開源軟件著作權(quán)保護(hù)的焦點(diǎn)問(wèn)題與應(yīng)對(duì)策略

□ 文 李美燕 曾宣瑋

當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)正處于高速發(fā)展與創(chuàng)新活躍期，互聯(lián)共享、協(xié)同發(fā)展的理念深入到人們生產(chǎn)生活的方方面面，引領(lǐng)著全球經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的前進(jìn)方向。無(wú)論是中國(guó)，還是域外，開源軟件的發(fā)展呈現(xiàn)出巨大的魅力和廣闊的前景。從Linu x問(wèn)世時(shí)的蹣跚起步，到如今Android操作系統(tǒng)占據(jù)半壁江山,開源軟件以其轉(zhuǎn)換思維、破除壁壘、升級(jí)技術(shù)、共享智慧為顯著優(yōu)勢(shì)，充分體現(xiàn)了不分國(guó)界、不分專業(yè)、不限定時(shí)間的創(chuàng)新，深刻影響著全球軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展方向，助推中國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)邁入新的階段。起初，開源軟件對(duì)著作權(quán)保護(hù)持“懷疑”或“對(duì)抗”的態(tài)度。隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)跨界融合之勢(shì)，開源軟件又因其內(nèi)在激勵(lì)機(jī)制的需要，其生態(tài)的構(gòu)建逐漸在著作權(quán)法律保護(hù)的軌跡上完善。

一、開源軟件及其發(fā)展歷史階段

（一）開源軟件的自由共享階段

開源軟件是開放源代碼軟件的簡(jiǎn)稱，最早被稱之為“自由軟件”，可追溯到20世紀(jì)60年代不同組織之間共享程序源代碼的事實(shí)。自由軟件強(qiáng)調(diào)的是軟件源代碼自由使用、分發(fā)、學(xué)習(xí)、修改，其核心并不是軟件本身，而是軟件創(chuàng)建的過(guò)程，即自愿參與、自愿選擇任務(wù)。也就是說(shuō)，任何人可以從互聯(lián)網(wǎng)上獲取軟件的源代碼，任何人也可以自由地修改源代碼并為己所用。1984年，理查德·斯托曼（Richard Stallman）在軟件領(lǐng)域啟動(dòng)GUN工程，目的是遏制或避免商業(yè)軟件的壟斷，加強(qiáng)自由軟件技術(shù)的交流與合作。他認(rèn)為，“自由軟件就是要開發(fā)一系列完整的軟件，由原作者對(duì)自己的一些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利進(jìn)行放棄。”1自由軟件是一種開發(fā)者向公眾的許可，同意將源代碼以共享的方式開放，鼓勵(lì)用戶之間互相復(fù)制、通過(guò)網(wǎng)絡(luò)在線發(fā)布或者直接從一個(gè)用戶向另一個(gè)用戶自由傳播，并接受自由軟件運(yùn)作規(guī)則，再重新發(fā)布。自由軟件在商業(yè)領(lǐng)域中展現(xiàn)的核心優(yōu)勢(shì)是其匯集力量和凝聚力，并逐步突破嚴(yán)格知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的束縛。

（二）開源軟件與商業(yè)軟件分庭抗衡階段

1991年林納斯·本納第克特·托瓦茲（Linus Benedict Torvalds）發(fā)布Linux操作系統(tǒng)，奠定了自由軟件深遠(yuǎn)發(fā)展的基礎(chǔ)。1995年羅伯特.馬丁（Robert C. Martin）成立Redhat軟件公司，發(fā)布Red Hat Linu x 2.0，將軟件內(nèi)核源代碼進(jìn)行開放，并向世人證明免費(fèi)內(nèi)核也可以獲得高額贏利。21998年開放源代碼促進(jìn)會(huì)(Op en Source Initiative Association)正式成立，目的是在自由軟件運(yùn)動(dòng)的“對(duì)抗”態(tài)度之外，開辟另一條道路，與商業(yè)軟件分庭抗衡。至此，“自由（free）軟件”正式開啟了轉(zhuǎn)向“開源軟件”的演進(jìn)之路。

開源軟件的定義是指允許任何人使用、復(fù)制、修改、分發(fā)軟件的源代碼，但必須滿足以下條件：一是允許開發(fā)者自由地再發(fā)布軟件；二是要求程序的源代碼可獲得；三是可以修改和派生新的軟件，并可以重新發(fā)布；四是發(fā)布時(shí)保持軟件源代碼的完整性；五是許可證不對(duì)任何個(gè)人、群體或任何應(yīng)用領(lǐng)域有歧視；六是與程序有關(guān)的權(quán)利必須適用于任何重新發(fā)布的程序，不需要得到附加的其他的許可證的許可。3從工程技術(shù)的角度來(lái)看，開源軟件是向社會(huì)公眾自由開放源碼，是一種新的軟件開發(fā)方法學(xué)。4這一階段，開源軟件產(chǎn)業(yè)取得長(zhǎng)足的發(fā)展，究其原因是軟件開發(fā)者、愛(ài)好者集聚力量，打破了商業(yè)軟件占據(jù)主導(dǎo)地位的利益格局。隨后，由于開源模式可以有效減少開支、降低成本，逐漸成為引領(lǐng)各國(guó)政府電子政務(wù)發(fā)展的主要形式，如2004年英國(guó)政府積極為臺(tái)式計(jì)算機(jī)用戶安裝開源軟件,2005年美國(guó)麻省政府發(fā)布采用開放文檔的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）開源軟件主導(dǎo)移動(dòng)應(yīng)用創(chuàng)新階段

隨著移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)的蓬勃發(fā)展以及服務(wù)應(yīng)用的持續(xù)創(chuàng)新，開源軟件的創(chuàng)新平臺(tái)日益聚集了海量的第三方開發(fā)者、制造商和用戶，加速實(shí)現(xiàn)了研發(fā)力量的快速壯大和用戶群體的持續(xù)增長(zhǎng)。同時(shí)，開源軟件的創(chuàng)新平臺(tái)通過(guò)第三方開發(fā)者、制造商的聚集以及與用戶即時(shí)的交互，促使應(yīng)用軟件保持較高的靈活性和敏捷性。2009年Google公司發(fā)布的A nd roid操作系統(tǒng)，像是撬動(dòng)整個(gè)信息消費(fèi)市場(chǎng)的一個(gè)支點(diǎn)，助推開源軟件創(chuàng)新與應(yīng)用邁入新的階段。Intel、Nokia等企業(yè)主導(dǎo)的Moblin、Mee Go等基于Linu x的開源智能終端操作系統(tǒng)獲得青睞，5越來(lái)越多的企業(yè)開始繪制依托互聯(lián)網(wǎng)的開源模式創(chuàng)新戰(zhàn)略。

隨著“大智移云”技術(shù)應(yīng)用的縱深延展，我國(guó)企業(yè)主導(dǎo)或參與的開源模式創(chuàng)新平臺(tái)的影響力不斷提升，如阿里巴巴集團(tuán)基于開源軟件構(gòu)建全球第一大電商平臺(tái)，華為設(shè)立專門的開源軟件中心，2018年全球著名開源社區(qū)Ap ache基金會(huì)宣布“百度開源的ECh ar t s項(xiàng)目全票通過(guò)進(jìn)入Ap ache孵化器”。6開源軟件的創(chuàng)新模式優(yōu)勢(shì)日益凸顯，我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)和移動(dòng)應(yīng)用服務(wù)邁入了快車道。

在互聯(lián)網(wǎng)以及開源模式出現(xiàn)之前，軟件的開發(fā)工作具有較高的門檻。只有具備較高制造能力以及軟件研發(fā)能力的國(guó)家及地區(qū)，才能真正掌握軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展的主導(dǎo)權(quán)。開源軟件的創(chuàng)新模式改變了這一情況。即使是“草根”階層也有機(jī)會(huì)獲得、學(xué)習(xí)、使用軟件的源代碼，并通過(guò)互聯(lián)互通的網(wǎng)絡(luò)與世界各國(guó)、各地區(qū)取得聯(lián)系，與軟件的開發(fā)者及愛(ài)好者一起合作、交流、切磋，從而參與到大型軟件的編寫之中?？梢哉f(shuō)，開源軟件讓發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)和欠發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)站在軟件開發(fā)的同一條起跑線上。

二、開源軟件著作權(quán)保護(hù)的演進(jìn)路徑

開源軟件是一種新生事物，開發(fā)者通過(guò)向社會(huì)公開軟件源代碼的復(fù)制、傳播、發(fā)行、修改、演繹等權(quán)利，促進(jìn)和保障知識(shí)與信息在更廣闊的空間和地域里交流和共享。開源軟件通過(guò)模式的創(chuàng)新，形成了與商業(yè)軟件的博弈之勢(shì)，并主導(dǎo)了移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用服務(wù)創(chuàng)新?；ヂ?lián)互通、協(xié)同發(fā)展的時(shí)代，機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，風(fēng)光與風(fēng)險(xiǎn)同在。開源軟件這種大規(guī)模分布式的創(chuàng)新也存在諸多問(wèn)題，也需要管理機(jī)制的完善與跟進(jìn)，需要著作權(quán)保護(hù)模式提供預(yù)期的法律穩(wěn)定性，促使開源軟件的服務(wù)應(yīng)用能夠延展，避免陷入法律糾紛的泥潭。

（一）開源軟件1.0時(shí)代：“質(zhì)疑”或“對(duì)抗”著作權(quán)的保護(hù)

在計(jì)算機(jī)應(yīng)用初期，企業(yè)銷售的產(chǎn)品并沒(méi)有區(qū)分硬件和軟件。軟件的源代碼作為產(chǎn)品的一部分附送給用戶。用戶可以自由的對(duì)軟件進(jìn)行編寫或修改，也可以與其他用戶自由共享。為了保護(hù)知識(shí)的創(chuàng)新，著作權(quán)制度確認(rèn)了商業(yè)軟件的獨(dú)占權(quán)和權(quán)利交易規(guī)則。通常，商業(yè)軟件公司依照法律的規(guī)定，在內(nèi)部建立嚴(yán)格的著作權(quán)管理制度，以明確軟件的著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利歸屬，通過(guò)牢牢控制著軟件的源源代碼在市場(chǎng)上形成競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。由于商業(yè)軟件的持續(xù)創(chuàng)新需要企業(yè)投入大量的“人財(cái)物”，所以開發(fā)日益集中在少數(shù)財(cái)力雄厚的企業(yè)手中。在實(shí)踐中，企業(yè)通過(guò)許可制度獲得高額費(fèi)用，在一定程度上阻礙了創(chuàng)新和發(fā)展。用戶以及計(jì)算機(jī)專家對(duì)這種現(xiàn)狀的不滿情緒持續(xù)高漲。雖然大型商業(yè)軟件公司推動(dòng)“以私有利益為出發(fā)點(diǎn)”的著作權(quán)法發(fā)展，但卻導(dǎo)致其保護(hù)偏離了公共福利服務(wù)的初衷。因此，開源軟件試圖創(chuàng)造一種“質(zhì)疑”和“對(duì)抗”著作權(quán)保護(hù)的模式，以自由的方式促進(jìn)軟件技術(shù)的交流與知識(shí)的共享。

開源軟件1.0時(shí)代，開源軟件的開發(fā)者不主張著作權(quán)保護(hù)，也沒(méi)有對(duì)軟件再次開發(fā)與使用進(jìn)行限制。也就是說(shuō)，任何人復(fù)制或修改開源軟件源代碼的行為，并不認(rèn)為是侵權(quán)、盜版行為，而是人類互助的美德。在實(shí)踐中，這種完全突破著作權(quán)制度的開源軟件生態(tài)模式卻面臨著諸多的弊病。比如，因免費(fèi)使用開源軟件而出現(xiàn)了問(wèn)題或造成了損失，開發(fā)者或者使用者無(wú)法主張和維護(hù)自身權(quán)益。開源軟件以自由開放源代碼的方式吸引產(chǎn)業(yè)界的關(guān)注，但是仍處是在夾縫中生存。開源軟件的可持續(xù)發(fā)展需要內(nèi)在激勵(lì)機(jī)制的逐步完善，于是業(yè)界開始嘗試探索一種許可證協(xié)議制度。7

（二）開源軟件2.0時(shí)代：以許可證協(xié)議的方式保留著作權(quán)的部分權(quán)利

隨著產(chǎn)業(yè)發(fā)展應(yīng)用的不斷成熟，開源軟件與商業(yè)軟件的博弈日益激烈。開源軟件開始嘗試以許可證協(xié)議的方式保留著作權(quán)的原則和人身權(quán)利，在放棄大部分經(jīng)濟(jì)權(quán)利的基礎(chǔ)上，為商業(yè)運(yùn)作提供法律的穩(wěn)定性。8尤其是GDL許可證下的開源軟件，就在于確保源代碼交易機(jī)制能夠持續(xù)、良性的發(fā)展下去并不斷壯大。開源軟件2.0時(shí)代，是以許可證協(xié)議的方式尋求法律的保護(hù)，其目的是維護(hù)用戶為核心的軟件自由開發(fā)和傳播。

具體來(lái)說(shuō)，理查德·斯托曼（Ric h a r d Stallman）啟動(dòng)GUN工程,是嘗試一種有別于商業(yè)軟件的運(yùn)作模式，允許通過(guò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)“許可”的方法以契約的方式來(lái)變更權(quán)利人與使用之間的權(quán)利義務(wù)，實(shí)現(xiàn)開源軟件的自由共享和使用。9在滿足開源軟件許可證協(xié)議的前提下，開發(fā)者可以公布源代碼，讓用戶直接閱讀、修改，并允許自由再分發(fā)和演繹。從法律層面上，開源軟件開發(fā)者是通過(guò)許可證協(xié)議的方式向用戶或其他開發(fā)者讓渡軟件作品的復(fù)制權(quán)和修改權(quán)，并要求在流轉(zhuǎn)的過(guò)程中尊重開發(fā)者具有人身屬性的權(quán)利。開發(fā)者可以根據(jù)需要選擇不同的許可證，讓渡不同的權(quán)利范圍。開源軟件在行動(dòng)上選擇尋求著作權(quán)保護(hù)制度，并與許可證協(xié)議相結(jié)合，為開源軟件建立了一個(gè)不同于商業(yè)軟件的著作權(quán)保護(hù)體系。在實(shí)踐中，由于開源軟件的開發(fā)者需要結(jié)合開源需要選擇不同類型的許可證，且許可證數(shù)量大幅增加，開源軟件2.0時(shí)代又被稱為“開源軟件的許可證叢林時(shí)代”。

（三）開源軟件3.0時(shí)代：開啟著作權(quán)法、標(biāo)準(zhǔn)、衍生服務(wù)為一體的生態(tài)保護(hù)模式

新時(shí)代，全球互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展呈現(xiàn)跨界融合之勢(shì)，開源軟件開始與商業(yè)軟件共存于一個(gè)市場(chǎng)。雖然開源軟件有效消除了軟件開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)不兼容性和地理的差異性，使數(shù)以千計(jì)的開發(fā)者參與到軟件的開發(fā)之中，并顯著降低軟件的開發(fā)成本，保持軟件的高可靠性和穩(wěn)定性。但是，由于開源軟件具有公共產(chǎn)品的性質(zhì)，使其不需要像商業(yè)軟件一樣定價(jià)和出售。在市場(chǎng)供給過(guò)程中，開源軟件市場(chǎng)出現(xiàn)了一些不規(guī)范的行為。具體來(lái)說(shuō)，開源軟件產(chǎn)業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟(jì)特性以及網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，使得領(lǐng)先進(jìn)入市場(chǎng)的廠商占據(jù)較大市場(chǎng)份額。他能夠利用對(duì)市場(chǎng)的控制能力，通過(guò)收購(gòu)、掠奪性定價(jià)、排他性或捆綁等手段，為后續(xù)開發(fā)者在開源軟件的開發(fā)設(shè)置障礙。在PC操作系統(tǒng)市場(chǎng)，商業(yè)軟件企業(yè)很難阻止開源軟件企業(yè)的進(jìn)入。在移動(dòng)智能終端的嵌入式操作系統(tǒng)市場(chǎng)，開源軟件企業(yè)有可能將商業(yè)軟件廠商擠出主流市場(chǎng)，占據(jù)統(tǒng)治地位。開源軟件的未來(lái)發(fā)展也面臨著新的問(wèn)題，如壟斷?？梢钥闯?，商業(yè)軟件是利用顯性的權(quán)利許可，進(jìn)行顯性的競(jìng)爭(zhēng)。開源軟件則是隱性的競(jìng)爭(zhēng)，其不會(huì)直接向社會(huì)公眾收費(fèi)，但可以利用衍生服務(wù)為主導(dǎo)的商業(yè)模式迅速發(fā)展壯大。開源軟件采用的商業(yè)模式是迂回的投入和持續(xù)的回報(bào)。開源軟件3.0時(shí)代，生態(tài)保護(hù)模式會(huì)演變成超越著作權(quán)制度保護(hù)的范圍，構(gòu)建一種許可證協(xié)議、標(biāo)準(zhǔn)、衍生服務(wù)的多元格局，其生態(tài)的構(gòu)建更加復(fù)雜。

開源軟件作為軟件開發(fā)日益成熟的一種商業(yè)模式，深刻影響著全球軟件產(chǎn)業(yè)格局，有力地促進(jìn)了軟件技術(shù)發(fā)展和知識(shí)的傳播。開源軟件相較于商業(yè)軟件有諸多的優(yōu)勢(shì)，但也會(huì)給人們帶來(lái)?yè)?dān)憂，主要是對(duì)軟件開發(fā)激勵(lì)機(jī)制的破壞。相對(duì)于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體，開源軟件具有獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)，如軟件的復(fù)制、修改、傳播更加方便，為用戶提供更加個(gè)性化的服務(wù)。隨著時(shí)代的變遷，開源軟件建立了一套不同于傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體系，圍繞著一系列許可證制度而展開，目的是促使軟件使用、增長(zhǎng)、開發(fā)和發(fā)布的優(yōu)勢(shì)最大化。

三、開源軟件著作權(quán)保護(hù)的焦點(diǎn)問(wèn)題與應(yīng)對(duì)策略

在歷史的長(zhǎng)河中，著作權(quán)保護(hù)制度設(shè)計(jì)初衷是賦予創(chuàng)作人短期的獨(dú)占權(quán)來(lái)?yè)Q取長(zhǎng)期的社會(huì)利益和經(jīng)濟(jì)收益，促進(jìn)文化的交流和科學(xué)的創(chuàng)新。實(shí)踐證明，開源軟件難以游離于著作權(quán)制度的保護(hù)之外，并發(fā)展成為以許可證方式承認(rèn)開發(fā)者的部分權(quán)利，通過(guò)放棄大部分經(jīng)濟(jì)權(quán)利以保持軟件的自由共享與使用。無(wú)論是選擇GPL許可證，還是選擇Ap ache許可證，抑或是選擇其他許可證，開源軟件都是以著作權(quán)制度的保護(hù)作為其發(fā)展的基石。由于開源軟件特定的開發(fā)模式，加上較少的法律程序、措施和制度的保障，在實(shí)踐中有關(guān)著作權(quán)保護(hù)的相關(guān)爭(zhēng)議日益增多。

（一）開源軟件的瑕疵源代碼問(wèn)題

開源軟件利用一種大規(guī)模分布式的創(chuàng)新模式，使參與創(chuàng)作的每個(gè)人都能夠自由的為軟件更新迭代貢獻(xiàn)力量。然而，這種自由的界限一旦沖破，就會(huì)引發(fā)出問(wèn)題。2006年在Jac obsen訴Katzer案中，軟件后續(xù)開發(fā)者因沒(méi)有遵守許可證協(xié)議的要求標(biāo)明軟件源代碼的出處而被訴，最終美國(guó)聯(lián)邦上訴法院于2009年判決，首次承認(rèn)開源軟件許可證協(xié)議是一種著作權(quán)協(xié)議，違反協(xié)議就是侵權(quán)行為。10最終，原告Jacobsen獲得著作權(quán)人的署名權(quán)。

署名權(quán)是開源軟件中的重要權(quán)利。開源軟件大部分許可證協(xié)議要求軟件在進(jìn)行原始發(fā)布或再發(fā)布時(shí)，需要以顯著的方式標(biāo)注出處與作者信息，以尊重原作者具有人身屬性的著作權(quán)。相較于傳統(tǒng)商業(yè)軟件的著作權(quán)，開源軟件的特殊性在于權(quán)利人是通過(guò)許可證協(xié)議將部分著作權(quán)授予愿意接受許可協(xié)議的人，如修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)。當(dāng)然，這種權(quán)利授予并不是毫無(wú)限制的，用戶必須在嚴(yán)格遵循許可協(xié)議的條件下使用、復(fù)制或再發(fā)布源代碼。

同時(shí)，開源軟件大部分許可證協(xié)議要求，開發(fā)者在修改軟件源代碼時(shí)，必須注明修改之人、修改之處及修改時(shí)間，以避免源代碼的混淆及對(duì)原作者的不尊重。11在實(shí)踐中，開源軟件的源代碼存在瑕疵的情況較為常見(jiàn)，其主要原因是部分開發(fā)者未按照要求注明修改之人、修改之處，或匿名將侵權(quán)源代碼予以發(fā)布，其他的開發(fā)者在不知情的情況下進(jìn)行了獲取與使用。2010年Oracle公司以Android系統(tǒng)侵犯其Java合法著作權(quán)為由向美國(guó)加州聯(lián)邦法院提起訴訟，并公布侵權(quán)源代碼的對(duì)比結(jié)果。在訴訟中，Google公司聲稱，Android操作系統(tǒng)是以開源方式進(jìn)行多次開發(fā)的成果，是否包含了受著作權(quán)保護(hù)的Oracle公司的Java編程源代碼，其并不知情。即使其公司的Android操作系統(tǒng)使用了具有權(quán)利瑕疵的源代碼，也很可能是由第三方開發(fā)者所為，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。這場(chǎng)為期多年的訴訟于2018年獲得美國(guó)聯(lián)邦巡回上訴法院判決，法院認(rèn)為Google公司的A ndroid操作系統(tǒng)中使用Java編程代碼的行為侵犯了Oracle公司的著作權(quán)。12目前，我國(guó)智能終端企業(yè)多數(shù)都使用Android操作系統(tǒng)，Google公司與Oracle公司的訴訟將波及國(guó)內(nèi)廠商的利益。在開源軟件的使用和開發(fā)遍及全球的同時(shí)，產(chǎn)業(yè)界也要對(duì)其引發(fā)的訴訟和爭(zhēng)議有足夠的重視，提前謀劃、超前布局。

開源軟件的開發(fā)者多是“義務(wù)勞動(dòng)”，其參與動(dòng)機(jī)更多的是愛(ài)好和精神追求。讓每一位開發(fā)者的署名權(quán)及其他權(quán)利得到保護(hù)，具有非常大的創(chuàng)新激勵(lì)作用，也是讓開源軟件繼續(xù)縱深延展和共享智慧的重要?jiǎng)恿?。為?gòu)建良好的開源生態(tài)，產(chǎn)業(yè)界要逐步完善相關(guān)機(jī)制，探索利用區(qū)塊鏈、時(shí)間戳等方式留存源代碼開發(fā)、利用、共享的軌跡，確保源代碼的權(quán)利人信息以顯著的方式進(jìn)行標(biāo)注，有效解決源代碼權(quán)利瑕疵的情況。同時(shí)，進(jìn)一步完善開源軟件的著作權(quán)保護(hù)制度。當(dāng)行為人惡意使用或修改開源軟件的源代碼，且沒(méi)有以顯著的方式標(biāo)注出處與作者時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任；當(dāng)行為人沒(méi)有惡意使用或修改開源軟件源代碼，且瑕疵源代碼是由第三方惡意行為造成，建議立即停止行為人的使用或修改行為，在支付適當(dāng)?shù)馁r償后不予追究其責(zé)任；行為人也可以與權(quán)利人進(jìn)行協(xié)商，在支付相應(yīng)的使用費(fèi)之后繼續(xù)使用上述源代碼。

（二）開源代碼與閉源代碼之間的兼容性問(wèn)題

隨著開源軟件與商業(yè)軟件的混合經(jīng)營(yíng)之勢(shì)進(jìn)一步凸顯，開源代碼與閉源代碼共存于一個(gè)操作系統(tǒng)的情況大幅增加。又因?yàn)殚_源代碼與閉源代碼的保護(hù)路徑存有差異，實(shí)踐中軟件的兼容性問(wèn)題成為了爭(zhēng)議焦點(diǎn)和難點(diǎn)。軟件權(quán)利保護(hù)和源代碼控制的前提是源代碼的界限清晰。理論上，當(dāng)開源代碼和閉源代碼結(jié)合產(chǎn)生交界點(diǎn)時(shí)，為避免沖突，在開源代碼基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)新，并選擇保持源代碼閉源時(shí)，應(yīng)當(dāng)選擇較為寬松的許可證，避免以融合程度過(guò)高，侵犯了他人著作權(quán)。若無(wú)法回避許可證之間的沖突，應(yīng)當(dāng)采取簡(jiǎn)單的編程接口連接，降低軟件源代碼運(yùn)行時(shí)的融合程度。然而，這種理想的狀態(tài)在實(shí)踐中很少出現(xiàn)。目前，開源軟件兼容性的焦點(diǎn)問(wèn)題主要有：

一是在開源軟件基礎(chǔ)上進(jìn)行再開發(fā)“增強(qiáng)版”軟件的情況下，后續(xù)開發(fā)者選擇將“增強(qiáng)版”代碼閉源，會(huì)出現(xiàn)“增強(qiáng)版”軟件的后續(xù)開發(fā)者與開源軟件原始開發(fā)者之間關(guān)于著作權(quán)相關(guān)權(quán)益的爭(zhēng)議。以Android操作系統(tǒng)為例，若原始開發(fā)者采用GPL許可證協(xié)議開發(fā)軟件，并向社會(huì)公眾公開發(fā)布。后續(xù)開發(fā)者選用Ap ache許可證協(xié)議編寫“增強(qiáng)版”的應(yīng)用程序，且將“增強(qiáng)版”代碼閉源。按照傳統(tǒng)商業(yè)軟件著作權(quán)保護(hù)的規(guī)定，后續(xù)開發(fā)者享有“增強(qiáng)版”的閉源代碼的著作權(quán)。若Android操作系統(tǒng)原始開發(fā)者要使用后續(xù)開發(fā)者“增強(qiáng)版”的閉源代碼時(shí)，后續(xù)開發(fā)者可以通過(guò)授權(quán)許可原始開發(fā)者使用，但需原始開發(fā)者支付許可費(fèi)；但是，當(dāng)后續(xù)開發(fā)者不授權(quán)原始開發(fā)者使用“增強(qiáng)版”的閉源代碼時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)與開源軟件的自由、開放精神背道而馳的情況，也會(huì)影響或阻礙軟件產(chǎn)業(yè)的持續(xù)創(chuàng)新。因此，建議在開源代碼與閉源代碼交叉融合在一個(gè)操作系統(tǒng)之中時(shí)，后續(xù)開發(fā)者應(yīng)當(dāng)以許可方式授權(quán)原始開發(fā)者使用。在特定情形下，法律應(yīng)當(dāng)允許原始開發(fā)者基于“合理使用”獲取“增強(qiáng)版”的閉源代碼。

二是第三方進(jìn)行服務(wù)創(chuàng)新時(shí)不可避免的要使用或修改軟件的開源代碼和“增強(qiáng)版”的閉源代碼時(shí)，且會(huì)引發(fā)軟件的開源代碼與“增強(qiáng)版”的閉源代碼整體改動(dòng)，面臨侵害軟件完整權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于這種情況，若第三方出于商業(yè)目的而部分使用或者全部使用開源部分的源代碼，卻對(duì)“增強(qiáng)版”閉源代碼的完整性造成破壞，建議通過(guò)協(xié)商的方式解決。若第三方與后續(xù)開發(fā)者協(xié)商不成，未能獲得后續(xù)開發(fā)者的許可時(shí)，建議兼顧創(chuàng)新發(fā)展與規(guī)范發(fā)展的原則，分不同情況進(jìn)行處理。若第三方出于商業(yè)目的部分使用或者全部使用“增強(qiáng)版”的閉源代碼，且有利于行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展及提升用戶體驗(yàn)，可以參考強(qiáng)制許可的方式處理。若第三方出于商業(yè)目的部分使用或者全部使用“增強(qiáng)版”的閉源代碼，并未明顯有利于行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，也沒(méi)有明顯提升用戶體驗(yàn)，建議尊重使用許可要求與條件。同時(shí)，建議在軟件著作權(quán)登記時(shí)，要區(qū)分好開源代碼與閉源代碼的界限。一旦發(fā)生軟件著作權(quán)爭(zhēng)議，權(quán)利人可以憑借《軟件著作權(quán)登記證書》維護(hù)自身權(quán)利。

萬(wàn)物互聯(lián)的未來(lái)，開源之勢(shì)不可阻擋。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)的歷史征程中，開源模式將助力我國(guó)企業(yè)參與全球市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)與博弈，激勵(lì)企業(yè)努力開發(fā)和掌握自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)。良好的開源軟件生態(tài)環(huán)境，是企業(yè)立于世界創(chuàng)新潮頭的重要要素。雖然開源軟件起初對(duì)傳統(tǒng)的著作權(quán)制度持“懷疑”或“對(duì)抗”的態(tài)度，號(hào)稱“Cop yleft”，彰顯其與著作權(quán)“Cop yright”的相反方向。但是，隨著市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)格局的演變，開源軟件越加需要尋求相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制，以保持其發(fā)展的持續(xù)性。開源軟件的發(fā)展需要在堅(jiān)守著作權(quán)保護(hù)的精神與原則基礎(chǔ)之上，進(jìn)行適度的變通，最終使其在法律的軌跡上規(guī)范發(fā)展，并加速壯大?！?/p>