律明確性原則必然走向某種絕對(duì)化的要求之中，這種絕對(duì)明確性的要求似乎滿足了對(duì)于拘束權(quán)力之價(jià)值理想的想象，并作為一種潛在的理論預(yù)設(shè)滲透到了立法、行政、司法的方方面面。但是這種絕對(duì)的明確觀念是否可能達(dá)致，又是否是可欲的，這些問題并未得到系統(tǒng)而清晰的澄清。當(dāng)我們拋開價(jià)值理想，而從法律認(rèn)知角度系統(tǒng)的切入法律明確性原則時(shí)，絕對(duì)明確性原則幾乎在法律理論的各個(gè)領(lǐng)域都受到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，一種相對(duì)主義的明確性原則也就成為一種必然。

法律總是受到多種目標(biāo)的支配，在符合法律認(rèn)知的范圍內(nèi)，我們需要協(xié)調(diào)法律的明確性要求與法律一般性之間的內(nèi)在張力，絕對(duì)明確性的觀點(diǎn)顯然將二者之間存在的矛盾推到了不可調(diào)和的境地。而凱爾森的“框架”性理論為我們提供了一個(gè)全新的詮釋空間，法律明確性無法也不應(yīng)該排斥適用者主觀意志的進(jìn)入?，F(xiàn)代社會(huì)已經(jīng)不再是一個(gè)固化某種既有秩序的理想狀態(tài)，“變遷”是一個(gè)無法回避的趨勢(shì)。如此法律不僅僅應(yīng)該成為一個(gè)被防范的對(duì)象，在變動(dòng)如此迅速的社會(huì)，通過框架式的詮釋模型來理解法律似乎為法律適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜要求提供了一個(gè)更為廣闊的空間。若從這個(gè)角度出發(fā)，相對(duì)明確的法律觀念在授權(quán)行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)自主判斷的同時(shí)，恰恰也在要求權(quán)力機(jī)關(guān)必須實(shí)踐立法者透過相對(duì)明確之法律所勾勒出的朝向未來不斷變化、調(diào)整與重新妥協(xié)的前景。就此而言，在此種意義上的明確性原則之下，我們或許反而能在現(xiàn)代變動(dòng)社會(huì)的背景下真正有效地拘束國(guó)家權(quán)力。