刑法“二階層”理論在敲詐勒索罪中的適用

詹文天 石青

摘 要：犯罪構(gòu)成“二階層”理論是指犯罪由表明違法的要件與表明責任的要件組成，違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，并在其中討論違法性阻卻事由;責任構(gòu)成要件是表明行為具有非難可能性的要件，并在其中討論有責性阻卻事由。判斷一個行為是否具有違法性，要看這個行為是否侵犯了特定的法益。而是否存在法益被侵犯并不需要對行為人的主觀進行判斷，即對違法性的判斷只需要有行為和結(jié)果，且行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可。按照“二階層”理論，敲詐勒索中的“脅迫”需具備有體性、有意性和法益侵害性，敲詐勒索中“以非法占有為目的”是缺乏“合意”的財產(chǎn)性轉(zhuǎn)移的內(nèi)心意向。

關(guān)鍵詞：敲詐勒索 違法構(gòu)成要件 責任構(gòu)成要件 脅迫

一、問題的提出

[基本案情]2017年夏，村民趙某（案發(fā)時67歲）砍了朱某（案發(fā)時47歲）種在公路邊的楊樹枝用來喂牛，當場被朱某發(fā)現(xiàn)，朱某將趙某的摩托三路車騎回家扣留，并牽走趙某家中的一頭牛，讓趙某賠償了1.2萬元;村民韓某（案發(fā)時69歲）砍了朱某種在公路邊的楊樹枝用來喂羊，當場被朱某發(fā)現(xiàn)，朱某將韓某的電動三輪車開回家扣留，并以韓某不賠償就報警為由讓韓某賠償了1.5萬元;村民李某（案發(fā)時61歲）砍了朱某種在公路邊的楊樹枝用來喂羊，當場被朱某發(fā)現(xiàn)，朱某以李某不賠償就報警為由讓李某賠償了8000元。在公安機關(guān)后續(xù)偵查過程中，朱某一直強調(diào)是自己樹枝被砍要求對方賠償，雙方經(jīng)過“協(xié)商”后對方給了自己賠償款。但同時朱某也承認這些樹枝并不值錢，索要的數(shù)額遠遠超過樹枝真實的價值。

敲詐勒索罪，是指以非法占有為目的，對他人實行威脅（恐嚇），索取公私財物數(shù)額較大或者多次敲詐勒索的行為。敲詐勒索罪（既遂）的基本結(jié)構(gòu)是：對他人實行威脅——對方產(chǎn)生恐懼心理——對方基于恐懼心理處分財產(chǎn)——行為人或第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[1]這是當前我國敲詐勒索罪概念以及犯罪認定的通說。不過，也有學者對上述犯罪認定的路徑持不同意見。尤其是在犯罪過程中，認定被害人處分財產(chǎn)的必要性上存在不同觀點，認為“在我國刑法學中，也不應堅持將被害人處分作為敲詐勒索罪的要素，而只需被告人敲詐勒索行為侵犯財產(chǎn)的風險，體現(xiàn)在對方的財產(chǎn)損失之中即可。”[2]需要說明的是，本文無意重構(gòu)通說所采用的認定敲詐勒索罪的各項標準，對案例中存在的問題之闡述，依然是在堅持上述通說的背景下展開的。

就本案而言，爭議主要集中在以下兩點：第一，朱某超越社會一般人認可的求償行為是否能夠阻卻其行為的違法性？對該問題的認定與否，直接影響朱某是否 “以非法占有為目的”;第二，如何確認朱某的行為具有脅迫性，從而使對方陷入恐懼交付了財產(chǎn)。尤其是朱某一直強調(diào)對方給自己錢，是雙方協(xié)商的結(jié)果，這種辯解極具迷惑性。且從案件發(fā)展的過程來看，確實存在類似“協(xié)商”的經(jīng)過。

實際上，本案中的兩個爭議點很有代表性，這也是當前在認定敲詐勒索罪中普遍會遇到的問題。在本文的案例中，這兩個問題表現(xiàn)的似乎就更為突出，因為這兩個方面都存在看似“合法性”的因素：首先是在犯罪目的認定上，從客觀實際情況來看，朱某所種的樹木被砍，確實遭受了損失，其讓對方賠償完全是合法合理的;其次，朱某威脅對方之后，對方主動找人進行溝通，賠償了朱某所聲稱的損失，由此朱某認為這種“溝通”是雙方“協(xié)商”的表現(xiàn)，進而認為對方是自愿拿出錢賠償自己損失的，不存在脅迫的情形。接下來，本文將首先在犯罪構(gòu)成的角度上對敲詐勒索罪進行解構(gòu)，明確“非法占有為目的”和“威脅（恐嚇）”的內(nèi)涵，為案例的認定提供理論依據(jù)，進而嘗試找到此類案件的解決思路。

二、刑法“二階層”視角下的敲詐勒索罪

（一）“二階層”的釋義

不同于我國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件和德國、日本的犯罪構(gòu)成三階層理論，張明楷教授提出了犯罪構(gòu)成“二階層”理論。[3]并且在其《刑法原理》一書中對此做了細致的解釋：犯罪由違法與責任兩大支柱（實體）形成，故相應地應有表明違法的要件與表明責任的要件……違法構(gòu)成要件是表明行為具有法益侵害性的要件，并在其中討論違法性阻卻事由;責任構(gòu)成要件是表明行為具有非難可能性的要件，并在其中討論有責性阻卻事由。[4]由此，判斷一個行為是否具有違法性，要看這個行為是否侵犯了特定的法益。從實際情況來看，是否存在法益被侵犯并不需要對行為人的主觀進行判斷，因為這是一種狀態(tài)或者結(jié)果。換句話說，對違法性的判斷只需要有行為和結(jié)果，且行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系即可。在這一學說之下，主觀目的被放在了責任構(gòu)成要件之中，用來判斷行為人是否具有非難的可能性。

（二）敲詐勒索罪違法構(gòu)成要件中的“脅迫”

在刑法“二階層”理論中，違法構(gòu)成要件共包含五個要素：行為主體、行為、行為對象、結(jié)果、因果關(guān)系。在本文的案例中，有爭議的焦點之一在于脅迫的認定，而脅迫就屬于違法構(gòu)成要件中的行為。刑法上的行為，是基于人的意識實施的的客觀上侵犯法益的身體活動，[5]該種行為具備有體性、有意性、有害性三個特征，分別對應行為的外在客觀性、意識支配性、法益侵害性。由于“二階層”理論將故意、過失等主觀要素放在責任構(gòu)成要件中考慮，違法構(gòu)成要件是要暫時排除主觀因素進行考慮的，所以需要對作為違法構(gòu)成要件中的行為的意識支配性進行簡單說明。這里的“意識”并非責任構(gòu)成要件中的主觀要素，而是人類所特有的區(qū)別于動物的含有一定價值判斷的邏輯思維。由于這種邏輯思維是如此的基礎(chǔ)和普遍，還無法上升到故意或過失這種高度化了的主觀要素，所以將其放在違法性要件中。在正常清醒的狀態(tài)下，一個作為個體的人類，其任何帶有目的的行為必然是具有外在的客觀性和意識支配性，但具備這兩個條件尚不能達到刑法意義上的“行為”，只有具備了法益侵害性，才可能進入到刑法評價的范疇。也就是說，有違法性的存在，必然就有法益受到侵害，法益受到侵害，必然就要開始考慮違法構(gòu)成要件問題（鑒于違法阻卻事由的存在，行為的違法性不一定存在，但一定要開始考慮這個問題），而行為的有體性和有意性顯然不具備如此功能。所以，法益侵害性才是違法構(gòu)成要件的行為的實質(zhì)性要素。

現(xiàn)在，我們將敲詐勒索罪的行為嵌入其中。敲詐勒索中的“脅迫”要成立，必然也要具備行為三要素。首先是有體性。通說認為，敲詐勒索中的“脅迫”，是指以惡害相通告，使對方產(chǎn)生恐懼心理。并且，大多數(shù)學者認為，惡害的種類是沒有限制的，惡害的實現(xiàn)自身也并不要求具有違法性。這是當前在論述違法性實質(zhì)過程中堅持結(jié)果無價值論的必然結(jié)果。由此我們可以判斷，所謂脅迫中的“惡害相告”行為本身并不一定為法律所禁止，甚至是表現(xiàn)為合法行為，這可算是脅迫中的單純形式要件。其次是有意性。關(guān)于這個問題，前文已對其中“意識”的含義進行了解釋，根據(jù)其內(nèi)涵，很容易判斷這種脅迫是在意識支配之下的行為，甚至可以說，脅迫也只能在意識支配之下才能發(fā)生。最后是法益侵害性。根據(jù)認定敲詐勒索罪的路徑，脅迫的法益侵害性體現(xiàn)在一方因為恐懼于行為人的惡害，而將財產(chǎn)交付于行為人，由此自身遭受了財產(chǎn)損失。所以，脅迫的法益侵害性強調(diào)的是財產(chǎn)損失這一結(jié)果，并且原本的財產(chǎn)狀態(tài)應是受到法律所保護的。

（三）敲詐勒索罪責任構(gòu)成要件中的“以非法占有為目的”

首先在刑法“二階層”理論中，責任構(gòu)成要件所要解決的是非難可能性的問題。也就是說，行為人實施了具有違法性的行為，但這種行為是否要承擔責任，還要看是否具備責任構(gòu)成要件要素。故意、過失以及目的和動機均被置于責任構(gòu)成要件之中。單就“目的”自身而言，這是主觀的超過要素，因為“在某些犯罪中，主觀要素僅存在于行為人的內(nèi)心即可，不要求有與之相對應的客觀事實”。[6]并且，“目的，不是指直接故意中的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向……其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果?！盵7]

我國《刑法》對敲詐勒索罪的規(guī)定，并沒有明確要“以非法占有為目的”，但顯然，非法占有的目的是敲詐勒索罪成立的必備要素。[8]也就是說在認定行為人是否構(gòu)成敲詐勒索罪上，在明確行為人具有脅迫行為后，還要有“目的”這個責任構(gòu)成要件。[9]結(jié)合上述對“目的”內(nèi)涵的闡述，敲詐勒索中的“以非法占有為目的”可以解釋為：行為人追求的非法占有對方財物之內(nèi)在意向。由于目的是內(nèi)在的意向，行為人就有可能將其隱藏起來，導致行為人所表達出來的意思與真實的內(nèi)在意向并不一定一致，甚至行為人為了逃避責任，在大多數(shù)情況下都不會一致。另外，對于“非法占有”在實踐當中的適用也有多種觀點，總結(jié)起來有排除意思說、利用意思說，還有排除利用綜合說三種。本文贊同綜合說，認為非法占有目的具有排除意思和利用意思兩層意思。前者是指行為人將權(quán)利人的權(quán)利排除在外，將自己放于所有權(quán)人的位置而對物進行占有、支配;后者是指行為人對物按照財物自身的用途進行利用處分的意思。[10]張明楷教授在其《刑法學》一書中也贊同上述觀點。日本學者大谷實持此觀點并指出，利用意思是責任要素，排除意思是主觀的違法要素。[11]根據(jù)以上論述，可以對“非法占有”做出如下釋義：行為人于法無據(jù)破壞對方對財物所有權(quán)（包含但并不必然要求行為人有取得所有權(quán)的意思），并通過一定方式對財物進行利用的行為。在此釋義中，需要重點解釋一下“于法無據(jù)”的問題。正常情況下，任何財產(chǎn)性權(quán)利的轉(zhuǎn)移必然需要法律上的確認，或者說符合法律的規(guī)定。而在非法占有的排除意思中，實際上包括兩個方面的內(nèi)容，那就是行為人對對方權(quán)利的排除，而后行為人對財物的支配。這實際上就涉及到了財產(chǎn)性權(quán)利的轉(zhuǎn)移問題。在財產(chǎn)性轉(zhuǎn)移問題上，雙方的“合意”是法律底線。而“合意”的前提必然是自愿，沒有自愿也就必然不存在“合意”，如此財產(chǎn)性權(quán)利的轉(zhuǎn)移就突破了法律的底線，開始進入“非法占有”范疇。所以，綜合來看，“以非法占有為目的”實際是缺乏“合意”的財產(chǎn)性轉(zhuǎn)移的內(nèi)心意向。

三、運用“二階層”理論對案例的解析

（一）“脅迫”的認定

在本文的案例中，要確定朱某行為屬于脅迫，關(guān)鍵就在于朱某的行為讓被害人陷入恐懼，被害人因為恐懼向朱某“賠付”了錢財。實際上，這個判斷過程就在于確認法益侵害的存在。如前所述，朱某一直強調(diào)被害人給自己錢是因為自己表示要報警處理的情況下，對方找中間人來協(xié)商，最后給自己的，根本就沒有脅迫對方。對此，我們首先要明確的是，以報警相威脅這種合法的手段，并不阻礙敲詐勒索罪的成立，關(guān)于這個問題前文已有論述。其次，是朱某所聲稱的“協(xié)商”是否能夠消解其行為的“脅迫性”？

在本案中，朱某以自家樹枝被砍為由，采用扣押被害人交通工具以及聲稱要報警處理的方式，要求對方給付自己損失。三位被害人趙某、韓某、李某在案發(fā)時分別是67歲、69歲、61歲，均屬于老年人。且從公安機關(guān)調(diào)取的證據(jù)來看，三位被害人年收入很低，趙某為一萬元，韓某為四千元左右，李某為一萬多元。年齡上的差距以及家庭環(huán)境的影響，使得朱某尚未采取更為嚴重的行為就達成了對三位被害人的脅迫，使三人陷入恐懼之中。被害人之后的陳述和相關(guān)的證人證言也證實了三位被害人確實是因為害怕朱某，才想找中間人盡快了結(jié)此事。從上述事實來看，朱某所謂的雙方是“自愿”的協(xié)商顯然是他自己的一廂情愿。三被害人用一年甚至是兩三年的收入去賠償價值幾十元的樹枝，即使用一般人的判斷，也不可能是自愿的。事實證明，在一個雙方地位不平等的環(huán)境中，一方才更容易利用優(yōu)勢地位達成一個看似公平協(xié)商的結(jié)果，但這顯然與真正的協(xié)商的內(nèi)涵不相符合。所以，朱某是在利用優(yōu)勢地位限制了被害人的主觀意思表示的情況下取得了所謂的賠償款，符合脅迫的內(nèi)涵，應當認定為是脅迫行為。

（二）“以非法占有為目的”的認定

在本案中，對“非法占有目的”的認定，有一個不容忽視的問題，那就是朱某確實存在客觀損失，且損失的價值無從認定。但案件證據(jù)表明，朱某索要的數(shù)額已經(jīng)遠遠超過了其損失數(shù)額，相差特別巨大。學界對于存在權(quán)利行使的情況下，是否構(gòu)成敲詐勒索有很大爭議，分歧的焦點就在于權(quán)利行使是否能夠否定“非法占有”的目的。實踐當中，對性質(zhì)相同的事件也出現(xiàn)了不同的判斷。如“華碩筆記本天價索賠案”中索賠人黃靜被公安機關(guān)刑事拘留后，檢察機關(guān)做出了不起訴決定;但在“李海峰天價索賠今麥郎獲刑案”中索賠人李海峰最終被法院判處有期徒刑8年6個月。

實際上，筆者贊同“損害賠償請求權(quán)的行使，原則上不成立敲詐勒索罪”的觀點。[12]對此的理由是“行為人的手段與目的均具有正當性，至于賠償數(shù)額，則取決于雙方的商談”，法律似不應干涉。[13]但問題是如果目的和手段看似都正當，協(xié)商卻不存在又該如何認定？本文中的案例就類似于這種情況：主觀上朱某會說自己是要求對方賠償自己的損失，手段上是以報警相威脅。無論是哪一個看似都不違法，但“協(xié)商”卻是不存在的，前文在談到脅迫時對此已有論證。如果“合意”不存在，被害人交付的超出行為人損失的錢財自然就不屬于合法的財產(chǎn)性轉(zhuǎn)移，由此，朱某就具有了“非法占有的目的”。更進一步來說，朱某某恰恰就是以要求“賠償”這一表面的意思表示，掩蓋其非法占有的真實內(nèi)在意向。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第869頁。

[2]蔡桂生：《敲詐勒索中“被害人處分必要說”之辨析》，《政治與法律》2019年第3期。

[3]對德日犯罪構(gòu)成理論而言，不能表述為“三要件”“二要件”。這是因為“要件”一詞沒有表達邏輯性，而“階層”體現(xiàn)了犯罪判斷的遞進邏輯。

[4]參見張明楷：《刑法原理》，商務(wù)印書館2011年版，第86頁。

[5]同前注[4]，第133-134頁。

[6]同前注[4]，第265頁。

[7]同前注[4]，第266頁。

[8]也有學者認為非法占有的目的并非取得型財產(chǎn)犯罪獨立的構(gòu)成要件要素。參見陳璇：《財產(chǎn)罪中非法占有目的要素之批判分析》，《蘭州大學學報》2016年第4期。這里仍采“必要性”通說。

[9]實際上，實踐當中先出現(xiàn)的應該是目的，然后才是行為。為了符合司法判斷的習慣，本文將順序進行了倒置。

[10]參見楊曉培：《財產(chǎn)犯罪中非法占有目的之必要》，《江西社會科學》2015年第12期。

[11]同前注[1]。

[12]張明楷：《刑法學》，法律出版社2015年版，第872頁。

[13]同前注[12]。