美國著作權(quán)合理使用制度評析

□文│陳瀟婷 聶欣妍

國內(nèi)外學(xué)者從不同的角度對合理使用的不同立法模式進(jìn)行了深入研究，其中針對美國合理使用制度的資料與文獻(xiàn)較為豐富。國外學(xué)者多從本國出發(fā)，通過研究美國合理使用制度來審視本國的立法與司法實踐；大多數(shù)國內(nèi)學(xué)者更關(guān)注中美合理使用制度的區(qū)別，重點考察美國的合理使用是否適合中國的立法土壤，能否通過引入美國合理使用的原則來增加我國《著作權(quán)法》的靈活適用性，以應(yīng)對現(xiàn)實中層出不窮的“合理使用”案件。本文以美國合理使用制度為考察重點，穿插不同國家關(guān)于合理使用的最新立法情況與司法實踐，對比提煉出美國開放式合理使用制度的特點。

一、合理使用制度的概念及起源

合理使用是指在特定的條件下，法律授予他人無須經(jīng)權(quán)利人許可即可自由使用版權(quán)材料的權(quán)利，且不需支付報酬，由此構(gòu)成對著作權(quán)人所享有的廣泛權(quán)利的限制。但在不同國家，合理使用的立法模式各不相同，其中就有封閉式的合理利用模式和開放式的合理使用模式之分，這兩種不同的模式對于權(quán)利人的保護(hù)程度有所不同。

合理使用制度的起源可以追溯到18世紀(jì)的英國判例法。合理使用作為公共利益領(lǐng)域的一項舉措，在中古時代到歐洲中世紀(jì)并未在版權(quán)法中得到明確規(guī)定。直到18世紀(jì)，英國法院承認(rèn)節(jié)略行為（abridgement）的合理性，代表了英國公共利益的萌芽。[1]在當(dāng)時的英國，他人合理地對版權(quán)作品進(jìn)行節(jié)略性使用的行為被認(rèn)為是公共使用，屬于非侵權(quán)行為;節(jié)略作品甚至還會得到一定程度的版權(quán)保護(hù)，因為節(jié)略使用提高了公眾的便利，并推動了文學(xué)的發(fā)展與傳播。1740年的吉爾斯訴威爾克斯特案（Gyles v. Wilcox）， 英國法官認(rèn)為未經(jīng)作者允許而節(jié)略性使用其作品并非是法定權(quán)利，但若是因此創(chuàng)造出新的作品，那么這種節(jié)略使用行為可以得到《安妮法（Statute of Anne）》的保護(hù)。受到法律許可的節(jié)略使用行為的核心在于該行為必須具有創(chuàng)新、學(xué)習(xí)和評論的意義，而且必須是真實而合理的，但是英國法官在判例中并未說明“合理節(jié)略”的理由，亦未對“真實而合理”的標(biāo)準(zhǔn)做出進(jìn)一步的說明。1803年，合理使用理論在英國有了飛躍性的發(fā)展。科里訴里爾斯利案（Cory v. Learsley）中，法官首次承認(rèn)合理使用與合理節(jié)略概念之間的差異： 不同于簡略性地摘用他人原創(chuàng)性作品內(nèi)容的節(jié)略行為， 合理使用者是利用他人的勞動成果以推動科學(xué)及公共利益的發(fā)展。[2]1807～1872 年間，在諸多案例實踐中，合理使用理論趨于成熟。并在1839年，英國法官在李維斯訴富勒頓案（Lewis v.Fullarton ）中開始采用“合理利用（fair dealing）”的概念來指代這一正當(dāng)性行為。[3]至 19 世紀(jì)，英國法院在審判時已普遍接受合理利用這一抗辯原則，將之視為侵犯著作權(quán)的例外。此后，英國將合理使用引入 1911 年版權(quán)法中，以成文法的形式明確規(guī)定合理利用制度，指出“出于個人研究與學(xué)習(xí)，批評與評論，以及刊登報紙等目的的使用行為，屬于合理利用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)”。[4]

反觀 18 世紀(jì)的美國，當(dāng)時的美國版權(quán)政策中并未太多涉及公共領(lǐng)域，對文化作品的重復(fù)利用和制作往往是免費的，版權(quán)保護(hù)也只適用于部分種類的作品，大部分的文化產(chǎn)品未得到版權(quán)保護(hù)。直到19世紀(jì)中期，美國商業(yè)蓬勃發(fā)展，越來越多的投資進(jìn)入文化領(lǐng)域，版權(quán)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭引致種種矛盾。這時，合理使用才開始在美國萌芽。[5]英國的合理節(jié)略與美國合理使用制度具有實質(zhì)的連續(xù)性。英國 Lewis v. Fullarton 案判決于 1839 年后不久，美國福爾薩姆訴馬爾什案（Folsom v. Marsh）則于1841年起訴并得到裁決。1841年，美國斯托里法官（Judge Joseph Story）在 Folsom v. Marsh 案中從英國判例法中吸收了關(guān)于合理利用的相關(guān)規(guī)定，并將之運用到該案裁決中，指出：“在判定此種類型行為時，我們必須關(guān)注使用作品行為的性質(zhì)和目的， 引用作品的數(shù)量和價值，以及該使用行為可能損害原作銷售的程度，或者說會損害原作的利潤或替代原作”，這是美國歷史上第一次對合理使用原則的表述。[6]在1869 年的勞倫斯訴德納案（Lawrence v. Dana） 的判決中，斯托里法官首次使用了“合理使用 （fair use）”的概念，并最終為美國 1976 年版權(quán)法所采納。1976 年美國版權(quán)法第107條規(guī)定以批評、評論、新聞報道、教學(xué)和學(xué)術(shù)研究為目的的使用行為不構(gòu)成侵權(quán)，此外還引入了判定合理使用的四要素分析法，即任何特定案件中判斷對作品的使用是否屬于合理使用時，應(yīng)考慮的因素包括：①使用的目的與特征，包括使用是否具有商業(yè)性質(zhì)，或是否為了營利的教學(xué)目的；②版權(quán)作品的性質(zhì)；③所使用的部分的質(zhì)與量與作為整體的版權(quán)作品的關(guān)系；④使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。這一條款基本上構(gòu)成了美國著作權(quán)合理使用制度的法律框架，成為法官在司法裁決中所使用的指導(dǎo)性原則。

二、世界范圍內(nèi)各國合理使用制度

不同國家會基于其獨特的法律傳統(tǒng)與發(fā)展情況選擇有利于本國發(fā)展的立法模式。歐洲大陸法國家在版權(quán)制度方面信奉自然權(quán)利學(xué)說（或稱人格權(quán)學(xué)說）， 認(rèn)為作品是作者人格的體現(xiàn)，因而更加重視作者與相關(guān)權(quán)利人的利益保護(hù)，同時對權(quán)利的例外或限制情況作出嚴(yán)格界定。如在法國、德國等國的著作權(quán)法皆是明確且窮盡地列舉著作權(quán)限制與例外的具體情形，將使用行為限定在法律規(guī)定的范圍內(nèi)解釋，不能作擴(kuò)張解釋和類推。英國雖然是普通法系國家，但其合理使用制度沒有規(guī)定一般性條款，而是窮盡地列舉例外情形。[7]為了平衡本國合理使用制度的靈活性與可預(yù)見性，各國紛紛在立法中增加彈性。如德國雖然堅持閉合式的限制方式，仍通過新增著作權(quán)限制條款來彌補(bǔ)立法的滯后性，以此保證法律的確定性；[8]同時在德國“縮略圖”案中，為了公眾利益的實現(xiàn)，德國聯(lián)邦最高法院還援引了民法中的默示許可來保證數(shù)字時代有利于公共利益的行為的合理性。部分英美法系國家也在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)迅速發(fā)展的同時，在其著作權(quán)立法中尋求更高程度的靈活性。如加拿大在不放棄合理利用框架的情況下使其立法更接近合理使用模式。加拿大的合理利用制度要求法官在判斷使用行為時進(jìn)行兩步分析：第一步是該行為是否符合明文列舉的例外情形，由于加拿大立法規(guī)定的例外情形范圍非常寬泛，第一步的符合例外情形極容易滿足，因此重點在于第二步;第二步是對該使用行為進(jìn)行六要素分析，[9]以此確保使用行為不會因為立法上的不足而得不到保護(hù)。

在像美國這樣的國家，功利主義或?qū)嵱弥髁x的思想深刻影響了其版權(quán)立法，無論是立法還是司法都會根據(jù)版權(quán)制度的功利主義目標(biāo)來平衡權(quán)利人利益與公眾利益。在美國的合理使用制度中，開放式的限制模式一方面無窮盡地規(guī)定各種使用例外情形；另一方面只對判定使用行為的合理性作原則性的規(guī)定，以合理性要素分析來檢驗使用行為的合理性。韓國作為大陸法的國家，在其著作權(quán)法中有限地列舉例外情形，但為了讓著作權(quán)法更好地適應(yīng)當(dāng)今的技術(shù)環(huán)境，韓國對著作權(quán)法進(jìn)行修正，增加了與美國四要素一致的要素分析法，用以應(yīng)對未列入法律允許使用的情形及現(xiàn)實中層出不窮的與新技術(shù)相關(guān)的侵權(quán)案件，并因此獲得了更大的靈活性。南非的2017年著作權(quán)修正法案中增列了一系列更具開放性的例外情形，增加“諸如”的表達(dá)，使得合理使用條款適用于任何目的的使用行為，此外還加入了合理使用一般性例外條款。南非在立法中明確指出例外情形并非是窮盡的，還要求法院考慮相關(guān)的合理性要素以判斷特定使用行為是否構(gòu)成合理使用，這些要素分別包括作品的性質(zhì)；與整個作品相比，使用部分的數(shù)量和實質(zhì)性；使用作品的目的和性質(zhì)，包括此類用途的目的是否不同于原作，以及是否具有營利性質(zhì)或是否用于非營利性研究、圖書館或教育目的；該使用行為對原作的潛在市場的替代影響。[10]

三、美國合理使用制度的評析

美國版權(quán)法第107條“專有權(quán)利的限制：合理使用”中對合理使用進(jìn)行了明確規(guī)定，指出為了批評、評論、新聞報道、教學(xué)（包括用于課堂的多件復(fù)制品）、學(xué)術(shù)或研究之目的而使用版權(quán)作品的，系合理使用，不視為侵犯版權(quán)的行為。第107條還規(guī)定了在判斷使用行為是否合理時應(yīng)予考慮的要素，其中包括：①該使用的目的與性質(zhì)；②該版權(quán)作品的性質(zhì)；③與版權(quán)作品的整體相比，所使用部分的數(shù)量與實質(zhì)性；④該使用對版權(quán)作品之潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。[11]

合理性判定要素之間的關(guān)系并非是累積性適用的，需要法院在整體上進(jìn)行考 量。在分析使用的目的與性質(zhì)時，法院會關(guān)注該使用是否用以盈利，或是出于非營利性的教學(xué)目的；另外法院還會著重關(guān)注對版權(quán)作品的使用是否具有“轉(zhuǎn)化性” 價值，即該使用行為表現(xiàn)出原作所不具備的新的含義或表現(xiàn)方式，還是僅僅機(jī)械性地復(fù)制原作內(nèi)容。在版權(quán)作品性質(zhì)方面，相比于虛構(gòu)作品，對事實性作品進(jìn)行使用被視為合理使用的可能性要更高。在使用原作的數(shù)量與實質(zhì)性方面，少量引用原作品要比大范圍引用原作品被視為合理使用的幾率更高。但是在某些情況下，如果引用的內(nèi)容是作品的“核心”部分，那么即使引用的只是原作品中很小的一部分，也有可能不利于合理使用的判定。最后在分析使用行為對版權(quán)作品的價值與潛在市場的影響時，法院認(rèn)為，如果對原作品的使用損害了版權(quán)所有者通過原作品獲利的能力，就不太可能被視為合理使用。美國合理使用制度的特點主要體現(xiàn)為以下兩個方面。

1.靈活性

美國合理使用制度采用“因素主義”的立法模式，即立法中未有詳盡而明確地規(guī)定合理使用的所有情形，只規(guī)定在分析使用行為是否合理時應(yīng)予考慮的要素。第107條序言中使用了“諸如（such as）”、“包括（include）”等模糊性的詞語，表明條款中的使用情形是示例性的，而非是窮盡性的，這種開放性能夠讓美國合理使用適用于各種目的的使用行為，順應(yīng)了當(dāng)今技術(shù)環(huán)境的發(fā)展。美國版權(quán)法第107條在判斷使用行為合理性時應(yīng)予考量的要素時也使用了類似的措辭，即“應(yīng)當(dāng)考慮以下要素（shall include）”，而非窮盡地列舉所有應(yīng)考慮的要素。美國立法機(jī)關(guān)在1976年的立法報告[12]明確指出：“第107條規(guī)定的合理使用為使用者的行為提供一定指導(dǎo)，但多種多樣且無窮盡的使用情形和各種情形的組合排除了精確規(guī)范的可能性……法院必須能自由地適用合理使用并且基于具體個案利用合理性要素進(jìn)行裁決。”[13]可見美國在立法過程中有意創(chuàng)設(shè)一種具備開放性與靈活性的立法模式，讓法官在審判中能夠自如地應(yīng)對立法所未能預(yù)見的使用情形，無懼因新技術(shù)產(chǎn)生而出現(xiàn)的新型侵權(quán)案件，以此避免法律的僵化性。

美國本土的司法實踐中最能體現(xiàn)美國合理使用制度靈活性的案件莫過于谷歌（Google）數(shù)字圖書館著作權(quán)糾紛案。2004年12月，Google公司掃描紐約公共圖書館等大型圖書館的書籍，獲取可識別的電子文本，并創(chuàng)設(shè)在線索引目錄。當(dāng)用戶在Google 圖書掃描計劃 （Google Print）中輸入關(guān)鍵詞后，能夠搜索到與關(guān)鍵詞對應(yīng)的相關(guān)圖書信息，同時能夠利用“片段預(yù)覽”的功能閱覽特定圖書的部分內(nèi)容。為了防止預(yù)覽功能的濫用，Google會利用相關(guān)技術(shù)控制用戶閱讀圖書的頁數(shù)，使得用戶無法通過多次搜索或多次更改關(guān)鍵詞以瀏覽圖書全文。另外，用戶能夠閱讀的圖書部分在內(nèi)容和表達(dá)上也是不連續(xù)的，以此保證用戶只能獲取特定圖書的小部分內(nèi)容。美國作家工會與其他作家得知此事后聯(lián)合提出版權(quán)侵權(quán)指控，Google則辯稱所有Google圖書掃描計劃的作品都構(gòu)成合理使用，其創(chuàng)設(shè)該數(shù)字圖書館的目的在于為讀者及研究者們提供獲取信息的機(jī)會，且Google并未因該項目而獲得相關(guān)的廣告等收益。自此，本案開始了漫長的訴訟過程。直到2013年11月，地方法院判定Google的行為屬于合理使用，并稱“此舉推動了藝術(shù)與科學(xué)事業(yè)的進(jìn)步，充分尊重作者權(quán)利與富有創(chuàng)造性的個人的權(quán)利，同時不會影響版權(quán)所有人的權(quán)利”。美國法院在裁決中靈活地運用了四要素分析法，尤其著重于對轉(zhuǎn)換性使用這一標(biāo)準(zhǔn)的分析，法院認(rèn)為Google制作原告圖書的數(shù)字復(fù)本屬于對原創(chuàng)作品的高度轉(zhuǎn)換，因為該行為可讓公眾在網(wǎng)絡(luò)上通過簡單搜索獲取所需的圖書信息。雖然Google 公司復(fù)制了版權(quán)作品的全部內(nèi)容，但是用戶每次搜索關(guān)鍵字時最多只能看到圖書的三個短片段。關(guān)于這些片段是否可以被視為影響原創(chuàng)作品的市場和版權(quán)所有者收入的問題，上訴法院再次重申其關(guān)于轉(zhuǎn)換性使用的論點，表明即使在極少數(shù)情況下原作的銷售可能會受到影響，但在經(jīng)濟(jì)意義上，圖書片段絕不能被視為原作的替代品。

與美國 Google 數(shù)字圖書館案形成鮮明對比的是德國的“縮略圖”案，同樣與Google有關(guān)。被告Google的搜索引擎將一位德國美術(shù)家的作品以預(yù)覽圖片的形式顯示，該美術(shù)家認(rèn)為Google侵犯了其著作權(quán)權(quán)利。由于德國著作權(quán)法窮盡列舉的立法模式， 縮略圖不屬于臨時復(fù)制，不屬于出于私人目的或其他個人目的的私人使用，也不屬于引用行為以及告知和介紹作品內(nèi)容的行為，因此德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為Google的縮略圖并不符合德國著作權(quán)法規(guī)定的“可不經(jīng)權(quán)利人許可免費使用其作品的法定例外情形”。德國聯(lián)邦最高法院無法利用合理使用來處理此案， 最終以“該美術(shù)家并未使用任何有效的爬蟲軟件技術(shù)措施防止Google的軟件對其網(wǎng)站的圖片進(jìn)行搜索等同于默示性地同意他人使用其作品”的理由判定 Google的行為不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。該案凸顯了德國著作權(quán)法的有限列舉模式的僵化性。在實際司法實踐中面對被控侵犯著作權(quán)的使用行為無法落入到窮盡列舉的范圍內(nèi)的情況時，德國法院只能試圖回避本國著作權(quán)限制與例外制度的不足。

相比于德國，美國的合理使用制度具有一定程度的靈活性。在迅速發(fā)展的數(shù)字新媒體時代，在立法者缺乏足夠的事前信息以制定有效的具體法規(guī)的情況下，開放式的合理使用制度能夠給予法院一定的自由裁量權(quán)，以允許立法無法預(yù)見的新的情形下的使用行為，這既有益于提高法院審理案件的效率與自由度，又能保證公共利益在技術(shù)環(huán)境中的真正實現(xiàn)。

2.指導(dǎo)性

合理使用作為一種法律原則，可以指導(dǎo)著作權(quán)限制與例外規(guī)定的制定與實施。一旦法院在司法審判中遇到落入例外情形中但合理性存疑的使用行為時，合理使用原則允許法院在個案中靈活應(yīng)對其他限制規(guī)定中未被預(yù)料到的情形。[14]以美國版權(quán)法第108條規(guī)定的關(guān)于圖書館使用例外為例，在美國地球物理學(xué)會訴德士古公司案（American Geophysical Union v. Texaco， Inc.）中，法院裁定認(rèn)為從事科學(xué)研究的營利公司不得在其內(nèi)部圖書館為其員工制作論文復(fù)本，其行為不屬于合理使用；而在威廉姆斯和威爾金斯公司訴美國案（Williams& Wilkins Co. v. United States ）中，美國國家醫(yī)學(xué)圖書館為醫(yī)學(xué)研究者復(fù)制相關(guān)論文而被指控侵犯醫(yī)學(xué)研究雜志出版商的版權(quán)利益，出于科學(xué)發(fā)展的公共利益，法院承認(rèn)圖書館的行為的合理性。以上兩個裁決結(jié)果截然不同的案例清晰表明了， 雖然美國在版權(quán)法中明文規(guī)定了圖書館使用例外的條款，但以研究、學(xué)習(xí)為目的的圖書館使用例外仍然備受爭議。因此在這種情況下，美國關(guān)于合理使用的原則性規(guī)定能夠為圖書館例外使用這一具體的著作權(quán)例外制度供靈活而可操作的依據(jù)與指導(dǎo)。在美國作家協(xié)會訴海西圖書資料集團(tuán)案（Authors Guild.v. Hathi Trus）中，美國作家協(xié)會（Athors Guild）指控海西圖書資料集團(tuán)（Hathi Trust）等機(jī)構(gòu)未經(jīng)授權(quán)獲取其版權(quán)圖書，將數(shù)字化的圖書儲存在 HathiTrust非營利性的數(shù)字圖書館中，并允許Google對其館藏圖書進(jìn)行掃描，屬于侵權(quán)行為。法院在判決中認(rèn)為，對版權(quán)作品進(jìn)行數(shù)字化處理，讓公眾能夠查詢相關(guān)數(shù)字化圖書屬于合理使用的范疇;對圖書館用戶打印相關(guān)文檔進(jìn)行限制以使公眾更好地接觸該作品也屬于合理使用。最后，被告對版權(quán)作品進(jìn)行數(shù)字化處理，以求在作品遺失、毀壞的情況下更好地保護(hù)作品，并讓公眾以合理價格獲得該作品，這也是合理的。法院特別指出，轉(zhuǎn)換性使用是美國合理使用要素分析中的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，為實現(xiàn)搜索功能而制作和使用數(shù)字化作品復(fù)件具有高度的轉(zhuǎn)換性，屬于合理使用。該案始終圍繞轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，可見合理使用判定要素中的轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)儼然成為了分析圖書館例外規(guī)定的指導(dǎo)性原則。

隨著美國合理使用原則在本國判例中的發(fā)展與進(jìn)步，該原則的指導(dǎo)性也為別的國家所青睞。雖然澳大利亞始終遵循20世紀(jì)初的英國的合理利用模式，但也同時認(rèn)識到澳大利亞版權(quán)法在數(shù)字時代需要得到進(jìn)一步完善，而美國合理使用制度正是版權(quán)法改革最有利的輔助工具。澳大利亞不僅認(rèn)識到美國合理使用制度的靈活性，也意識到某一類別的例外規(guī)定需要更多的來自指導(dǎo)性原則的幫助。在以學(xué)習(xí)與研究為目的的行為分析中，澳大利亞著作權(quán)法為法官供了五個判斷性標(biāo)準(zhǔn)，與美國合理使用的四要素極其相似。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：①使用的目的與性質(zhì)，②作品的性質(zhì)，③在合理的時間內(nèi)以平常價格獲得作品的可能性，④使用的數(shù)量與實質(zhì)性，⑤該使用行為對原作價值與潛在市場的影響。[15]另外，不同于美國的圖書館使用例外的規(guī)定，澳大利亞版權(quán)法在圖書館使用例外中引入了三步檢驗法以指導(dǎo)使用行為的合理性認(rèn)定。由此可見，澳大利亞版權(quán)法明顯將美國合理使用四要素分析法與三步檢驗法的指導(dǎo)功能等同起來，間接承認(rèn)了美國合理使用原則在立法與司法中的指導(dǎo)性作用。澳大利亞版權(quán)法專門在以研究與學(xué)習(xí)為目的的使用行為中引入美國式的要素分析來檢驗此類行為的合理性，給予了研究與學(xué)習(xí)使用行為更為靈活的使用空間，從而在其版權(quán)法立法傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，更好地應(yīng)對技術(shù)發(fā)展的困境，也極大地滿足了澳大利亞促進(jìn)教育發(fā)展的需求。因此，合理使用原則作為一種能夠指導(dǎo)著作權(quán)限制與例外情形的指導(dǎo)工具，既能在立法上發(fā)揮其指導(dǎo)作用，讓使用者參照立法規(guī)定確認(rèn)其行為的合理與否，也能在司法實踐當(dāng)中成為法官的審判工具，應(yīng)依不同的案件靈活地判定使用行為的合理性。

四、美國著作權(quán)合理使用制度之啟示

綜上所述，美國、澳大利亞、韓國等國家立法對合理使用采用的是“因素主義”，即只對著作權(quán)合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)作原則性、一般性的規(guī)定，同時提煉出若干要素條件，如作品性質(zhì)、目的等。構(gòu)成合理使用的前提是滿足這些要素條件，反之則構(gòu)成侵權(quán)?！耙蛩刂髁x”使美國等國家的合理使用更具靈活性和包容性，同時這種開放型模式能更及時地應(yīng)對技術(shù)進(jìn)步帶來的新問題。當(dāng)今數(shù)字新媒體迅猛發(fā)展，如搜索引擎所附帶的定位功能、數(shù)字化存儲等功能給知識產(chǎn)權(quán)立法帶來新的挑戰(zhàn)。本文所述的“縮略圖”案顯現(xiàn)了以德國、法國等國家為代表的“規(guī)則主義”立法的缺陷?！耙?guī)則主義”立法國家采用的是與“因素主義”相對的封閉式合理利用模式，其特點在于窮盡地列舉了合理使用的具體情形。“規(guī)則主義”的先天缺陷使其在不斷發(fā)展的新技術(shù)特別是數(shù)字技術(shù)面前顯得無能為力，無法為司法實踐提供永恒不變的規(guī)則。如Google數(shù)字圖書館案，同樣也在德國、法國等國受到訴訟，然而在這些國家的判決結(jié)果與美國卻截然相反。Google被判敗訴的原因，一方面，這些國家更注重保護(hù)作者的權(quán)利，另一方面，也與它們的封閉式合理利用制度有關(guān)。

從近年多個國家紛紛出臺的著作權(quán)法修正案中可以看出，在數(shù)字科技高速發(fā)展的當(dāng)下，在著作權(quán)立法中引入靈活性與彈性指標(biāo)，在國際社會上已是大勢所趨。當(dāng)封閉式的合理利用模式引入合理使用原則時，可在所有圍繞合理使用的司法案中發(fā)揮其指導(dǎo)性作用。面臨某些特定使用行為不屬于法律明文規(guī)定的例外情形，法院在審判此種使用行為時，可借鑒使用美國合理使用中的要素分析來檢驗該使用行為的合理性。法院可圍繞著要素條件，卻不拘泥于要素。任何一個要素的比重因案件事實的不同而不同，只有進(jìn)行綜合的衡量，才能達(dá)到從實質(zhì)判斷合理與否的效果。通過一系列的案件不斷地確定適用標(biāo)準(zhǔn)，完善合理使用制度，在保持法律權(quán)威性和穩(wěn)定性的前提下做到個案公正；在數(shù)據(jù)化環(huán)境下，在激勵創(chuàng)新的同時又能使公眾在數(shù)字、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中利用作品，從而更好地平衡公共利益和權(quán)利人的利益。為了順應(yīng)數(shù)字化發(fā)展，我國《著作權(quán)法》的第三次修改中也對當(dāng)時的合理使用制度進(jìn)行了改進(jìn)。根據(jù)2014年6月公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》，我國合理使用制度打破了“規(guī)則主義”的封閉式規(guī)定。在美國版權(quán)法第107款規(guī)定和《伯爾尼公約》“三步檢驗法”的影響下，立法者在原有的十二條合理使用的具體情形下添加了第十三條“其他情形”，此外，還增加了《著作權(quán)法實施條例》第二十一條中因素主義的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。我國《著作權(quán)法》修訂借鑒了開放式的合理使用模式，卻并未采用美國的四要素分析法。雖然美國合理使用制度最為人所稱頌的就是其四要素分析法，但在功利主義的影響下加強(qiáng)了其不確定性，從而增加同案不同判決結(jié)果的可能性，并不適合中國的司法體系。新增加的第十三項兜底條款，使用了三步檢驗法的后兩步作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)。對那些沒有明列但又出現(xiàn)的其他使用行為由法官根據(jù)個案情節(jié)自由裁決，這不僅降低了四要素分析法的判斷不確定性，又使合理使用原則適用于因科技發(fā)展帶來的各種新情況。四要素分析法雖然有被其他國家所欣賞的地方，但真正使用的仍僅限于美國。

注釋：

[1]Mendis D. The Historical Development of Exceptions to Copyright and its Application to Copyright Law in the Twenty-first Century [J]. Electronic Journal of Comparative Law， 2003，（7）

[2]Craig C J. Copyright， Communication and Culture: Towards a Relational Theory of Copyright Law [M]. Cheltenham: Edward Elgar Publishing， 2011 ： 158

[3]Fitzgerald B， Gilchrist J. Copyright Perspectives: Past， Present and Prospect [M]. New York: Springer， 2015 ：134-135

[4][6]吳漢東. 西方諸國著作權(quán)制度研究[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社， 1998：177-178

[5]Aufderheide P， Jaszi P. Reclaiming Fair Use: How to Put Balance Back in Copyright [M]. Chicago: University of Chicago Press， 2018 ：28

[7]吳偉光. 著作權(quán)法研究——國際條約、中國立法與司法實踐[M]. 北京: 清華大學(xué)出版社， 2013：390-391

[8]Maxeiner J R. Legal Certainty: a European Alternative to American Legal Indeterminacy [J]. Tul. J. Int’l & Comp. L.，2006（15）

[9]Geist M. The Copyright Pentalogy: How the Supreme Court of Canada Shook the Foundations of Canadian Copyright Law [M].Ottawa: University of Ottawa Press， 2013 ：157-186

[10]參見南非 2017 年版權(quán)修正案法案§13

[11]參見 17 U.S.C. §107

[12] 參見 1976 House Report No. 94-1476， 94th Congress， 2d Session， 54

[13]孫陽. 演進(jìn)中的合理使用規(guī)則及其啟示[J]. 知識產(chǎn)權(quán)， 2018，（10）

[14]Hughes J. Fair Use and Its Politics - At Home and Abroad [C]//Okediji R L. Copyright Law in the Age of Exceptions and Limitations. Cambridge: Cambridge University Press， 2015

[15]參見 2019 年修訂的澳大利亞1968年版權(quán)法