職務侵占罪與盜竊罪的刑法教義學分析

陳杰東

摘 要：職務侵占罪的行為手段只包含“侵占”一種方式，盜取、騙取等方式不包括在職務侵占罪的行為手段范圍。承擔分揀快遞包裹職責的快遞公司員工將快遞包裹藏匿后占為己有的，只是利用工作機會，其竊取不屬于職務侵占罪之中的手段方式，應定盜竊罪。承擔運送快遞包裹職責的快遞公司員工將快遞包裹占為己有的，其在包裹被評價為封緘物時占有整個包裹的，宜評價為職務侵占罪，其余情形則應認定為盜竊罪。

關鍵詞：占有 竊取 職務侵占

一、問題的提出

[案例一]甲系某快遞公司員工，工作職責為分揀快遞包裹。2018年3月，甲在分揀包裹時，先后多次將裝有蘋果手機的快遞包裹藏匿后占為己有，后取出手機轉賣獲利，涉案數(shù)額為人民幣84000元。

[案例二]乙系某快遞公司的快遞貨運司機，負責將快遞包裹在各網(wǎng)點之間運送，同時兼任押運員。2016年9月，乙在運輸途中將裝車廂內裝有2部手機的快遞包裹占為己有，后取出手機轉賣，涉案數(shù)額為人民幣5648元。

司法實務中，甲、乙行為定性基本考慮為職務侵占罪或者盜竊罪。在罪名適用上，爭議點主要集中于快遞包裹及其內容物為誰占有，職務侵占罪與盜竊罪的手段關系是否重疊，兩罪是否存在法條競合及存在競合之后如何適用法條。具體而言，甲、乙竊取手機的行為能否評價為職務侵占罪之中的“利用職務便利，將本單位財產(chǎn)非法占為己有”，質言之，將本單位財產(chǎn)非法占為己有的行為方式之中是否涵蓋盜竊手段？符合職務侵占罪的構成要件但未達到其入罪數(shù)額標準，數(shù)額達到盜竊罪構罪標準，能否適用盜竊罪？

二、職務侵占罪與盜竊罪關系辨析

針對上述問題，需要重新厘清職務侵占罪與盜竊罪的構成要件，在刑法用語的核心含義之內進行實質解釋。換言之，對罪名的構成要件要素進行分析，構成要件之內容是否涵攝案件事實?！芭袛嗾叩哪抗饪偸遣粩嗟赝涤诜缸飿嫵膳c案件事實之間，使犯罪構成與案件事實交互作用，從而做出判斷，而不是單純對案件事實進行實質判斷。”[1]如果案件事實缺乏構成要件要素，或者說，刑法沒有對某種行為設置構成要件，當然不可能通過解釋將其認定為該罪。質言之，就引出案例之中，甲、乙二人的行為與職務侵占罪以及盜竊罪的構成要件進行來回對比解釋，進而判斷定性。

（一）職務侵占罪與盜竊罪之侵犯對象

根據(jù)刑法條文表述，職務侵占罪所侵犯的對象為“本單位財產(chǎn)”;盜竊罪所侵犯的對象為“公私財產(chǎn)”，即他人占有的財物。顯然，職務侵占罪所侵犯的對象具有特定性，只能是公司、企業(yè)或者其他單位的財物，前者范圍遠遠小于后者。故此，我們在評價案件事實時，通過對象特定性，可以篩選罪名。

有觀點認為，由于快遞公司保管、運輸中的財物，所有權并未發(fā)生轉移，仍是客戶所有的財物而非快遞公司所在的“本單位財物”，進而直接排除職務侵占罪的適用。筆者認為，對“本單位財物”的理解不應局限于單位享有實際所有權的財產(chǎn)，也包括本單位實際占有、使用的他人財產(chǎn)，取得占有的方式可以是通過保管、運輸、租賃合同等多種形式。只要財產(chǎn)犯罪的保護法益上采取占有說，則非國有公司由于管理、運輸?shù)仍蚨加械乃素斘铮钥赡艹蔀槁殑涨终甲锏那趾ο?。[2]其理由在于，雖然行為人未直接侵占單位所有的財物，但單位因此而向所有權人承擔返還原物以及損失賠償?shù)呢熑危磫挝幌麡O債務的增加，造成單位的財產(chǎn)減少。

（二）職務侵占罪與盜竊罪之占有關系

1.占有的內涵。財產(chǎn)犯是侵害他人對財物占有的犯罪，因此，占有在財產(chǎn)犯的認定中具有舉足輕重的地位。[3]換言之，占有是財產(chǎn)罪的核心問題，占有的有無和占有的歸屬成為財產(chǎn)犯罪的罪與非罪、此罪與彼罪的核心問題。那么什么是占有？一般認為，占有意味著對財物實際的支配狀態(tài)，不僅包括物理范圍內的支配，而且也包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態(tài)。[4]具體而言，“盜竊罪的本質在于違反他人意志，奪取他人對財物的占有。因此沒有被害人的占有，就不成立本罪?！盵5]亦即，行為人違背財物占有人的意志，剝奪他人的占有，建立自己的占有的行為評價為盜竊。而職務侵占罪以合法占有他人財物為前提，換言之，是將占有他人的財物非法轉變?yōu)樗械男袨椤?jù)此，涉案財物的占有狀況亦可以區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪。

2.封緘物的占有?？爝f一般通過信封或者箱子對物品進行封裝后運輸，以免他人隨意打開。行為人竊取包裹（封緘物）及包裹內物品（內容物）的行為如何定性，則必須先解決“誰占有封緘物以及誰占有著內容物”的問題（占有影響罪名定性）。司法實踐中對封緘物概念使用過于泛化，但對封緘物與內容物的區(qū)別及封緘物所需要達到的封存效果等關鍵性問題則鮮有論述。例如，將高端葡萄酒交由行為人保管，反復強調不能打開喝掉，行為人未能忍住誘惑，開封喝掉葡萄酒，在此情形下，盡管葡萄酒瓶已經(jīng)被軟木塞封口，根據(jù)一般社會觀念，葡萄酒整體不會被認為屬于封緘物（行為人也是理所當然地認為構成立侵占罪而非盜竊罪）。亦即，雖說是被封裝的東西，但有必要將下面兩種情形區(qū)別開來：（1）不過是出于運輸或者保管的方便而被封緘的東西;（2）委托者為了不讓他人任意處分內容物，而（諸如上鎖等）特意封緘的東西。按照這種理解，能夠被評價為封緘物的，就諸如上了鎖的旅行箱、保險箱等那樣，封緘的旨趣在于明確限定對象的情形。[6]

另一方面，我國就封緘物理論中占有的問題，主要借鑒日本，包括受托人占有的非區(qū)分說、委托者占有的非區(qū)分說、區(qū)分說、觀念競合的修正區(qū)分說、法條競合的修正區(qū)分說等。區(qū)分說是日本刑法理論界與實務界的通說，亦逐步成為我國司法實務中的有力學說。筆者亦贊成區(qū)別說，即區(qū)分封緘物整體與內容物，認為封緘物整體占有轉移至受托人，而內容物仍由委托人保留占有，受托者非法占有包裝物整體，則構成侵占;非法占有包裝物內容物，則構成盜竊。

（三）職務侵占罪與盜竊罪之手段方式

1.“利用職務上的便利”的理解。結合刑法條文，職務侵占罪在構成要件有“利用職務上的便利”的要素，而盜竊罪則無此限制，問題在于如何解釋“利用職務上的便利”?！缎谭ā返?71條中的“利用職務上的便利”雖無司法解釋加以闡釋，但《刑法》第382條有同樣規(guī)定，同時有司法解釋明確述及，即“利用職務上的便利”是指利用職務上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權力及方便條件。[7]筆者認為，對職務侵占罪的“利用職務上的便利”可以參照上述司法解釋，但仍需進一步述明何為“主管、管理、經(jīng)手”。對刑法用語的解釋，不僅要注意其字面的普通含義，更要關注其規(guī)范含義。行為人是否利用職務上的便利需要具體分析其是否組織、領導、協(xié)調、支配、經(jīng)手某種事務、事物或財務，并利用此便利實施非法占有的行為。[8]質言之，對行為人的工作職責進行實質判斷，結合案發(fā)當時的情形，從行為人的職務身份、職責內容、財物所處狀態(tài)、監(jiān)管措施等方面，判斷行為人是否基于職責范圍內的權限，或者其他合法的根據(jù)，實際地支配、管理該財物，只要行為人基于從事的事務對侵占的單位財產(chǎn)具有控制、支配地位，就具有侵犯其法益的可能性，利用此控制、支配地位的便利達成侵占的目的，即可視為“利用職務的便利”。

2.“單一手段說”與“綜合手段說”。就職務侵占罪的手段方式是否包含除侵占之外的其他手段如竊取、騙取等，有不同的學說?！皢我皇侄握f”認為，“為了使職務侵占罪、貪污罪與盜竊罪、詐騙罪保持協(xié)調關系，應當將竊取、騙取行為排除在職務侵占罪之外”。[9]職務侵占罪的行為手段只包含“侵占”一種方式，并將盜竊（盜取）、詐騙（騙取）以及其他方式排除出職務侵占罪的行為手段范圍。[10]“綜合手段說”認為，《刑法》第271條第1款規(guī)定的行為實質是“將本單位財物據(jù)為己有”，至于“據(jù)為己有”的具體方式，則除了包括將自己占有的他人財物“侵吞”為己有之外，理所當然地也包括竊取、騙取等其他方式。這既是對《刑法》第271條第1款與該條第2款做體系解釋的必然結果，也是避免處罰漏洞或者避免處罰混亂的理性選擇。[11]職務侵占罪的本質是將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ?，“變”的手段并無限制。貪污罪的手段方式包含“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段”，可作為比擬。

“綜合手段說”作為目前刑法理論的通說，廣泛應用于司法實務。但“單一手段說”相較“綜合手段說”更為可取，行為人利用職務便利竊取、騙取本單位財物的行為，宜直接認定為盜竊罪、詐騙罪，而非職務侵占罪。主要理由：其一，從刑法條文看，貪污罪手段方式是“侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物”;職務侵占罪的手段方式則是“將本單位財產(chǎn)非法占有己有”，兩者的行為手段在表述上有明顯區(qū)別，已然為將職務侵占罪行為方式限定為“侵占”的“單一手段說”預留解釋空間。其二，在刑法體系上，職務侵占罪規(guī)定于侵占罪之后，表明二者關聯(lián)更緊密。侵占罪之法律要點在于將自己占有之他人財物非法侵吞，在僅獲取“所有”不奪取“占有”意義上，不法程度低于盜竊，[12]故侵占罪不能包含“竊取”行為。職務侵占罪作為侵占罪的特別類型，應當同樣具有不奪取“占有”的侵吞屬性且不法程度同樣低于盜竊，不能包含“竊取”行為。其三，在刑法規(guī)范評價上，職務侵占罪的不法程度遠遠低于盜竊罪。職務侵占罪法定刑低于盜竊罪，司法解釋確立的定罪量刑的數(shù)額標準輕于盜竊，如在刑法適用上認為職務侵占罪包含“竊取”方式，以低度不法包含高度不法形成的“倒掛”，違背罪刑均衡。綜上，“解釋者與其在得出非正義的解釋結論后批判刑法，不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論;與其懷疑刑法規(guī)范本身，不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論?！盵13]“單一手段說”更為可取。

三、解決路徑及可能存在的質疑

（一）解決問題的路徑

結合上述對職務侵占罪與盜竊罪構成要件及爭議焦點的梳理，擬對本文案例進行分析。

1.關于侵犯對象。就文中案例而言，甲、乙二人所侵犯的對象同樣可以評價為“本單位財產(chǎn)”和“公私財產(chǎn)”，此時尚難區(qū)分此罪彼罪。

2.關于占有狀態(tài)及利用職務的便利，甲、乙需區(qū)別看待。就甲而言，一方面，其是快遞公司的分揀員，其工作職責為在運輸傳送帶上分揀貨物、碼貨歸類，一般在監(jiān)控之下操作。根據(jù)占有的標準來分析，甲無法對包裹本身（封緘物）實施有效的控制，主要理由為：其一，在物理狀態(tài)上，甲只是流水線傳輸帶上的短暫“過手”，沒有對流水線上瞬間傳輸?shù)奈锲啡〉弥苯?、現(xiàn)實的“支配”。其二，根據(jù)一般社會觀念，甲只是輔助占有者，包裹是處于快遞公司的合法控制、占有之下。另一方面，對快遞包裹的短暫“過手”，不符合“利用職務便利”之中的“經(jīng)手”?！袄寐殑丈系谋憷敝械摹爸鞴堋⒐芾?、經(jīng)手”并列表述，無論是“主管”還是“管理”，其實質內涵都要體現(xiàn)對財物的一定程度的自我處分的權力和職權，也即利用本人職務上所具有的“自我決定或者處分單位財物的權力和職權，而不是利用工作機會”。[14]質言之，甲既沒有占有單位的財產(chǎn)，短暫的過手亦不屬于“經(jīng)手”，無法評價為利用職務的便利，其是將單位合法占有的財物，違背財物占有人的意志，改變占有關系，建立新的占有關系的行為，構成盜竊罪。

就乙而言，其占有狀態(tài)相較甲復雜。乙作為快遞公司運輸員兼押送員，將分揀好包裹配送到指定快遞點，在離開配送中心到下一個配送點之間，貨車內的貨物在一定時間一定區(qū)域內，現(xiàn)實合法的在乙控制之下，其在運輸途中要確保貨物的安全，對中轉的貨物具有一定的管理權和經(jīng)手權，故應評價為對貨物包裹整體的占有。而后，則需分不同情形討論：（1）將包裹整體評價為封緘物，乙利用上述職務便利，將合法占有的包裹整體轉變?yōu)榉欠ㄋ校ㄎ锤`取內容物），則屬于職務侵占行為，因數(shù)額未達到較大起點，不構成犯罪。此時，排斥盜竊罪的適用，因為乙是合法占有包裹，其未破壞占有關系。（2）將包裹整體評價為封緘物，乙利用上述職務便利，將合法占有包裹之中的內容物轉賣獲利（本案案例二情形），根據(jù)封緘物理論中的區(qū)別說，乙雖然整體占有封緘物，內容物仍由委托人保留占有（單位占有或者客戶和單位共同占有），乙將內容物轉變?yōu)樽约赫加?，破壞占有關系，則構成盜竊。（3）包裹整體不評價為封緘物，紙箱子、袋子用膠帶封裝僅屬于對貨物進行包裝，以防止散落，不能達到一般意義上的封閉防盜的目的，與前述高檔葡萄酒例子類似，封裝物不等于封緘物。此種情形下，乙不論是否取走包裹內財物，均屬于將合法占有的包裹轉變?yōu)榉欠ㄋ械穆殑涨终夹袨?，因?shù)額未到達較大起點，不構成犯罪。

3.關于侵犯財產(chǎn)的手段方式。依據(jù)第二點，通過占有狀態(tài)關系已經(jīng)能較好區(qū)分甲、乙行為的定性，為更細致闡述兩者區(qū)別及對類似案例作全面分析，故對手段方式作進一步論述。侵犯財產(chǎn)的手段方式與侵占狀態(tài)密切關聯(lián)。盜竊罪侵犯的法益主要是“他人占有的財物”，而職務侵占罪侵犯的法益包含“將合法占有變?yōu)榉欠ㄋ小保诿鞔_占有關系時實際上已經(jīng)對侵犯財產(chǎn)的手段方式作了一定限制。質言之，手段方式是改變占有關系的途徑，評價占有關系時不可避免的對手段方式作了框定。因此，對手段方式的評價本質上仍是對占有關系區(qū)分的延續(xù)和細化。

本文贊同職務侵占罪之中的“單一手段說”。從客觀事實上看，除了共同占有的情形之外，幾乎不可能存在利用職務上的便利盜竊單位財產(chǎn)的情形;騙取本單位財產(chǎn)的情形，基本上只是利用工作機會，而非真正意義上的利用職務便利。[15]故此，就甲的行為，其實施的屬于改變占有關系的行為，評價為竊取行為;因竊取不屬于職務侵占罪之中的手段方式，故不符合職務侵占罪的構成要件。就乙的行為，其在包裹被評價為封緘物時占有整個包裹（封緘物），為改變占有關系，屬于手段行為之中的侵占，故宜評價為職務侵占行為。除此之外，則按照盜竊罪評價。

（二）質疑之一：“單一手段說”帶來的處罰漏洞

犯罪數(shù)額對于定罪量刑產(chǎn)生深遠影響，職務侵占罪入罪數(shù)額標準遠大于盜竊罪。有意見認為，就本文列舉的案例二之中的情形一，因為行為沒有達到入罪標準就直接認定為無罪，等于忽視了盜竊罪等其他法條規(guī)定，會造成處罰漏洞，使被害人無法得到救濟，刑法保護法益的目的將會落空。[16]筆者認為，上述論點有失偏頗，具體理由如下：

其一，“單一手段說”排斥竊取行為。此前提下職務侵占罪與盜竊罪并不存在法條競合關系，自然也不需要對法條競合適用進行討論，對列舉情形1之中的行為是否構成其他犯罪，按照構成要件符合性進行判斷;其二，從構成要件角度，亦不符合入罪要求。構成要件是刑法規(guī)定的，行為成立犯罪所必須符合的違法類型，[17]是成立法犯罪的最低要求，亦有區(qū)別罪與非罪、此罪與彼罪的重要功能。故此，只有在行為人的行為符合盜竊罪的構成要件時，才能入罪。而引入案例只是在數(shù)額要求上達到了盜竊罪的構成要件，對其他構成要件諸如破壞占有關系，建立新的占有等，均不符合構成要件，當然難以以盜竊罪入罪。

（三）質疑之二：侵占封緘物整體與竊取內容物之間處刑不均

有意見認為，侵害整個封緘物的本應比侵害其中的內容物更為嚴重，但按照區(qū)分說，侵害內容物構成盜竊罪（案例二情形二），而侵害封緘物整體卻只能構成侵占罪（案例二情形一）會導致處刑不均。[18]筆者認為，受托人從侵害封緘物整體到侵害其中的內容物不能簡單機械地理解為侵害整體和部分，而應當看成是一個由外部侵害轉化為內部侵害、由較輕侵害升格為較重侵害的漸進過程。受托人一開始單純取得封緘物整體只是侵害了占有的外部法律關系，之后繼而取得內容物才是侵犯了占有的內部法律關系（此時財產(chǎn)的整個占有法律關系才算侵害殆盡），將前者認定為作為輕罪的侵占罪，而將后者認定為作為重罪的盜竊罪，這樣處理恰恰體現(xiàn)出刑法對財產(chǎn)占有法律關系保護的階段性和層次性，非但不是有失輕重，反而是罪刑相適應原則實現(xiàn)的有效形式。

四、結語

本文以案例引入并提出問題，就職務侵占罪及盜竊罪法律適用作出解釋，在立足于刑事實體法的定性考察的同時兼顧司法處理的現(xiàn)實需求，以期對有效解決此類案件之定性及理解職務侵占罪與盜竊罪之間的關系提供一定的幫助，雖未提出創(chuàng)新觀點，但亦非純粹的個案分析。同時，筆者認為如下二點仍需我們引起關注：其一，快遞員侵犯客戶包裹的行為犯罪手段多樣、客觀表現(xiàn)疑難，在具體實務操作中不宜作統(tǒng)一定性，無罪、職務侵占罪、盜竊罪等司法裁量，需在厘清案件事實，認罪研判此罪與彼罪的界限，最終進行法律適用的選擇。其二，學說上可能會為區(qū)分職務侵占罪與盜竊罪而提出若干標準，但都不過是一種典型情形的經(jīng)驗描述而非邏輯必然。實際上，由于法條用語本身的復雜性，立法者認識能力的局限性，存在著通過恰當解釋在法條用語的含義射程之內，對案件事實準確界定，以達到罪刑均衡的效果?！胺扇说牟拍苤饕辉谡J識制定法，而正是在于有能力能夠在法律的規(guī)范的觀點之下分析生活事實”。[19]

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第100頁。

[2]參見馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學出版社2014年版，第849-850頁。

[3]參見黎宏：《論財產(chǎn)犯中的占有》，《中國法學》2009年第1期。

[4]參見周光權：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第97頁。

[5][日]大谷實：《刑法講義各論》，黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第186頁。

[6]參見[日]橋爪?。骸墩摫I竊罪中的占有》，王昭武譯，《法治現(xiàn)代化研究》2019年第1期。

[7] 最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》（1999年9月16日），第1條第1款。

[8]參見郭澤強：《關于職務侵占罪主體問題的思考—以對“利用職務上的便利”之理解為基點》，《法學評論》2008年第6期。

[9] 張明楷：《貪污賄賂罪的司法與立法發(fā)展方向》，《政法論壇》2017年第1期。

[10] 參見蘇云、張理恒：《快遞公司分揀員竊取郵包行為定性盜竊罪之刑法教義學可行性路徑分析》，《中國刑事法雜志》2015年第5期。

[11]參見肖中華：《也論貪污罪的“利用職務上的便利”》，《法學》2006年第7期。

[12]同前注[1]，第966頁。

[13]張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第3頁。

[14]同前注[1]，第1021頁。

[15]同前注[1]。

[16]參見陳洪兵：《不必嚴格區(qū)分法條競合與想象競合：大競合論之提倡》，《清華法學》2012年第1期。

[17]同前注[1]，第115-116頁。

[18]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第545頁。

[19][德]亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，臺灣學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第87頁。