海南自由貿(mào)易港建設(shè)臨時仲裁機制的缺位問題研究

重慶大學(xué)法學(xué)院 曹偌琳

1 問題的提出

2018年4月13日，習(xí)近平在海南省經(jīng)濟特區(qū)成立30周年大會上正式宣布海南自由貿(mào)易港成立。2018年10月16日，國務(wù)院發(fā)布《中國(海南)自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》。在創(chuàng)建海南自由貿(mào)易港的同時，法治化與國際化的商事糾紛解決機制是當(dāng)前亟待解決的問題之一。根據(jù)世界各國的經(jīng)驗來看，臨時仲裁制度憑借其靈活、高效和意思自治等特點，在處理國際商事糾紛中發(fā)揮著重要作用。然而，現(xiàn)行《中華人民共和國仲裁法》僅規(guī)定了機構(gòu)仲裁。雖然機構(gòu)仲裁具有可預(yù)見性高、保障力度強等優(yōu)點，但對于解決紛繁的商事糾紛存在著固有的局限性，已不能完全適應(yīng)經(jīng)濟全球化的大格局。因此，為順應(yīng)世界潮流，提高對外開放程度，我國亟需引進(jìn)臨時仲裁制度。

2 臨時仲裁制度在我國已具備理論和實踐基礎(chǔ)

2016年12月，最高人民法院第一次沖破機構(gòu)仲裁的約束，發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》(以下簡稱《最高院意見》)，為臨時仲裁制度的引入提供突破口。雖然《最高院意見》允許在自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)相互之間訂立仲裁協(xié)議，具備臨時仲裁的一定特征，但這并不代表我國立法已完全承認(rèn)臨時仲裁制度，且在司法實踐中也面臨著重大難題。

2.1 立法現(xiàn)狀

國際通行的仲裁立法主要分為“單一制”和“雙軌制”兩種模式，1994年出臺的《仲裁法》采用“單一制”模式，即國內(nèi)仲裁和國際仲裁統(tǒng)一適用一部法律，其中第七章特別規(guī)定了涉外仲裁的相關(guān)內(nèi)容。根據(jù)我國現(xiàn)行《仲裁法》第16條、第18條和第20條的規(guī)定，我國立法對當(dāng)事人之間訂立仲裁協(xié)議有著嚴(yán)格的限制，仲裁委員會是仲裁協(xié)議的必要內(nèi)容和處理當(dāng)事人仲裁協(xié)議效力糾紛的法定機關(guān)。這表明，《仲裁法》目前對于臨時仲裁持排斥的態(tài)度，臨時仲裁的法律地位尚不明晰。

與國內(nèi)《仲裁法》規(guī)定相反的是，我國于20世紀(jì)80年代加入的《紐約公約》中規(guī)定，仲裁結(jié)果所顯示的裁決不單單是仲裁員本身所做的裁決，也是針對仲裁機構(gòu)作出的根本裁決。可以表明，《紐約公約》同時承認(rèn)臨時仲裁和機構(gòu)仲裁這兩種模式。由于我國在加入《紐約公約》時并未對臨時仲裁條款作出保留聲明，故應(yīng)推定我國承認(rèn)公約中的臨時仲裁制度，對臨時仲裁裁決也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)并執(zhí)行。如此，《仲裁法》的規(guī)定與《紐約公約》的部分條款存在矛盾。

但是，自貿(mào)區(qū)的建立為我國臨時仲裁制度的發(fā)展提供了缺口?！蹲罡咴阂庖姟返?條專門對仲裁協(xié)議作出特殊規(guī)定，表明當(dāng)自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)在特定的地點、按照特定的仲裁規(guī)定、由特定仲裁人員對糾紛進(jìn)行仲裁時，該仲裁協(xié)議有效。可以視為最高人民法院承認(rèn)符合“三特定”原則的仲裁結(jié)果。但是如果雙方針對仲裁協(xié)議有任何的爭議，最終的結(jié)果由最高人民法院作出最終決定。

綜上所述，我國對外承認(rèn)臨時仲裁所作出的裁決，對內(nèi)又在立法中否認(rèn)臨時仲裁制度的地位，在立法層面差別對待。然而，《最高院意見》是臨時仲裁制度在自貿(mào)區(qū)的先行先試，具有開創(chuàng)性意義。

2.2 實踐現(xiàn)狀

雖然在世界各國仲裁司法實踐中，臨時仲裁以其高效靈活的特點占據(jù)著重要地位，但在中國的司法實踐中卻處于尷尬境地。一方面體現(xiàn)在國內(nèi)立法與國際條約的沖突。中國的立法沒有正式建立臨時仲裁制度，但我國作為《紐約公約》成員國中的一員，又有義務(wù)履行公約。在國際法與國內(nèi)法沖突的前提下，如果沒有修改或補充立法，則無法明確《紐約公約》和《仲裁法》的適用順序。

另一方面體現(xiàn)在國內(nèi)立法與司法實踐發(fā)展進(jìn)程的不一致。與滯后的國內(nèi)立法相比，一些自由貿(mào)易區(qū)業(yè)已開展對臨時仲裁制度的先行先試，如中國首部臨時仲裁規(guī)則《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》詳細(xì)地規(guī)定了臨時仲裁的程序。由此可見，司法實踐正逐步承認(rèn)臨時仲裁制度。

3 臨時仲裁制度是自貿(mào)試驗區(qū)法治建設(shè)的必然選擇

臨時仲裁作為國際商事仲裁通行制度，為各國廣泛采用。引進(jìn)該制度可以彌補我國在仲裁制度方面的空白，有效促進(jìn)我國建立對標(biāo)國際標(biāo)準(zhǔn)的仲裁機制。隨著上海自貿(mào)區(qū)、海南自貿(mào)港等一系列自貿(mào)交易場所的建立，涉外民商事案件數(shù)量急劇飆升，推行臨時仲裁制度的重要性不言而喻。

3.1 避免《紐約公約》的不公現(xiàn)象發(fā)生

首先，關(guān)于不公平現(xiàn)象。作為《紐約公約》的成員國，我國有義務(wù)承認(rèn)并執(zhí)行他國的臨時仲裁裁決，但同時囿于國內(nèi)法的限制，我國自身無法進(jìn)行此類裁決。筆者認(rèn)為，《紐約公約》的履行問題造成了國內(nèi)外法院在執(zhí)行臨時仲裁裁決過程中的不公平現(xiàn)象，對我國不利。

其次，關(guān)于不對等現(xiàn)象?，F(xiàn)行立法表明，外國法院有權(quán)不執(zhí)行在中國作出的臨時仲裁裁決，對我國的當(dāng)事人非常不公平。因此，所以，排斥臨時仲裁使得我國依據(jù)《紐約公約》所承擔(dān)的義務(wù)與享有的權(quán)利不對等。

3.2 彌補機構(gòu)仲裁制度的不足

必須承認(rèn)，機構(gòu)仲裁作為現(xiàn)階段我國唯一法定的仲裁方式，具有專業(yè)性、明確性、科學(xué)性的優(yōu)點。然而，這并非是一個十全十美的制度，如果臨時仲裁的優(yōu)勢相對于機構(gòu)仲裁不能得到有效發(fā)揮，那么機構(gòu)仲裁將喪失其互補性。該觀點可以從臨時仲裁制度的優(yōu)越性和排斥臨時仲裁的局限性兩方面進(jìn)行闡述。

一方面，關(guān)于臨時仲裁制度的優(yōu)越性?，F(xiàn)代仲裁制度的發(fā)展很大程度上依賴于商事習(xí)慣的完善，這使得雙方當(dāng)事人的意思自治能得到最大程度的保證。就意思自治而言，機構(gòu)仲裁允許當(dāng)事人發(fā)揮的空間顯然不如臨 時仲裁大。現(xiàn)代法律文化底蘊的核心特征是個人主義和自由選擇，臨時仲裁較之機構(gòu)仲裁更為符合這兩個特征。

另一方面，關(guān)于排斥臨時仲裁的局限性。仲裁是一種民間糾紛解決方式，不應(yīng)受到政府機關(guān)的影響，但是，中國有許多仲裁機構(gòu)都有很強的行政色彩，在實踐過程中容易受行政力量干預(yù)的影響，有損仲裁結(jié)果的公正。這一點在《仲裁法》中也有所體現(xiàn)(《中華人民共和國仲裁法》第10條仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設(shè)立，也可以根據(jù)需要在其他設(shè)區(qū)的市設(shè)立，不按行政區(qū)劃層層設(shè)立。仲裁委員會由前款規(guī)定的市的人民政府組織有關(guān)部門和商會統(tǒng)一組建。設(shè)立仲裁委員會，應(yīng)當(dāng)經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市的司法行政部門登記)。因此，排斥臨時仲裁制度將可能導(dǎo)致機構(gòu)仲裁出現(xiàn)“一頭獨大”的局面，有悖于仲裁制度的設(shè)計初衷。

會標(biāo)中，位于中心的弦圖替代了河圖中心的5個點，弦圖外的圓圈表示河圖中的帶10個點的圈．在此圈外側(cè)畫了陰（藍(lán)色）、陽（紅色）兩個外切的左旋懸臂，分別代表河圖上的陰數(shù)（偶數(shù)2、4、6、8）從南方（上方）開始的左旋排列和陽數(shù)（奇數(shù)1、3、7、9）從北方（下方）開始的左旋排列，但我們只突出畫了南方（上方）的陰數(shù)2和陽數(shù)7的點列．

解決新興類型商業(yè)糾紛，促進(jìn)我國經(jīng)濟發(fā)展。以當(dāng)前的海南自貿(mào)港為例，服務(wù)貿(mào)易業(yè)的繁榮引發(fā)了一系列新型商業(yè)糾紛。通過臨時仲裁制度可以在最短的時間內(nèi)得到有效的解決方法，將進(jìn)一步提高商事爭端解決的可能性和公正性。

我國在加快發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易的同時，必須保證法律制度的更新要隨時跟上經(jīng)濟發(fā)展的腳步。建立臨時仲裁制度是與世界的一次接軌，將使得海南自貿(mào)港商事糾紛在國際上得到廣泛的承認(rèn)與執(zhí)行，這將吸引更多的域外商事主體來中國投資發(fā)展。

4 海南自貿(mào)港是臨時仲裁制度的最佳試點

海南自貿(mào)港的建立為臨時仲裁制度的設(shè)立提供了諸多有利條件。

首先，從法律層面來看，海南自貿(mào)港為建立臨時仲裁制度提供有力的法律保障?！蹲罡咴阂庖姟返摹叭囟ā痹瓌t賦予法院審查認(rèn)定臨時仲裁協(xié)議有效與否的權(quán)利；2018年通過的《方案》支持引進(jìn)包括仲裁在內(nèi)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，為臨時仲裁制度的建立提供政策上的引導(dǎo)；2019年第十三屆全國人民代表大會第二次會議將“啟動海南自由貿(mào)易港法”立法調(diào)研寫入工作報告，標(biāo)志著海南自由貿(mào)易港法正式提上國家立法日程。從全國人大常委會和最高人民法院出臺的文件內(nèi)容可以看出，雖然臨時仲裁制度尚未具有正式法律地位，但我國已經(jīng)開始嘗試對該制度的構(gòu)建，而海南自貿(mào)港則是實行臨時仲裁制度的一個絕佳試點。

其次，從外部條件來看，自由貿(mào)易港的外商投資環(huán)境能夠促進(jìn)臨時仲裁制度的發(fā)展與完善。自貿(mào)港作為自貿(mào)區(qū)的升級版，憑借更高層次的開放與更為寬松的準(zhǔn)入制度吸引更多外資企業(yè)進(jìn)駐。與中國的經(jīng)濟中心上海相比，海南僅僅憑借其1/50的面積就達(dá)到了上海市GDP的1/4，而其中的重頭戲外貿(mào)出口更是占比40%以上。在此環(huán)境下，由于海南自貿(mào)港吸引了一大批外企外駐，而臨時仲裁制度在國際商事仲裁中又運用頻繁，所以海南自貿(mào)港在實施臨時仲裁時有大量國際經(jīng)驗可以借鑒，為建立臨時仲裁制度提供社會認(rèn)識基礎(chǔ)。

最后，從自身性質(zhì)來看，自貿(mào)港地理位置便利，商業(yè)設(shè)施層次高，各方面都高于全國水平，其中商業(yè)管制(主要指行政審批)的現(xiàn)象較少，從而使得海南更加成為適宜開展臨時仲裁制度的試點。此外，在自貿(mào)港率先推行該制度的另一個好處體現(xiàn)在以自貿(mào)港的改革推動司法改革的進(jìn)程，以局部帶動全局的發(fā)展，如此做法能更少的犧牲相關(guān)主體的利益。

總之，海南自貿(mào)港已經(jīng)初步具備建立臨時仲裁制度的基礎(chǔ)條件。其自身靈活、高效、重視契約的特性與臨時仲裁制度的特點高度趨同，二者相得益彰，倘若結(jié)合，一定能夠推動外貿(mào)經(jīng)濟更上一層樓。

5 海南自貿(mào)港構(gòu)建臨時仲裁的制度設(shè)計

5.1 臨時仲裁與仲裁機構(gòu)相配套

由于仲裁機構(gòu)在中國有悠久的傳統(tǒng)，且現(xiàn)在仍處于臨時仲裁的試點階段，因而制度根基尚淺，故不宜完全否認(rèn)仲裁機構(gòu)的作用，選擇仲裁機構(gòu)與臨時仲裁相結(jié)合的形式試行比較適宜。

首先，在臨時仲裁中引入仲裁機構(gòu)不等于機構(gòu)仲裁。臨時仲裁的核心就在于最大程度地確保當(dāng)事人的意愿能夠得到有效的表達(dá)，至于有沒有仲裁機構(gòu)的參與，并不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成區(qū)分臨時仲裁與機構(gòu)仲裁的關(guān)鍵因素。

其次，仲裁機構(gòu)的介入也符合國際通行做法。香港國際仲裁中心(HKIAC)是香港的主要仲裁機構(gòu)，其于2011年6月修訂通過的《香港仲裁條例》中規(guī)定，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的實際情況尋求香港國際仲裁中心的幫助。由此可見，香港國際仲裁中心屬于協(xié)助與促進(jìn)型仲裁機構(gòu)，但本旨仍然是為了更好地服務(wù)于當(dāng)事人的意思自治。除香港外，英國、新加坡、瑞典等國家(地區(qū))也以不同形式規(guī)定了臨時仲裁制度，值得我國借鑒有關(guān)經(jīng)驗。

至于結(jié)合臨時仲裁與仲裁機構(gòu)的具體操作方法，筆者認(rèn)為，關(guān)鍵在于應(yīng)當(dāng)在二者之間構(gòu)筑一條“動態(tài)防線”，針對不同個案的具體情況而靈活浮動，浮動需介于最大程度地維護(hù)當(dāng)事人的意思自治和仲裁機構(gòu)予以必要幫助之間。這樣一方面能夠為仲裁當(dāng)事人提供恰到好處的仲裁服務(wù)、協(xié)助；另一方面通過機構(gòu)仲裁監(jiān)督的發(fā)揮，及時監(jiān)督臨時仲裁的實施情況，以更公平地解決案件糾紛。

5.2 修改現(xiàn)行立法

在明確仲裁機構(gòu)在臨時仲裁制度中扮演的重要角色后，下一步則應(yīng)當(dāng)解決立法問題。筆者認(rèn)為，臨時仲裁制度的立法工作需要在現(xiàn)行《仲裁法》的修訂和海南自由貿(mào)易區(qū)(港)的特點及發(fā)展進(jìn)程的基礎(chǔ)上，循序漸進(jìn)逐步進(jìn)行。因此，應(yīng)當(dāng)對立法工作進(jìn)行如下調(diào)整：第一步，修改《仲裁法》，刪除關(guān)于仲裁委員會選擇的內(nèi)容，賦予仲裁庭作出裁決的權(quán)力，取消仲裁員資格限制；第二步，暫停適用“三資企業(yè)法”；第三步，全國人大及其常委會組織制定海南自由貿(mào)易港法；第四步，國務(wù)院授權(quán)自貿(mào)港所在地政府合署自貿(mào)港管委會部分行政法規(guī)立法權(quán)，制定具體實施細(xì)則。

5.3 明確有效臨時仲裁協(xié)議的基本要件

如本文第一部分所述，《最高院意見》第9條第3款確立了“三特定”規(guī)則，即臨時仲裁協(xié)議的效力取決于是否約定內(nèi)地特定地點、特定仲裁規(guī)則和特定人員。就該規(guī)則的具體操作標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步細(xì)化。

首先，關(guān)于內(nèi)地特定地點。此處，該特定地點僅指對仲裁地的約定，范圍應(yīng)當(dāng)限定在 中國現(xiàn)有的12個自貿(mào)區(qū)內(nèi)的地點。因為現(xiàn)階段自貿(mào)區(qū)相較于其他地區(qū)而言，相關(guān)政策更加完善，誠信基礎(chǔ)更強，更適合在臨時仲裁制度構(gòu)建的起步階段承擔(dān)臨時仲裁地的角色。

其次，關(guān)于特定仲裁規(guī)則。與機構(gòu)仲裁不同的是，臨時仲裁中雙方當(dāng)事人必須約定仲裁規(guī)則，否則仲裁程序?qū)o法開展。但因為當(dāng)事人并非法律專家，要求當(dāng)事人根據(jù)自己的實際情況擬定仲裁規(guī)則是不現(xiàn)實的。因此國際方面衍生出《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，該規(guī)則可以根據(jù)當(dāng)前雙方的情況進(jìn)行擬定仲裁規(guī)則，在擬定過程中也能做到有規(guī)章可循。我國在確立具體的臨時仲裁規(guī)則時，可以結(jié)合國情吸收借鑒這一規(guī)則。

最后，關(guān)于特定人員。放寬仲裁員的任職資格限制是國際仲裁發(fā)展的總體趨勢，許多國家將“具有完全民事行為能力”為仲裁員擔(dān)任的唯一條件。而我國《仲裁法》對仲裁員的資格要求卻很高。筆者認(rèn)為，既然臨時仲裁制度的設(shè)計初衷是維護(hù)當(dāng)事人的意思自治，那么選擇仲裁員也應(yīng)當(dāng)包括在意思自治的范圍內(nèi)，不應(yīng)當(dāng)對于仲裁員的選任予以嚴(yán)格限制。但鑒于民眾普遍缺乏仲裁經(jīng)驗，因而可以繼續(xù)依照《仲裁法》的規(guī)定保留仲裁員名冊以供當(dāng)事人參考。但必須明確的是，在仲裁員名冊中擇定仲裁員不應(yīng)當(dāng)成為一種強制性要求。

5.4 健全臨時仲裁監(jiān)督機制

一個新興制度的發(fā)展必須要有一套完善的監(jiān)督機制加以保障。筆者認(rèn)為，臨時仲裁的監(jiān)督可以通過兩個方面開展。

(1)關(guān)于外部監(jiān)督。主要內(nèi)容對仲裁裁決的監(jiān)督和對仲裁員的監(jiān)督。目前，我國在仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行上采取的是雙軌制，即司法機關(guān)對于國內(nèi)仲裁裁決實行實體和程序雙重監(jiān)督，對涉外仲裁裁決僅進(jìn)行程序監(jiān)督。然而，世界各國臨時仲裁制度的價值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是趨同的，即維護(hù)當(dāng)事人的意思自治，提高仲裁效率。因此，司法機關(guān)對于國內(nèi)臨時仲裁裁決的監(jiān)督范圍應(yīng)當(dāng)限于程序?qū)用?，從而反映出對爭議各方自主權(quán)的尊重。誠然，維持仲裁效率也不能以犧牲公平為代價，因而司法監(jiān)督應(yīng)該在“仲裁是否基于當(dāng)事人選擇的合理化仲裁程序規(guī)則”的范圍內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督。至于對仲裁員的監(jiān)督，筆者認(rèn)為，必要時，當(dāng)事人有權(quán)申請賦予仲裁機構(gòu)或特定商會監(jiān)督的權(quán)限，對于仲裁員的一般性職業(yè)規(guī)范違反行為則依照行業(yè)規(guī)則進(jìn)行處罰；而對于其違反法律的行為，則交由司法機關(guān)處理。

(2)關(guān)于內(nèi)部監(jiān)督。臨時仲裁是 一種獨立的制度，不隸屬于任何常設(shè)機構(gòu)。這種獨立性決定了良好了內(nèi)部監(jiān)督是外部監(jiān)督所無法取代的。所以，為加強臨時仲裁制度的自我約束，中國仲裁協(xié)會應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起監(jiān)督職責(zé)，成為行業(yè)內(nèi)部監(jiān)督的主體，這也符合《仲裁法》第15條的規(guī)定。值得注意的是，中國仲裁協(xié)會是仲裁委員會的自律性組織，僅有權(quán)對特定主體(仲裁委員會及其組成人員、仲裁員)的違紀(jì)行為進(jìn)行監(jiān)督，而并非對整個仲裁行業(yè)實行統(tǒng)一管理。因此，中國仲裁協(xié)會在內(nèi)部監(jiān)督的同時，一定要把握好監(jiān)督的尺度，切不可擅自跨越界限，使得仲裁無法擺脫行政力量的干預(yù)。

6 結(jié)語

本文從臨時仲裁制度在我國的發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，分析該制度在我國推行的必要性，分析海南自貿(mào)港構(gòu)建該制度的幾點優(yōu)勢，最后提出了具體構(gòu)建臨時仲裁制度的相關(guān)措施。當(dāng)然，臨時仲裁制度作為一項爭議解決機制引入中國，尚屬于新事物，立法工作和配套制度的設(shè)計也正處于起步階段，故不宜在短時間內(nèi)在全國范圍內(nèi)推廣這一制度，在內(nèi)外部條件均趨于成熟的海南自貿(mào)港率先開展試點工作是最穩(wěn)妥的做法。如果臨時仲裁制度在未來能夠成當(dāng)前多元化主要糾紛解決機制模塊中的一項重要的組成部分，將不僅能夠推動國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，也為我國對外貿(mào)易的發(fā)展提供了進(jìn)一步保障。