互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域單位犯罪的認(rèn)定

江蘇省南通市人民檢察院課題組

摘 要：互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域單位犯罪認(rèn)定的難點之一在于如何理解和適用“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處”。究其原因主要在于規(guī)定制定的前提和基礎(chǔ)值得商榷、規(guī)定前后標(biāo)準(zhǔn)不一、實務(wù)操作性不強、證據(jù)較難收集等，需從上級層面及時回應(yīng)、注重規(guī)定前后標(biāo)準(zhǔn)“同質(zhì)化”、根據(jù)案情結(jié)合相關(guān)因素綜合認(rèn)定、建立案例指導(dǎo)制度等方面進行完善。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 單位犯罪 標(biāo)準(zhǔn)“同質(zhì)化” 綜合認(rèn)定

一、問題的提起

互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件不少是以單位名義組織實施的，一個案件是單位犯罪還是自然人犯罪是檢察官準(zhǔn)確適用法律的重點，同時也是控辯雙方在庭審中爭論的焦點。

涉案單位是否合法是判斷單位犯罪的要件之一。合法單位既要滿足形式要件，即依法設(shè)立，擁有公司營業(yè)執(zhí)照，也要符合實質(zhì)要件，即在營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的范圍內(nèi)從事正當(dāng)經(jīng)營行為。1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條規(guī)定，“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司……實施犯罪的，或者公司……設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處”。該條文中“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動”的規(guī)定內(nèi)容看似清楚，但筆者通過座談、調(diào)研、查閱判決書等方式發(fā)現(xiàn)，檢察官辦案面臨的難題之一就是該條文在司法實務(wù)中的理解和適用。

二、成因分析

（一）《解釋》第2條制定的前提和基礎(chǔ)有待商榷

規(guī)定“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動，不以單位犯罪論處”的初衷是有些犯罪分子，基于規(guī)避法律嚴(yán)厲制裁的心理而實施的以公司、企業(yè)的正當(dāng)經(jīng)營活動作掩護的犯罪行為，其犯罪心理是即使案發(fā)被追究刑事責(zé)任，所受到的刑罰處罰也不重。[1]另外，也有觀點指出，刑事司法實務(wù)一般都將單位犯罪列為刑事辯護的一個重要思路……單位犯罪比自然人犯罪定罪數(shù)額的起點高[2]。筆者認(rèn)為，上述說法值得商榷。同一罪名，單位犯罪與自然人犯罪孰輕孰重，應(yīng)從立案追訴標(biāo)準(zhǔn)和法定刑兩方面進行比較后才能得出結(jié)論?！耙话愣?，互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪可以分為三類：一是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪主體的犯罪，如擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪等;二是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪對象的犯罪，如盜竊罪、詐騙罪等;三是互聯(lián)網(wǎng)金融作為犯罪工具的犯罪，如洗錢罪等”。[3]其中，可以構(gòu)成單位犯罪的有8個罪名：擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪、非法吸收公眾存款罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪、操縱證券、期貨市場罪、洗錢罪、集資詐騙罪、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動罪、非法經(jīng)營罪。筆者對上述罪名梳理后發(fā)現(xiàn)：一是大多數(shù)罪名單位和個人犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)相同。只有非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪2個罪名單位犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)高于自然人犯罪，其余6個罪名的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)兩者相同。二是絕大多數(shù)罪名單位犯罪的直接責(zé)任人員的法定刑等于或者重于自然人犯罪。有5個罪名行為人以自然人犯罪的名義與以單位犯罪的直接責(zé)任人員名義承擔(dān)刑事責(zé)任相對應(yīng)的法定刑是相同的，而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和洗錢罪，自然人犯罪法定刑最低甚至為單處罰金，而單位犯罪的直接責(zé)任人員的法定刑最低卻為拘役。僅有集資詐騙罪，自然人犯罪的法定刑重于單位犯罪的直接責(zé)任人員。三是單位犯罪單位需另外繳納罰金。對互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域單位犯罪進行處罰時，均規(guī)定了“雙罰制”，尤其當(dāng)單位犯罪的直接責(zé)任人員的法定刑與自然人犯罪一致時，單位還需另外繳納罰金，刑事責(zé)任顯然要重于自然人犯罪。綜上，在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領(lǐng)域，單位犯罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)與自然人犯罪基本一致，單位犯罪的直接責(zé)任人員承擔(dān)的法定刑與自然人犯罪基本相同，甚至更重。

（二）《解釋》第2條“或者”前后標(biāo)準(zhǔn)不一

“個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司……實施犯罪”（下文對此內(nèi)容簡稱“設(shè)立前”）即行為人犯罪的主觀故意在單位設(shè)立前已產(chǎn)生，行為人設(shè)立單位的目的即為了實施犯罪，可以說單位成為犯罪工具，完全是一種擺設(shè)，此種情況下，行為人的行為與自然人犯罪無異。

“公司……設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動”（下文對此內(nèi)容簡稱“設(shè)立后”），筆者認(rèn)為，該規(guī)定會因行為人犯意產(chǎn)生時間點的不同，以及單位設(shè)立后從事正當(dāng)經(jīng)營行為與犯罪活動的比例差別而有所區(qū)別。具體而言，可以分為以下三種情形：第一種情形，單位設(shè)立后行為人即產(chǎn)生犯意，之后一直從事犯罪活動;第二種情形，單位設(shè)立后從事過正當(dāng)經(jīng)營行為，從一個相對確定的時間點開始從事犯罪活動;第三種情形，公司設(shè)立后，正當(dāng)經(jīng)營行為與犯罪活動相混合。這三種情形，只有第一種情形與“設(shè)立前”，無論行為人的行為模式還是主觀惡性兩者基本一致。從行為模式而言，公司設(shè)立后即開始從事犯罪活動。從主觀惡性而言，設(shè)立的單位只是其實施犯罪的工具?！霸O(shè)立后”的其余兩種情形與“設(shè)立前”的行為模式、社會危害性、主觀惡性均有不同程度的差異。從行為模式看，前者有正當(dāng)經(jīng)營行為的存在，后者沒有。從社會危害性看，后者危害性更大。從主觀惡性看，后者是有預(yù)謀的犯罪，主觀惡性更深。因此，《解釋》第2條直接將兩者等同規(guī)定，有違公平。

（三）《解釋》第2條實務(wù)操作性不強

該解釋意圖以單位設(shè)立后實施的正當(dāng)經(jīng)營行為與犯罪活動的比例作為單位犯罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，但什么是“主要”？具體比例應(yīng)當(dāng)設(shè)置為多少？有觀點認(rèn)為，對于“主要活動”的把握，不應(yīng)僅僅局限為“數(shù)量”“次數(shù)”等簡單的量化指標(biāo)，還應(yīng)綜合考慮犯罪活動的影響、后果等因素，以作出準(zhǔn)確認(rèn)定[4]。但這種比例認(rèn)定法在實務(wù)中應(yīng)當(dāng)如何操作并不明確。2002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條、2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第2條對該問題都有所涉及，兩個司法解釋雖然針對的是走私、非法集資刑事案件的辦理，但“在沒有其他司法解釋出臺之前，辦理其他刑事案件中也可以參照適用”[5]。筆者認(rèn)為兩個司法解釋與其說是審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，不如說是偵查取證指引，主要解決了偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)主要圍繞哪些方面收集證據(jù)，并沒有從實際解決應(yīng)當(dāng)如何理解和適用“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動”的規(guī)定。例如，行為人設(shè)立公司后有生產(chǎn)經(jīng)營活動，但生產(chǎn)經(jīng)營活動的資金主要來源于集資款，對該問題，在具體案件認(rèn)定上法官間存在理解上的不一致。有的法官認(rèn)為集資行為屬于公司設(shè)立后主要從事犯罪活動，應(yīng)認(rèn)定為自然人犯罪。有的法官認(rèn)為集資是一種融資行為，款項也主要用于公司經(jīng)營，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。

（四）證據(jù)收集難度較大

筆者認(rèn)為，既然可參照適用的司法解釋已經(jīng)作出了規(guī)定，那么，每起案件的辦理，偵查機關(guān)應(yīng)查明犯罪情況以及單位正當(dāng)經(jīng)營情況，但在司法實務(wù)中，偵查機關(guān)往往僅從單位納稅數(shù)額多少、單位意志有無、違法所得歸屬等角度來認(rèn)定單位設(shè)立后是否以實施犯罪為主要活動，對單位正當(dāng)經(jīng)營情況的證據(jù)不予收集或者收集不到位。另外，上述司法解釋中提及的如犯罪的次數(shù)、頻度、持續(xù)時間等證據(jù)，也較難取證，“雖然《解釋》第2條規(guī)定……公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。但是公安、司法機關(guān)要認(rèn)定行為人的行為符合該條的規(guī)定，需要收集到虛假公司……設(shè)立后的違法犯罪活動證據(jù)，而在具體辦案過程中，這些往往難以收集”[6]。

三、應(yīng)對路徑的選擇

通過對“單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動”規(guī)定在司法適用中面臨困惑及成因分析的梳理，筆者擬從以下四個方面提出解決對策。

（一）上級層面及時回應(yīng)

1997年《刑法》從單位負(fù)刑事責(zé)任的范圍和單位犯罪的處罰兩方面對單位犯罪作出了規(guī)定，但在實務(wù)辦案中陸續(xù)出現(xiàn)了對單位犯罪主體范圍的界定、單位犯罪中主從犯的區(qū)分以及單位實施只能由自然人構(gòu)成的犯罪如何處理等疑難問題。以上問題，已逐步通過立法解釋、司法解釋予以解決。同樣，《解釋》第2條規(guī)定的出發(fā)點是好的，但該條應(yīng)如何理解，實務(wù)中應(yīng)如何適用，亟待上級層面出臺更細(xì)致的規(guī)定。

（二）以嚴(yán)格限定為原則，做到“或者”前后標(biāo)準(zhǔn)“同質(zhì)化”

單位設(shè)立后，行為人立即產(chǎn)生犯意，之后一直從事犯罪活動。此時，雖然單位是合法設(shè)立的，但從行為人的行為來看，其只是利用了單位的“框架”，目的是便于其個人實施犯罪，可以說，單位設(shè)立后沒有任何正當(dāng)經(jīng)營行為可言，那么，此種情形與“設(shè)立前”基本一致，與自然人犯罪沒有區(qū)別，可以直接認(rèn)定為自然人犯罪。

（三）根據(jù)案情結(jié)合相關(guān)因素進行綜合認(rèn)定

在互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪領(lǐng)域，單位設(shè)立后從事正當(dāng)經(jīng)營行為，經(jīng)過一段時間才開始實施犯罪、正當(dāng)經(jīng)營行為與犯罪活動相混合等情形因有合法經(jīng)營活動的存在，無需且難以查清正當(dāng)經(jīng)營行為與犯罪活動的比例，應(yīng)從案件如何才能妥善處理的角度進行通盤考慮，具體而言可以從是否有利于確定打擊范圍、是否有利于區(qū)分行為人的地位作用、是否有利于有力指控犯罪、是否有利于追繳違法所得等方面具體把握，依法確定行為人的行為是單位犯罪還是自然人犯罪。該觀點也得到“e租寶”案的證實，該案并未深究涉案單位設(shè)立后有無從事正當(dāng)經(jīng)營行為，而是從追贓挽損以及社會維穩(wěn)的角度作出相應(yīng)裁判。

（四）以指導(dǎo)性案例、典型案例指導(dǎo)辦案

“中國特色的檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度是司法人員對個案適用法律的具體詮釋，是為同類案件的處理提供具有普遍指導(dǎo)意義的參照方案。” [7]案例指導(dǎo)制度既能彌補成文法的滯后性，也能將抽象的司法解釋具體化，還能保證相同案件在不同層級、不同區(qū)域檢察機關(guān)得到同樣處理?；诖?，對于互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域單位犯罪，相關(guān)檢察機關(guān)應(yīng)及時關(guān)注本院或者轄區(qū)范圍內(nèi)的經(jīng)典案例，將在事實認(rèn)定、證據(jù)運用、法律適用、政策把握、辦案方法等方面具有指導(dǎo)、典型意義的案件及時篩選、上報，便于上級檢察院掌握情況，通過定期發(fā)布指導(dǎo)性案例、典型案例等形式來推進解決實務(wù)辦案中的疑難復(fù)雜問題，促進法律統(tǒng)一正確實施。

注釋：

[1]參見孫軍工：《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋的理解與適用》，《刑事審判參考》1999年第3輯。

[2]參見林蔭茂：《單位犯罪理念與實踐的沖突》，《政治與法律》2006年第2期。

[3]郭華：《互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪概說》，法律出版社2015年版，第78、83、86頁。

[4]同前注[1]。

[5]陳增寶：《單位犯罪主體資格的司法確認(rèn)與否定》，《中國刑事法雜志》2006年第1期。

[6]鄒濤：《單位經(jīng)濟犯罪若干問題研究》，《公安研究》2004年第2期。

[7]孫國祥：《論檢察機關(guān)案例指導(dǎo)制度》，《人民檢察》2011年第13期。