被保險人危險增加通知義務(wù)司法適用之檢討*
——基于277個案例的裁判文書之分析

(南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京 210093)

一、問題的提出

從本質(zhì)上看，保險合同為約定投保人繳納一定的保險費，保險人承諾在特定事故發(fā)生給被保險人造成損害時向其給付一定保險金的契約。在保險合同訂立過程中，危險測算極為重要，它在相當(dāng)程度上構(gòu)成了保險人約定保障范圍進而計算保險費的基礎(chǔ)。保險合同的履行過程中，保險標(biāo)的危險增加的情形時有發(fā)生，考慮到此種危險變動是保險人在訂立合同時所無法預(yù)見的，且大數(shù)法則下的保費計算也并未將這些情形考慮在內(nèi)，此時如果仍強調(diào)合同嚴(yán)守原則，讓保險人在既定保費的基礎(chǔ)上提供同樣的保障，顯然并不合理。因此無論是大陸法系國家還是英美法系國家都會在保險成文法或保單中賦予保險人在一定條件下變更保險合同或免于保險金給付的權(quán)利。[注]在大陸法系國家，德國、日本皆在保險合同的相關(guān)成文法中規(guī)定了被保險人危險增加通知義務(wù)。在英美法上，保險人一般會在合同上約定對于由于被保險人原因?qū)е轮ｋU增加其免于承擔(dān)保險金給付責(zé)任。See Note, The Increase-of-Hazard Clause in the Standard Fire Insurance Policy, 76 Harv. L. Rev. 1472 (1963), Donald N. Clausen, Increase of Hazard as a Defense under a Fire Insurance Policy, 1955 Ins. L.J. 660(1955).也正是秉持此種指導(dǎo)思想，我國《保險法》第52條第1款規(guī)定了被保險人危險顯著增加之通知義務(wù)，并賦予保險人在被保險人義務(wù)履行后變更和解除合同的權(quán)利(但以合同約定為前提)；該條第2款則規(guī)定了當(dāng)被保險人沒有履行此義務(wù)時保險人可對于部分保險事故的發(fā)生不承擔(dān)保險金給付責(zé)任。

雖然被保險人危險增加通知義務(wù)已經(jīng)被納入我國實定法，但從現(xiàn)有條文出發(fā)，該義務(wù)至少在司法適用層面可能面臨著以下三個困境。其一，通說認(rèn)為對價平衡、最大誠信與情事變更三原則構(gòu)成了被保險人危險增加通知義務(wù)規(guī)則構(gòu)建與司法適用的理論基礎(chǔ)，但關(guān)鍵在于這三項原則的價值取向并非在任何情況下都一致，存在可能的沖突，需要協(xié)調(diào)，現(xiàn)有規(guī)則似乎沒有妥善地處理好三者之間的關(guān)系，這也給司法實踐帶來了相當(dāng)程度的挑戰(zhàn)，因而有在理論上進一步厘清與解釋論上加以矯正的必要。其二，我國《保險法》第52條雖然明文規(guī)定保險人可在被保險人違背危險增加通知義務(wù)時在一定條件下主張免責(zé)，但一旦涉及保險人是否可免責(zé)的判斷，裁判者出于同情被保險人弱勢地位的心態(tài)，一貫傾向于通過援引其他規(guī)范(諸如強調(diào)保險人對免責(zé)條款的提示與說明義務(wù))來盡量限制保險人的免責(zé)可能，[注]保險實務(wù)中較為常見的做法是保險人會將法律規(guī)定的免責(zé)規(guī)定在保險合同中再以免責(zé)條款的形式加以呈現(xiàn)。在某些情況下此種限制并不妥當(dāng)。該問題亦有進一步明確的必要。其三，考慮到不同的保險合同中保險標(biāo)的危險增加的情形其實有著顯著的差異，實定法在危險是否增加的判斷上采用了較多的不確定法律概念，在保險人可否免責(zé)的用語上也存在一定的模糊性，可謂留給了法律適用者較大的法律解釋甚至續(xù)造的空間。這固然可以使得司法裁判保持一定的彈性，以便應(yīng)對復(fù)雜的社會生活事實，但也容易產(chǎn)生裁量標(biāo)準(zhǔn)不一以及可能的同案不同判現(xiàn)象。因此如何通過理論的深入闡釋和方法論的指引來提高判決的確定性，就成了學(xué)界亟需解決之難題。近年來，在共享經(jīng)濟的背景下，由于物的用途以及使用人隨時會發(fā)生變化(典型的如網(wǎng)約車中自用和營業(yè)使用的界限并不是十分清晰，這兩種使用方式所引發(fā)的危險完全不同)，相關(guān)案件大量涌現(xiàn)，這也使得上述法律適用難題進一步凸顯。

正是為了統(tǒng)一裁判尺度，最高人民法院于2018年7月出臺了《關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(四)》(以下簡稱：《保險法司法解釋四》)，其第4條系專門針對危險增加的判斷難題而設(shè)。筆者之問題意識由此而產(chǎn)生。在本文中，筆者擬首先分析被保險人危險增加通知義務(wù)理論基礎(chǔ)究竟是什么，現(xiàn)有的法律規(guī)則設(shè)計有沒有充分貫徹這些理論，于解釋論上學(xué)界又進行了哪些有益補充，此為問題展開的起點；其次通過群案研究的方法對277個案例進行分析，總結(jié)被保險人危險增加通知義務(wù)規(guī)則適用過程中的疑難問題，[注]筆者在2018年5月30日以“保險標(biāo)的的危險程度顯著增加”為全文關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中進行檢索，由于案例庫龐大，筆者僅選擇了2016年以來的二審和再審案例，其中二審案例2016年為96個、2017年為153個、2018年為20個，再審案例總共為8個，以上共計277個案例，其構(gòu)成了本文群案研究的基礎(chǔ)。由于筆者在本文中引用之裁判文書都來自對這些案例的整理，以下筆者只標(biāo)明審理法院、裁判文書名稱及文號，不再標(biāo)注其來源。并結(jié)合《保險法司法解釋四》的最新規(guī)定檢視這些問題是否得到了有效的回應(yīng)；最后期待主要從方法論的層面并結(jié)合既有規(guī)則設(shè)計之理論基礎(chǔ)在解釋論的框架下提出上述疑難問題的解決途徑。

二、被保險人危險增加通知義務(wù)之理論基礎(chǔ)與實定法構(gòu)造

(一)被保險人危險增加通知義務(wù)之理論基礎(chǔ)——對價平衡、最大誠信與情事變更原則

在學(xué)理上一般認(rèn)為，被保險人危險增加通知義務(wù)的理論基礎(chǔ)有三個，分別為對價平衡原則、最大誠信原則和情事變更原則，前二者為保險法的特有原則，情事變更原則則為合同法原則在保險合同法之貫徹。這三個原則是我國《保險法》第52條的設(shè)計和解釋適用的基礎(chǔ)。

保險法中的對價平衡原則和最大誠信原則的作用，主要在于解決具體的保險合同中承保風(fēng)險與保費如何對應(yīng)和可能存在的信息不對稱難題。[注]之所以強調(diào)保險合同為最大誠信合同，主要是因為在保險業(yè)發(fā)展的早期，保險人詢問技巧不足，保險技術(shù)(諸如保險人搜集信息和危險評估的能力)之應(yīng)用手段也較為落后，保險人在很大程度上只能依靠投保人(被保險人)針對保險標(biāo)的之告知來決定是否承保和以何種費率承保。由此在當(dāng)時的歷史背景下特別強調(diào)被保險人的如實告知義務(wù)，并將其引申為最大誠信原則，進而發(fā)展出了一整套相應(yīng)的規(guī)則體系。參見初北平：《海上保險的最大誠信：制度內(nèi)涵與立法表達》，《法學(xué)研究》2018年第3期；范健等：《保險法》，法律出版社2017年版，第52頁。這些問題在保險標(biāo)的危險增加的情形下都有相應(yīng)的體現(xiàn)。一方面，在保險合同下，保險人所承擔(dān)的風(fēng)險轉(zhuǎn)移義務(wù)并非無限，需受到對價平衡原則的限制，換言之，“保險人所承擔(dān)之風(fēng)險，與投保人所交付之保險費具有所謂保險‘對價’，須具有精算上的平衡”。[注]劉學(xué)生：《保險法上對價平衡原則初探》，載尹田主編：《保險法前沿(第三輯)》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版，第34頁。此處的保險費主要是指純保險費，而不包括附加保費。鑒于保險人在計算純保險費時往往依據(jù)的是保險標(biāo)的在訂立合同時的危險狀況，極少將保險合同履行過程中標(biāo)的之危險變化考慮在內(nèi)，合同有效期間一旦保險標(biāo)的之危險狀況發(fā)生顯著增加，保險合同原本所追求的對價平衡就被打破，此時自應(yīng)賦予保險人調(diào)整或解除合同之權(quán)利，以糾正可能產(chǎn)生的對價失衡。故學(xué)界普遍認(rèn)為被保險人危險增加通知義務(wù)之設(shè)置是貫徹對價平衡原則的重要體現(xiàn)。[注]參見李志強：《對價平衡原則的證成——從保險合同到保險業(yè)監(jiān)管的考察》，《法學(xué)》2017年第9期；張冠群：《臺灣保險法關(guān)于危險增加通知義務(wù)之解構(gòu)與檢討》，《政大法學(xué)評論》第131期(2013年2月)。另一方面，由于保險合同締結(jié)以及履行過程中雙方所掌握信息的不對稱，無論是保險人還是被保險人(投保人)在誠信原則之下皆確實負(fù)有一定的信息提供義務(wù)?？紤]到被保險人對保險標(biāo)的物有直接的控制權(quán)，一旦在保險合同的履行過程中危險發(fā)生變化，也一般只有被保險人會在第一時間得知，保險人知曉的渠道卻極為有限，故“基于保險契約之最大善意性，離風(fēng)險最近之要保人、被保險人對于危險變動至足以影響契約程度時，應(yīng)賦予通知保險人之義務(wù)，以維持契約之平等與信賴”。[注]江朝國：《保險法逐條釋義(第二卷 保險契約)》，元照出版有限公司2013年版(臺北)，第447頁。

至于合同法中的情事變更原則可謂在一定程度上對契約嚴(yán)守原則的修正。一般認(rèn)為，當(dāng)事人在訂立合同時有一個雙方皆信賴的客觀環(huán)境，合同之權(quán)利義務(wù)皆是與該環(huán)境相適應(yīng)的，因此如果合同成立后由于當(dāng)事人不可預(yù)見的原因環(huán)境發(fā)生變化，合同中原有的權(quán)利義務(wù)也應(yīng)做出一定的修正(允許一方變更或解除)，才能符合誠信原則與實質(zhì)公平之理念。[注]參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2016年版，第90頁；韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第378頁。結(jié)合情事變更原則對保險合同予以審視，考慮到雙方當(dāng)事人皆信賴的客觀環(huán)境主要取決于保險合同訂立時保險標(biāo)的之風(fēng)險狀況，而嗣后標(biāo)的危險情況之變化確實有可能超出合同雙方之預(yù)期，如果仍按照增加后的危險來履行原合同，顯然對保險人不利，被保險人危險增加通知義務(wù)規(guī)則之設(shè)置就是在于貫徹情事變更原則，“因應(yīng)社會環(huán)境變遷，以達‘法與時移’之衡平功能”。[注]同前注⑦，江朝國書，第451頁。故可以將我國《保險法》第52條作為情事變更原則在保險法中的特別規(guī)定，[注]當(dāng)然也有學(xué)者質(zhì)疑情事變更原則作為危險增加通知義務(wù)的理論基礎(chǔ)，因為二者在變化因素、主觀要求、可預(yù)見性、風(fēng)險持續(xù)時間等方面存在著一定的差異。參見偶見：《保險法中的“危險增加”與合同法中的“情事變更”———兼與江朝國先生商榷》，《上海保險》2010年第2期。然而，筆者認(rèn)為，無可否認(rèn)，將合同法的情事變更原則適用至規(guī)制對象主要為商事契約的保險合同法中必然會有一定程度的改造，但這種改造后所形成的差異無法從根本上改變情事變更原則作為被保險人保險法上危險增加通知義務(wù)的理論基礎(chǔ)這一事實。由此，情事變更原則在保險法中的一般性適用就極其罕見。

(二)被保險人危險增加通知義務(wù)之立法構(gòu)造與學(xué)理闡釋

1.我國保險法上被保險人危險增加通知義務(wù)之構(gòu)造分析

基于筆者以上的分析可知，對價平衡原則、最大誠信原則和情事變更原則共同構(gòu)成了被保險人危險增加通知義務(wù)構(gòu)建的理論基礎(chǔ)，值得注意的是，這三個原則在大多數(shù)情況下于平行與位移中、沖突與協(xié)調(diào)中共同發(fā)揮作用?？傮w而言，最大誠信原則較為強調(diào)信息提供義務(wù)之下被保險人主觀誠信的踐行，對價平衡原則和情事變更原則更強調(diào)雙方客觀給付均衡效果的維持。具體來說，最大誠信原則特別關(guān)注被保險人對于危險增加通知義務(wù)的履行，并賦予保險人借此擺脫不利的權(quán)利，情事變更原則和對價平衡原則卻在相當(dāng)程度上對被保險人危險通知義務(wù)的履行前提條件進行了限定，并非一旦危險增加，被保險人即負(fù)有通知義務(wù)，且保險人的合同調(diào)整以及免于給付的權(quán)利也需受到一定的限制。因此實定法的構(gòu)造其實是上述三個原則相互妥協(xié)的產(chǎn)物，法律規(guī)則制定者需要在這三個原則之間進行一定的利益衡量，并達到微妙的平衡。

以此思路對我國《保險法》第52條進行分析就可以得知，現(xiàn)有規(guī)定可能過于偏重最大誠信原則的貫徹，對于對價平衡原則和情事變更原則的實現(xiàn)卻有些忽略。因為實定法強調(diào)在保險合同約定的基礎(chǔ)上，一旦有危險顯著增加的情形發(fā)生，被保險人即負(fù)有通知的義務(wù)，而保險人也在合同約定的情況下享有相應(yīng)的合同變更以及解除權(quán)；如果被保險人沒有履行上述通知義務(wù)，當(dāng)保險事故發(fā)生時，保險人對因保險標(biāo)的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故不承擔(dān)給付保險金的責(zé)任?，F(xiàn)有法律規(guī)定并沒有對顯著增加之危險做出其他具體的描述，也沒有對危險的產(chǎn)生原因進行區(qū)分(是否可以歸責(zé)于被保險人)進而賦予不同的法律效果，只是一味強調(diào)被保險人危險增加通知義務(wù)的履行；對于保險人的保險合同解除權(quán)與變更權(quán)乃至免于給付的權(quán)利也沒有進行過多的限制(諸如保險人變更權(quán)是否優(yōu)于解除權(quán)，保險人主張免責(zé)時是否要對被保險人的主觀狀態(tài)是基于故意、重大過失還是輕過失進行考察)，而更多地交由保險合同雙方自由約定，因此在解釋論上存在可以進一步明晰和調(diào)整的空間。

2.我國保險法上被保險人危險增加通知義務(wù)之學(xué)理闡釋

雖然立法者并未完全列明，但學(xué)理基于對價平衡與情事變更之理論對于危險增加之危險構(gòu)成仍予以了一定的限定，提出顯著性(或稱為重要性)、持續(xù)性和不可預(yù)見性(或稱為非預(yù)見性或未曾估計性)等構(gòu)成要件，[注]參見樊啟榮：《保險法》，北京大學(xué)出版社2011年版，第90～91頁；溫世揚主編：《保險法》，法律出版社2016年版，第154～155頁；鄒海林：《保險法》，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第343頁；江朝國：《保險法基礎(chǔ)理論》，瑞興圖書股份有限公司2009年版(臺北)，第294～299頁；葉啟洲：《保險法實例研習(xí)》，元照出版有限公司2013年版(臺北)，第162～164頁；孫宏濤：《我國<保險法>中危險增加通知義務(wù)完善之研究——以我國<保險法>第52條為中心》，《政治與法律》2016年第6期。試圖在解釋論上進行可能的補救。顯著性是指“危險增加的量變達某一質(zhì)變程度，方可構(gòu)成法律或合同基礎(chǔ)所不能容忍的質(zhì)變狀態(tài)”。[注]參見上注，樊啟榮書，第91頁。對于每一個具體的保險合同而言，一般認(rèn)為危險增加必須達到足以影響保險人決定是否同意承保抑或提高保險費率的程度才滿足顯著性之要求(這也與我國《保險法》第16條第2條規(guī)定的告知義務(wù)的內(nèi)容要求相一致)。因為只有這樣才能體現(xiàn)保險合同之對價被打破以及雙方皆信賴的客觀環(huán)境被破壞之狀態(tài)。我國《保險法》第52條對于危險增加必須“顯著”的要求就是這一要件的體現(xiàn)，遺憾的是，現(xiàn)行法并未對何為“顯著”做出進一步的說明。持續(xù)性要求危險必須有一定的持續(xù)狀態(tài)，而非一時的變化后又恢復(fù)原狀，[注]參見溫世揚主編：《保險法》，法律出版社2016年版，第155頁。持續(xù)性要求所起的重要作用是區(qū)分危險增加與突然性的危險變化直接促成事故發(fā)生這兩種狀況。[注]參見葉啟洲：《保險法實例研習(xí)》，元照出版有限公司2013年版(臺北)，第163頁。不可預(yù)見性是指顯著增加之危險并未在訂立合同時被雙方當(dāng)事人所預(yù)計繼而成為保險費計算之依據(jù)，如果危險已經(jīng)被告知或已經(jīng)體現(xiàn)在保險費中，嗣后在保險合同履行過程中即使該危險出現(xiàn)，也不會被認(rèn)為有違對價平衡之要求和符合情事變更之法理，故危險增加通知義務(wù)下之危險必須符合不可預(yù)見性的要求。

在我國司法實踐中，顯著性、持續(xù)性和不可預(yù)見性的要求已被裁判者所關(guān)注，[注]參見浙江省紹興市中級人民法院(2016)浙06民終2793號民事判決書、吉林省通化市中級人民法院(2017)吉05民終1691民事號判決書。成為現(xiàn)行法下判斷被保險人危險增加通知義務(wù)構(gòu)成要件是否滿足的重要補充，同時，價平衡原則與情事變更原則得以進一步貫徹。

三、司法實踐中的難題與《保險法司法解釋四》的應(yīng)對方案

雖然我國《保險法》第52條已經(jīng)對被保險人危險增加通知義務(wù)做了較為詳細(xì)的規(guī)定，學(xué)界也對其進行了可能的補充，但由于該條文本身具有一定的開放性(諸如危險顯著性的判斷)，加之實踐中問題的多樣性，特別是網(wǎng)約車時代的來臨，司法實踐中出現(xiàn)了許多亟需解決的疑難問題，《保險法司法解釋四》試圖進行可能的回應(yīng)，因此有必要通過群案研究的方法先對司法實踐中的難題進行整理，探究理論上所預(yù)設(shè)的難題是否在司法實踐中充分顯現(xiàn)，繼而探討《保險法司法解釋四》有沒有給出相對應(yīng)的解決方案。需要先行指出的是，筆者所整理的大部分案例都集中于被保險人沒有履行危險增加通知義務(wù)、保險事故發(fā)生后的保險金給付方面的爭議，而幾乎不涉及被保險人誠實履行了危險增加通知義務(wù)后的保險合同調(diào)整和解除問題。

(一)司法實踐中的難題

1.適用前提之爭議

(1)危險增加通知義務(wù)與告知義務(wù)的區(qū)分

告知義務(wù)與危險增加通知義務(wù)皆是投保人(被保險人)在保險合同訂立與履行過程中需要承擔(dān)之義務(wù)，以便保險人可以有效地評估與測定風(fēng)險進而計算與調(diào)整保費。兩者的區(qū)別主要在于，告知義務(wù)由投保人在保險合同訂立時履行，危險增加通知義務(wù)則是合同有效期內(nèi)標(biāo)的危險發(fā)生變動后被保險人所要承擔(dān)之義務(wù)，判斷的關(guān)鍵主要在于危險產(chǎn)生和變動的時間究竟在訂立合同之前還是合同的履行過程中；[注]部分問題存在于從合同訂立履行告知義務(wù)到合同生效有一定的間隔期，此時危險發(fā)生變動該如何處理。對此，筆者主張可以類推適用被保險人危險增加通知義務(wù)的規(guī)定。此外，這兩種義務(wù)在義務(wù)違反的構(gòu)成要件和法律后果方面也有較大的差異，因此在法律適用過程中應(yīng)當(dāng)予以合理的區(qū)分。在我國司法實踐中，裁判者基本可以對告知義務(wù)與危險增加通知義務(wù)進行有效的界分，[注]參見江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06民終4052號、江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01民終370號民事判決書、湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院(2016)鄂28民終1751號民事判決書、河北省滄州市中級人民法院(2017)冀09民終1655號民事判決書、湖北省宜昌市中級人民法院(2017)鄂05民終2685號民事判決書。但也有部分判決書傾向于將兩者一起加以敘述，使人產(chǎn)生混淆之感；[注]參見海南省第二中級人民法院(2017)瓊97民終603號民事判決書。該判決書在理由部分的論述中指出，上訴人在投保時未告知保險人車輛用于出租營業(yè)的現(xiàn)狀，投保后其又將車輛用途變更為營業(yè)使用，使得危險程度顯著增加。河南省鄭州市中級人民法院(2017)豫01民終16886號民事判決書也存在相似的問題。甚至有判決書明確指出投保人在投保時隱瞞車輛營業(yè)(出租)的真實狀況，有違反告知義務(wù)的可能，但在適用法律上仍回歸我國《保險法》第52條關(guān)于合同有效期內(nèi)被保險人危險增加通知義務(wù)的規(guī)定，而對告知義務(wù)的相關(guān)規(guī)則不予置評。[注]參見上海市第一中級人民法院(2017)滬01民終10208號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院(2017)桂12民終413號民事判決書。可見，在理論上仍有必要對兩種投保人(被保險人)之不真正義務(wù)予以進一步厘清。[注]理論上認(rèn)為除一般的給付義務(wù)與附隨義務(wù)之外，尚有不真正義務(wù)，其主要差別在于不真正義務(wù)的違反不會使合同另一方享有損害賠償請求權(quán)，只是使自己蒙受可能的不利益(諸如保險金給付請求權(quán)的喪失)，不真正義務(wù)在保險法中較為常見。參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2013年版，第88頁。一般認(rèn)為，投保人(被保險人)的告知義務(wù)與危險增加通知義務(wù)皆屬于保險法上不真正義務(wù)的范疇。

(2)對于危險增加通知義務(wù)條款的識別

在保險合同的相關(guān)條款中，保險人大多會對被保險人危險增加通知義務(wù)的內(nèi)容予以明文約定，[注]《中國保險行業(yè)協(xié)會機動車綜合商業(yè)保險示范條款(2014年版)》在機動車損失保險、機動車第三者責(zé)任保險、機動車車上人員責(zé)任保險、機動車全車盜搶保險中都有關(guān)于被保險機動車被轉(zhuǎn)讓、改裝、加裝或改變使用性質(zhì)等，被保險人、受讓人未及時通知保險人，且因轉(zhuǎn)讓、改裝、加裝或改變使用性質(zhì)等導(dǎo)致被保險機動車危險程度顯著增加而發(fā)生保險事故，保險人不負(fù)賠償責(zé)任的約定。其因此受到我國《保險法》第52條規(guī)定之約束，在部分案件中，出現(xiàn)了保險人將危險增加通知義務(wù)偽裝成一般的免責(zé)條款之做法。對于免責(zé)條款的法效果而言，在該條款有效的前提下只要出現(xiàn)約定之狀態(tài)，諸如投保人(被保險人)做出或未做出某種行為，保險人即可主張相應(yīng)的免責(zé)。因此，與我國《保險法》第52條第2款被保險人違背危險增加通知義務(wù)的既有規(guī)定相比，被保險人所需承擔(dān)的法律后果要嚴(yán)苛很多，且?guī)缀鯖]有援引其他抗辯的機會。可見在個案中，為避免我國《保險法》第52條成為具文，為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，裁判者仍有必要對隱匿于免責(zé)條款之后的危險增加通知義務(wù)條款予以可能的識別，進而正確地適用法律。司法實踐中的典型案例集中于商業(yè)機動車輛保險合同爭議，即保險人將機動車未按規(guī)定進行安全技術(shù)檢驗作為合同約定之免責(zé)事由的情形，有關(guān)案例中的法院認(rèn)為，雖然按規(guī)定進行檢驗主要指向控制保險標(biāo)的的危險程度，被保險人未按規(guī)定進行檢驗其實在很大程度上屬于標(biāo)的物危險顯著增加和被保險人需要通知之情形，但依我國《保險法》第52條之內(nèi)容，機動車未按規(guī)定進行安全技術(shù)檢驗是否構(gòu)成危險增加，以及事故發(fā)生后保險人可否免責(zé)(在被保險人疏于通知時)皆有嚴(yán)格的法律規(guī)定，需要就個案予以判斷，保險人卻將被保險人的這一危險增加通知義務(wù)偽裝成所謂的免責(zé)條款，只要被保險人違背這一義務(wù)保險人即可免責(zé)，這樣明顯加重了被保險人的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致被保險人與保險人利益失衡，因此該免責(zé)條款的效力不應(yīng)一概得到承認(rèn)。[注]參見廣東省珠海市中級人民法院(2015)珠中法民四終字第161號民事判決書、廣東省珠海市中級人民法院(2017)粵04民終33號民事判決書。

(3)保險人對于危險增加通知義務(wù)條款的提示與說明義務(wù)

從我國《保險法》既有條文的文義出發(fā)，如果保險合同中存在免除保險人責(zé)任的條款，“保險人在訂立合同時應(yīng)當(dāng)在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內(nèi)容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明”，如果未作提示或者明確說明的，依我國《保險法》第17條第2款，該條款不產(chǎn)生效力，此即為保險人對于免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋(二)》(以下簡稱：《保險法司法解釋二》)第9條與第10條又對免責(zé)條款的具體范圍以及例外情形做了規(guī)定。實踐中經(jīng)常引起爭議的問題在于，依據(jù)我國《保險法》第52條之規(guī)定，保險人主要在保險合同中約定被保險人的危險增加通知義務(wù)，并依法約定可能的法律后果，而在被保險人沒有履行危險增加通知義務(wù)的情況下，保險人在許多情形下是可以主張免除保險金給付責(zé)任的，此種條款是否構(gòu)成我國《保險法》第17條第2款所規(guī)制的免責(zé)條款，繼而保險人必須履行提示與說明義務(wù)，顯然存在疑問。當(dāng)然，這也與《保險法司法解釋二》第9條第2款規(guī)定得不明確有關(guān)，其僅將“保險人因投保人、被保險人違反法定或者約定義務(wù)，享有解除合同權(quán)利的條款”排除出免責(zé)條款的范疇，對于保險人在被保險人違反危險增加通知義務(wù)且保險事故已經(jīng)發(fā)生，其可在特定條件下主張免于保險金給付的情形，卻并未涉及。

司法實踐中法院的觀點并不統(tǒng)一：有法院認(rèn)為危險增加通知義務(wù)是被保險人的法定義務(wù)或法定的保險人的免責(zé)事由，保險人無需履行提示或說明義務(wù)；[注]參見貴州省銅仁市中級人民法院(2017)黔06民終525號民事判決書、貴州省銅仁市中級人民法院 (2017)黔06民終853號民事判決書、廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院(2017)粵18民終1402號民事判決書、江蘇省揚州市中級人民法院(2016)蘇10民終2093號民事判決書、江蘇省宿遷市中級人民法院(2017)蘇13民終3857號民事判決書。有許多法院以保險人違背提示與說明義務(wù)為由否定被保險人危險增加通知義務(wù)條款下免責(zé)約定的效力。[注]參見江蘇省揚州市中級人民法院 (2018)蘇10民終144號民事判決書、遼寧省大連市中級人民法院(2017)遼02民終6530號民事判決書、甘肅省定西市中級人民法院 (2017)甘11民終964號民事判決書、四川省高級人民法院(2016)川民申3271號民事裁定書、云南省玉溪市中級人民法院(2016)云04民終664號等民事判決書。因此，理論上如何看待此類約定的被保險人危險增加通知義務(wù)條款的性質(zhì)，是否可以一概免除保險人的提示與說明義務(wù)，顯然有進一步明晰的必要。

2.適用條件——關(guān)于危險增加判斷之爭議

(1)顯著性的認(rèn)定

顯著性的斷定可謂危險增加判斷的重要難點，畢竟“如果危險的加重程度輕微，并未動搖當(dāng)事人之間的對價平衡關(guān)系，則被保險人無需履行通知義務(wù)”。[注]浙江省金華市中級人民法院(2017)浙07民終1315號民事判決書。如前所述，現(xiàn)行法并未對何為顯著性做出回答，因此司法實踐中產(chǎn)生了許多疑難問題，當(dāng)然如果套用投保人違反告知義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，危險增加必須達到足以影響保險人決定是否同意承保抑或提高保險費率的程度，才符合顯著性的要求，但保險費率的計算是一個極為復(fù)雜的問題，要參酌各種因素，其中存在如何量化的難題。毋庸置疑的是，保險人需對增加之危險具有顯著性承擔(dān)舉證責(zé)任，法院也有必要深入探究究竟保費有無真正變化，有法院就直接認(rèn)為雖然涉案汽車使用性質(zhì)有所改變，但相同保額的保險費卻沒有增加，因此否定了一審法院對我國《保險法》第52條的適用。[注]參見河南省鄭州市中級人民法院(2018)豫01民終3969號民事判決書。

司法實踐中，裁判觀點較為一致的是網(wǎng)約車中的順風(fēng)車一般不構(gòu)成危險的實質(zhì)增加。較具代表性的裁判意見就認(rèn)為于駕駛?cè)伺c乘客順路合乘的合意之下，順風(fēng)車為“車輛自用的基礎(chǔ)上順路搭乘出行線路相同之人，由合乘人合理分?jǐn)偝鲂斜匾M用的活動，網(wǎng)約順風(fēng)車是私家車主事先通過網(wǎng)絡(luò)平臺發(fā)布行程信息，召集路線相同的其他人合乘的行為。故此，典型的網(wǎng)約順風(fēng)車并不具有營運性質(zhì)，事故風(fēng)險也不會顯著增加”。[注]四川省成都市中級人民法院 (2018))川01民終203號民事判決書。認(rèn)為順風(fēng)車并未增加危險的觀點可參見北京市第三中級人民法院(2018)京03民終2038號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院(2017)浙07民終1315號民事判決書。對于將車輛出租給他人使用的情況，法院裁判存在較大的分歧。部分法院認(rèn)為將車輛出租給他人使用的情況必須具體問題具體分析，未必一定會顯著增加汽車營運的風(fēng)險，[注]參見重慶市第一中級人民法院(2016)渝01民終2150號民事判決書、重慶市第一中級人民法院(2016)渝01民終2151號民事判決書、陜西省延安市中級人民法院(2016)陜06民終167號民事判決書、海南省三亞市中級人民法院(2016)瓊02民終1058號民事判決書、云南省大理白族自治州中級人民法院(2015)大中民終字第625號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院(2016)閩02民終4862號民事判決書、福建省寧德市中級人民法院(2016)閩09民終924號民事判決書、江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06民終1568號民事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院(2016)蘇12民終2943號民事判決書。亦有相當(dāng)一部分法院認(rèn)為將車輛用于出租會顯著增加事故發(fā)生的風(fēng)險，因而同意危險增加通知義務(wù)對被保險人的適用，如認(rèn)為，“依社會生活經(jīng)驗，各個不特定的承租人在駕駛水平、行使區(qū)域、用車安全注意程度以及車輛使用頻率等方面的差異會導(dǎo)致車輛的危險程度顯著增加。”[注]重慶市高級人民法院(2017)渝民申991號民事裁定書。相關(guān)判決還可以參見重慶市第五中級人民法院(2015)渝五中法民終字第08132號、福建省漳州市中級人民法院(2016)閩06民終1075號民事判決書、廣東省清遠(yuǎn)市中級人民法院(2017)粵18民終1325號民事判決書、廣東省江門市中級人民法院(2017)粵07民終429號民事判決書。上述迥異的裁判觀點區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)何在，有進一步加以探討的余地。

(2)持續(xù)性的認(rèn)定

如前所述，危險增加持續(xù)性要求的判斷，最關(guān)鍵之處是要將危險增加通知義務(wù)與危險突發(fā)直接促成保險事故發(fā)生(被保險人往往存在過錯)這兩個不同的規(guī)則構(gòu)造予以合理的區(qū)分。對于后者而言，因為危險變化的時間較短，幾乎在一瞬間完成進而引發(fā)了保險事故的發(fā)生，使得危險增加不具有持續(xù)性，故被保險人并不負(fù)有通知義務(wù)。即使被保險人可能在許多情況下對于保險事故的引發(fā)或擴大存在過錯，但保險人仍須按照合同約定給付保險金，因為根據(jù)我國《保險法》第27條第2款的規(guī)定，只有被保險人故意制造保險事故，才可以免除保險人的保險金給付責(zé)任，其并未將被保險人存在重大過失的情形作為排除賠償?shù)氖掠伞．?dāng)然，這在立法論上仍有可探討的空間，[注]參見葉啟洲：《道德危險的除外界限與最大善意原則》，《臺大法學(xué)論叢》第46卷4期(2017年12月)；蔡大順：《論重大過失行為之法律責(zé)任體系于保險法上的重構(gòu)》，《政治與法律》2016年第3期。但在現(xiàn)行法下的結(jié)論卻較為清晰。

危險持續(xù)性判斷在實踐中的典型案例主要體現(xiàn)為被保險人從事了一些較為危險的行為，直接或間接促成了保險事故的發(fā)生，但時間又極為短暫，諸如被保險人在暴雨天涉水行駛致汽車故障、被保險人捕魚時被捕魚器電傷、[注]參見四川省攀枝花市中級人民法院(2017)川04民終20號民事判決書。在車輛行駛過程中駕駛?cè)嗽试S第三人攀爬上車進而導(dǎo)致第三人受傷害。[注]參見北京市第二中級人民法院(2017)京02民終3822號民事判決書。其中被保險人暴雨天涉水行駛的類案存在較多爭議，部分裁判認(rèn)為其不符合危險增加通知義務(wù)的構(gòu)成要件，但理由各異，例如雨天行駛?cè)詫偃粘Ｉ钪泻侠硎褂梅懂?，[注]參見浙江省溫州市中級人民法院(2016)浙03民終2045號、浙江省溫州市中級人民法院(2016)浙03民終2018號民事判決書。危險并未實質(zhì)增加，且被保險人無過錯，[注]參見江西省宜春市中級人民法院(2016)贛09民終297號民事判決書。不過，亦有判決認(rèn)為被保險人在積水嚴(yán)重的路段行駛明顯屬于危險之顯著增加，超出了保險人原有的預(yù)設(shè)風(fēng)險范圍，其負(fù)有通知義務(wù)。[注]參見廣東省廣州市中級人民法院第(2016)粵01民終10098號民事判決書、北京市第二中級人民法院(2017)京02民終4156號民事判決書。就本文的分析而言，在裁判中引入對持續(xù)性條件的判斷其實也是一個重要的突破口。當(dāng)然，理論上的精準(zhǔn)區(qū)分在實踐中仍可能存在一定的爭議，究竟危險持續(xù)多久才能符合持續(xù)性的要求仍有待于個案的探尋，畢竟“危險程度變化的持續(xù)時間的長短，不能一概而論，應(yīng)當(dāng)依照具體的險種及保險標(biāo)的的具體情形予以認(rèn)定”，[注]鄒海林：《保險法》，社會科學(xué)文獻出版社2017年版，第343頁。因此即使持續(xù)性要求被納入法律也應(yīng)屬于不確定法律概念。

(3)不可預(yù)見性的判斷

在危險不可預(yù)見性的要求之下，此種危險變動情況必須在合同訂立時未被保險人所知，也并未被納入相應(yīng)的費率計算因素，一旦被保險人在履行告知義務(wù)時已經(jīng)向保險人做出披露或者保險人本身就將該危險變動作為保險費測算的基礎(chǔ)，保險人當(dāng)然不能再主張如該危險變動時被保險人應(yīng)承擔(dān)危險增加通知義務(wù)。較為典型的例子是，如果投保人在訂立合同時明確告知其車輛的使用用途是非純粹的個人使用，保險人就不能再主張被保險人將車輛改為營運構(gòu)成保險標(biāo)的危險顯著增加的情形而要求被保險人履行通知義務(wù)；[注]參見廣東省中山市中級人民法院(2017)粵20民終93號、江蘇省南京市中級人民法院 (2017)蘇01民終9486號民事判決書。而在土建工程保險合同中，因暴雨和洪水本就屬于保險保障之范圍，保險人也收取了相應(yīng)的保費，即使在合同履行過程中出現(xiàn)了類似的情形，也不符合我國《保險法》第52條規(guī)定的危險顯著增加的構(gòu)成要件。[注]參見河南省高級人民法院(2016)豫民終529號民事判決書。

3.適用后果——保險人免責(zé)要件之因果關(guān)系判斷爭議

在被保險人沒有履行危險增加通知義務(wù)的情況下，依據(jù)我國《保險法》第52條第2款的規(guī)定，如因保險標(biāo)的的危險程度顯著增加而發(fā)生的保險事故，保險人可以不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任。問題在于，因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)有很多，此處所說的因果關(guān)系是僅需要符合條件的標(biāo)準(zhǔn)(以若無則不作為判斷準(zhǔn)則)，還是需要進一步達到相當(dāng)因果關(guān)系抑或是近因的程度，則有進一步討論的必要。如果以條件說為標(biāo)準(zhǔn)顯然保險人免責(zé)的范圍較大，如果用相當(dāng)因果關(guān)系抑或是近因原則予以判斷，則更有利于被保險人利益的實現(xiàn)。司法實踐中較多的法院采納了對被保險人較為有利的近因裁判標(biāo)準(zhǔn)，如有判決明確提出我國《保險法》第52條第2款中的因果關(guān)系應(yīng)以近因原則加以判斷，[注]參見吉林省長春市中級人民法院(2017)吉01民終1761號民事判決書、吉林省長春市中級人民法院(2017)吉01民終1781號民事判決書、吉林省長春市中級人民法院(2017)吉01民終1825號民事判決書。更多的裁判文書雖未明言因果關(guān)系的識別準(zhǔn)則，但往往以保險事故主要是由其他原因所造成(此時在車輛保險中，交通事故認(rèn)定書發(fā)揮了重要作用)，而非由危險增加因素所造成為由，認(rèn)為保險人不能據(jù)此要求免責(zé)。[注]參見福建省泉州市中級人民法院(2016)閩05民終2139號民事判決書、江蘇省泰州市中級人民法院(2016)蘇12民終268號民事判決書、貴州省遵義市中級人民法院(2017)黔03民終3911號民事判決書、江蘇省南通市中級人民法院(2017)蘇06民終3032號民事判決書。

(二)《保險法司法解釋四》及其征求意見稿的回應(yīng)

正是為了對財產(chǎn)保險合同司法實踐中的疑難問題進行回應(yīng)，最高人民法院于2017年9月公布了《關(guān)于適用<中華人民共和國保險法>若干問題的解釋(四)(征求意見稿)》(以下簡稱：《保險法司法解釋四征求意見稿》)，并于2018年7月正式出臺了《保險法司法解釋四》。其中皆有針對被保險人危險增加通知義務(wù)的規(guī)定，且內(nèi)容不盡相同。

《保險法司法解釋四》關(guān)于被保險人危險增加通知義務(wù)的規(guī)定主要為第4條，其主要是列明了司法實踐中判斷標(biāo)的物危險增加所要參酌的因素，諸如標(biāo)的物的用途、使用范圍、所處環(huán)境、使用人的變化以及是否改裝等，探究其實質(zhì)其實是對司法實踐中危險增加的主要樣態(tài)予以列舉；除此之外，第4條最大的亮點是將學(xué)理上提出的危險持續(xù)性與不可預(yù)見性的條件明確納入司法解釋，從而為司法裁判予以援引提供了依據(jù)。一方面，《保險法司法解釋四》第4條第1款明確提出判斷危險增加要考慮“危險程度增加持續(xù)的時間”，這是對危險持續(xù)性要求的明確規(guī)定；另一方面，該條第2款也規(guī)定，雖然保險標(biāo)的危險程度增加，但如果增加的危險屬于保險合同訂立時保險人預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見的保險合同承保范圍內(nèi)的，則不構(gòu)成危險程度顯著增加，這又再次體現(xiàn)了危險不可預(yù)見性的要求。不過略有遺憾的是，《保險法司法解釋四征求意見稿》曾單獨規(guī)定一條文(即第4條)，擬對危險增加之顯著性判斷予以進一步明確，[注]《保險法司法解釋四征求意見稿》第4條規(guī)定，保險標(biāo)的危險增加程度超過保險人承保時可預(yù)見的范圍，足以影響保險人決定是否繼續(xù)承保或者提高保險費率的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為我國《保險法》第49條、第52條所稱的保險標(biāo)的“危險程度顯著增加”。如仔細(xì)加以分析，這一條文除了對顯著性的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確之外，也再次確認(rèn)了危險不可預(yù)見性的條件。明確規(guī)定必須危險增加達到足以影響保險人決定是否繼續(xù)承?；蛘咛岣弑ｋU費率的程度才符合顯著性要求。如前所述，這也于相當(dāng)程度上與我國《保險法》第16條投保人違反如實告知義務(wù)的判斷基準(zhǔn)相一致，然而，不知為何，最高人民法院在最后出臺的《保險法司法解釋四》正式文本中卻將該規(guī)定予以刪除，使得顯著性判斷的標(biāo)準(zhǔn)繼續(xù)處于空白狀態(tài)。

將《保險法司法解釋四》的相關(guān)規(guī)定與實踐中的問題加以對照可知，《保險法司法解釋四》第4條的功能主要在于將被保險人危險增加通知義務(wù)中危險判斷的標(biāo)準(zhǔn)即持續(xù)性以及不可預(yù)見性納入司法解釋，從而指導(dǎo)司法裁判以補充成文法的不足，并對危險增加的常見類型進行可能的列舉，但其對于筆者在本文中整理的司法實踐中的一些主要難題皆未涉及，因此有必要結(jié)合學(xué)理和法學(xué)方法論予以進一步的延伸探討。

四、被保險人危險增加通知義務(wù)規(guī)則適用之進一步檢討

總體而言，在危險增加通知義務(wù)司法適用涉及的諸多難題中，被保險人危險增加通知義務(wù)與告知義務(wù)的區(qū)分可謂較為明確，以危險之存在和變化主要是在合同締結(jié)時還是合同履行過程中為判斷標(biāo)準(zhǔn)即可予以妥善處理，[注]江蘇省高級人民法院在(2015)蘇審二商申字第00549號民事裁定書中認(rèn)為，案涉車輛在投保時就處于運營狀態(tài)，因此認(rèn)定投保人違反告知義務(wù)，而沒有采納一審、二審法院被保險人違背危險增加通知義務(wù)的裁判依據(jù)。此外對于保險人將被保險人危險增加通知義務(wù)約定偽裝成純粹免責(zé)條款之情形，法律規(guī)則適用者亦可以以我國《保險法》第19條為工具進行格式條款的控制和審查，維護被保險人的合法權(quán)益，而《保險法司法解釋四》第4條對于危險增加類型和樣態(tài)的列舉也給法官判斷何為應(yīng)然層面的危險增加條款提供了指引。司法實踐中真正的難點可能在于保險人對于約定危險增加通知條款究竟要盡到多大的提示與說明義務(wù)，危險顯著性、持續(xù)性、不可預(yù)見性的判斷如何具體化，在被保險人沒有履行危險增加通知義務(wù)的情況下，保險人在何種情況下可以免責(zé)，具體因果關(guān)系該如何界定，而這些問題也是基于我國《保險法》第52條條文設(shè)計在司法實踐中必然會顯現(xiàn)的。

(一)保險人提示與說明義務(wù)程度的明確化

我國《保險法》第17條確立了保險人對于免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)，如保險人未履行此義務(wù)，則該免責(zé)條款不生效力。鑒于保險人與被保險人之間天然的不平等之社會經(jīng)濟地位以及“保險深口袋”的原理(保險人可以將已有的保險金給付通過之后的保險費收取實現(xiàn)損害分擔(dān)社會化)，保險人對于免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)(尤其是說明義務(wù))存在被法官濫用，進而過分偏重于被保險人利益實現(xiàn)的可能，[注]參見于永寧：《保險人說明義務(wù)的司法審查——以<保險法司法解釋二>為中心》，《法學(xué)論壇》2015年第6期。學(xué)界也越來越傾向于對法律賦予保險人如此嚴(yán)苛的說明義務(wù)提出變革建議。[注]參見馬寧：《保險人明確說明義務(wù)批判》，《法學(xué)研究》2015年第3期；陳群峰：《保險人說明義務(wù)之形式化危機與重構(gòu)》，《現(xiàn)代法學(xué)》2013年第6期；錢思雯：《保險人說明義務(wù)之解構(gòu)與體系化回歸》，《保險研究》2017年第9期。《保險法司法解釋二》第9條第2款同樣持有對免責(zé)條款進行限定的必要的立場，明確規(guī)定保險合同所約定的保險人在投保人、被保險人違反法定義務(wù)或約定義務(wù)的情況下可享有的解除權(quán)條款不屬于免責(zé)條款，其主要理由在于“與保險合同解除相關(guān)的條款雖可能導(dǎo)致保險人不承擔(dān)保險責(zé)任，但這是保險人解除保險合同的法律后果，而不是直接免除保險人的保險責(zé)任，故我們將解除條款排除在免除保險人責(zé)任條款的范圍之外，以使其符合合同原理”。[注]最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第232頁?！侗ｋU法司法解釋二》可能忽略了，在大部分情況下保險人只有在保險事故發(fā)生后才會對投保人、被保險人的義務(wù)違反情況進行審視，此時因保險事故已經(jīng)發(fā)生，保險人固然可以行使解除權(quán)(更為準(zhǔn)確地說是終止權(quán))，但考慮到保險合同為繼續(xù)性契約，該解除權(quán)的行使并不產(chǎn)生溯及效力。因此，問題之難點在對于已經(jīng)發(fā)生保險事故的保險人是否可以免責(zé)，保險合同中如約定投保人、被保險人違反義務(wù)保險人不承擔(dān)保險金給付責(zé)任是否需要其在訂立合同時向投保人履行提示與明確說明義務(wù)，實踐中部分法院恰是利用這一漏洞希望通過強化保險人對于法定免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)來限制保險人的免責(zé)可能。當(dāng)然，除了我國《保險法》第52條所規(guī)定的被保險人危險增加通知義務(wù)，我國《保險法》第16條所規(guī)定的投保人告知義務(wù)、我國《保險法》第21條所規(guī)定的投保人、被保險人、受益人保險事故發(fā)生通知義務(wù)，也都存在著類似的問題。

對于此類問題的解決，筆者認(rèn)為可以從以下兩種路徑加以思考。其一，立法者已經(jīng)明確規(guī)定當(dāng)投保人、被保險人違反告知義務(wù)、危險增加通知義務(wù)、保險事故發(fā)生通知義務(wù)的情況下，保險人可以在特定情況下予以免責(zé)，此種規(guī)定可謂法定的免責(zé)條款；考慮到法律本身具有公示的作用，即使在保險合同中將此種規(guī)定予以納入，保險合同中的這些內(nèi)容也屬于宣示性條款，那些約定的免責(zé)情形是保險人依法本來就享有的法定的抗辯權(quán)，[注]參見王靜：《保險人明確說明義務(wù)的司法審查》，《法律適用》2013年第1期。故“即使保險人未就該類免責(zé)條款提示和明確說明，保險人仍可依據(jù)法律規(guī)定拒絕承擔(dān)保險責(zé)任”。[注]最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋(二)理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第252頁。回歸既有的法律解釋方法，即可知這里其實采取了限縮解釋之方案。所謂限縮解釋，是考慮到法律條文文義有時失之過寬，不符合立法意旨，有必要適當(dāng)限縮其文義，以回歸應(yīng)有的核心概念。[注]參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第225頁。具體到保險法中保險人對于免責(zé)條款的提示與說明義務(wù)，則有必要將保險人提示和說明的對象限定為純粹的約定免責(zé)條款，而不及于法定免責(zé)條款。其二，投保人、被保險人違反法定和約定義務(wù)，其當(dāng)然結(jié)果就是保險人享有合同解除權(quán)(一旦保險人行使解除權(quán)后就可以對之后的保險事故免責(zé))以及如保險事故已經(jīng)發(fā)生可在一定情況下免責(zé)，兩者皆屬于投保人、被保險人義務(wù)違反的自然后果，且都有可能產(chǎn)生保險人免責(zé)的法律效果。既然司法解釋明文規(guī)定保險人解除權(quán)條款不屬于我國《保險法》第17條所規(guī)定的免責(zé)條款的范疇，保險人無需提示與說明，但沒有涉及事故發(fā)生后保險人可以主張免責(zé)部分，那么可以認(rèn)為此處存在明顯的漏洞需要填補。[注]開放法律漏洞的存在是類推適用方法適用的前提。參見屈茂輝：《類推適用的私法價值與司法運用》，《法學(xué)研究》2005年第1期；卡爾· 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館 2003 年版，第254、258頁。故基于相同問題相同處理的法理，“二構(gòu)成要件——在與法律評價有關(guān)的重要觀點上——彼此相類，因此，二者應(yīng)作相同的評價”，[注]同上注，卡爾· 拉倫茨書，第258頁。保險人自然也不必對投保人、被保險人義務(wù)違反后所可能產(chǎn)生的免責(zé)事項再予以提示和說明，即通過類推適用的成文法內(nèi)法律續(xù)造的方法將這一難題妥善解決。[注]考慮到保險人以格式條款約定投保人(被保險人)義務(wù)的情形十分繁雜，又不涉及核心給付義務(wù)，投保人(被保險人)在保險合同訂立時往往不會加以注意，此時在立法論上認(rèn)為保險人負(fù)有一定的提示義務(wù)較為合理。

(二)不確定法律概念的具體化——以危險的顯著性、持續(xù)性和不可預(yù)見性判斷為例

以法律概念是否確定作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律概念區(qū)分為確定法律概念與不確定法律概念。與確定的法律概念相比，不確定法律概念在內(nèi)涵與外延上都具有一定的不確定性。[注]參見前注，梁慧星書，第293～294頁；王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論——以民法為視角》，法律出版社2017年版，第497頁。不確定法律概念具有概念上的高度抽象、內(nèi)涵與外延均不確定以及在法律適用層面具有相當(dāng)程度的開放性等特征，因而在裁判中需要予以一定程度的具體化并配之以特殊的法律適用方法。[注]參見上注，王利明書，第497～499頁。毋庸置疑，在現(xiàn)代法律體系的構(gòu)建中，不確定法律概念是廣泛存在的，立法者在法律規(guī)則設(shè)計之初就設(shè)置了大量的不確定法律概念，是估計有限的條文文義與確定的法律概念可能無法反映紛繁復(fù)雜的社會生活與急速變遷的社會觀念，故給裁判者留下一定的法律續(xù)造的空間，明文授權(quán)其可以進行一定程度的具體化。[注]參見王澤鑒：《民法思維：請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社2009年版，第192～193頁；黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第384～385頁。

在被保險人危險增加通知義務(wù)構(gòu)成要件的判斷中，危險顯著性、持續(xù)性與不可預(yù)見性這三個特征顯然屬于不確定法律概念的范疇(雖然《保險法司法解釋四》第4條第2款對不可預(yù)見性做了一些描述，但其仍存在很大的不確定性)，需要法官在個案中予以可能的具體化(尤其要注意險種的不同)，而之所以司法實踐中出現(xiàn)了這么多的問題，原因恰在于不確定法律概念的具體化過程“并非為同類案件厘定一個具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)‘case by case’，隨各個具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會的情形和需要，予以具體化，以求實質(zhì)的公平與妥當(dāng)”，[注]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第186頁。也正因為如此，裁判的不確定性與不可預(yù)見性也就不可避免了。故有必要在法學(xué)方法論的角度對裁判者進行一定的指導(dǎo)和必要的約束，以防止裁判者恣意裁判。首先，法官對不確定法律概念進行具體化時，必須先在現(xiàn)有的規(guī)則體系下尋求可能的解釋結(jié)果，窮盡法律解釋、制定法內(nèi)法律續(xù)造(類推適用、目的性擴張、目的性限縮)的方法，而非徑直進入法律原則價值補充的環(huán)節(jié)，這既是形式法治的要求，也符合盡量從現(xiàn)有規(guī)則出發(fā)的法律適用邏輯層次，畢竟“法教義學(xué)提供的法律規(guī)范體系為解釋不確定法律概念框定了解釋資源，提供了直接規(guī)則指引，屬于司法裁判的正式法源”。[注]楊銅銅：《論不確定法律概念的體系解釋——以“北雁云依案”為素材》，《法學(xué)》2018年第6期。結(jié)合本文的討論可知，危險顯著性的判斷在很大程度上可以類推適用我國《保險法》第16條投保人對于告知事實重要性的認(rèn)定——必須足以影響保險人決定是否同意承?；蛘咛岣弑ｋU費率的才符合危險顯著性。危險持續(xù)性的斷定主要是與我國《保險法》第27條第2款被保險人因極其短暫的行為導(dǎo)致保險事故的發(fā)生，保險人因而可以在某種范圍內(nèi)免責(zé)相區(qū)分，危險不可預(yù)見性的判斷也可借由危險是否是保險人在訂立保險合同時所明知(回歸投保人的告知義務(wù)的判斷)得到相當(dāng)程度的解決。其次，當(dāng)在現(xiàn)行法律規(guī)范體系下對不確定法律概念無法予以具體化或無法得到妥適的結(jié)果時，裁判者則可以在相當(dāng)程度上予以一般性的價值補充，具體到本文的討論中主要是結(jié)合危險增加通知義務(wù)設(shè)置背后的三大理論依據(jù)即對價平衡原則、最大誠信原則與情事變更原則。如在對價平衡原則之下綜合權(quán)衡給付的失衡程度(諸如保費增加一元是否符合危險顯著性的要求，某一危險增加與某一危險減少的相互抵消可能等)、在最大誠信原則下思索被保險人違反通知義務(wù)的主觀惡性(究竟是故意、重大過失還是輕過失)，在情事變更原則之下著重考慮情事產(chǎn)生是否可歸責(zé)于被保險人，進而進行動態(tài)考量。當(dāng)然，如有必要，也可以考慮在三個不確定法律概念具體化的過程中融入一些新的價值(如保險消費者權(quán)益保護理念)。最后，需要特別予以強調(diào)的是，因為不確定法律概念的具體化過程中法官有較大的權(quán)力，所以裁判者必須進行更為詳細(xì)的說理和論證，[注]參見前注，梁慧星書，第299頁；前注，王利明書，第506頁。從而接受法律共同體的可能檢驗，而在危險持續(xù)性、顯著性和不可預(yù)見性的判斷中，不難發(fā)現(xiàn)，部分裁判文書往往只有寥寥數(shù)語，根本無法反映可能的法律思維過程。這固然和很長一段時間內(nèi)危險的特征判斷較多地停留在學(xué)理討論有關(guān)(除了我國《保險法》一開始就有危險顯著性的明文規(guī)定)，但在《保險法司法解釋四》實施之后，司法解釋既然已經(jīng)明確了危險持續(xù)性和不可預(yù)見性的要求，法官也就有必要在以后的裁判中加強說理與論證。

(三)因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)的明晰化

如前所述，依我國《保險法》第52條第2款的規(guī)定，當(dāng)被保險人未履行危險增加通知義務(wù)時，只有當(dāng)危險增加與保險事故發(fā)生存在一定的因果關(guān)系時，保險人才可以主張拒絕給付保險金。問題在于，此處的因果關(guān)系是要達到相當(dāng)因果關(guān)系抑或是近因的程度，還是只要該增加之危險對于保險事故發(fā)生有可能的影響或作為一定的條件即可滿足，這在司法適用時已經(jīng)產(chǎn)生了一定的困惑。就法律后果而言，顯然對于因果關(guān)系的要求越高，對被保險人的保護越為有利，保險人主張拒絕給付保險金的可能性就越低。考慮到現(xiàn)行法并未言明，而因果關(guān)系存在多種文義解釋的可能性，存在通過借助其他法律解釋方法來獲得妥當(dāng)結(jié)果的空間。筆者認(rèn)為可以在解釋論上適當(dāng)區(qū)分被保險人違反危險增加通知義務(wù)的主觀狀態(tài)，繼而采納不同的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而在對價平衡原則與最大誠信原則之間求得平衡：在被保險人因過失違反危險增加通知義務(wù)時采近因說，在被保險人故意違背危險增加通知義務(wù)時采條件說。

之所以在被保險人因過失違反危險增加通知義務(wù)時采較高的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)，理由有兩點。其一，從體系解釋的角度來看，每一段條文都是有機地分布在法律文本中，具有整體性，因此在解釋它們時自然不能斷章取義，無視條文之間的可能關(guān)聯(lián)。[注]參見黃茂榮：《法律解釋(下)》，《植根雜志》21卷9期(2005年9月，臺北)，第374頁?；貧w保險法既有的關(guān)于不真正義務(wù)的規(guī)則體系可知，當(dāng)投保人因重大過失違反同為不真正義務(wù)的告知義務(wù)，如保險事故已經(jīng)發(fā)生，我國《保險法》第16條第5款明文規(guī)定，必須是投保人違反告知義務(wù)對保險事故的發(fā)生有嚴(yán)重影響的，保險人對于合同解除前發(fā)生的保險事故才不給付保險金。這顯然采取了極高的因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到告知義務(wù)與危險增加通知義務(wù)同屬不真正義務(wù)，且現(xiàn)有規(guī)則都在保險事故發(fā)生后保險人可主張免責(zé)的情況中采納了一定的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)予以限定，在對被保險人因過失違反危險增加通知義務(wù)保險人可主張免責(zé)之因果關(guān)系判斷進行解釋適用時，自然可以適當(dāng)參酌告知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定。其二，于解釋法律文本時，需要著重考慮該規(guī)定出臺的立法目的何在，并以探求該目的作為法律解釋的關(guān)鍵。[注]參見梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2017年版，第183頁。一般認(rèn)為目的解釋也是體系思考的結(jié)果，畢竟在存在多種解釋可能時，如采納合目的性的解釋結(jié)果，將有利于達成既有規(guī)則所欲實現(xiàn)的規(guī)范目的。[注]參見曾品杰：《法律解釋學(xué)之原理》，《月旦法學(xué)教室》第130期(2013年8月，臺北)。從目的解釋出發(fā)，立法者之所以在此處引入了因果關(guān)系之判斷，主要在于防止保險事故發(fā)生后保險人動輒以被保險人未履行危險增加通知義務(wù)為由主張免責(zé)，畢竟很多時候被保險人未履行危險增加通知義務(wù)與最后的保險事故發(fā)生可能并無關(guān)聯(lián)，在此時一概免除保險人的責(zé)任顯然并不合理，也有違對價平衡原則。故立法者于此處在一定程度上體現(xiàn)了對被保險人予以保護的價值取向。加之我國法上對于被保險人違反危險增加通知義務(wù)，保險人可主張完全免除保險金給付責(zé)任，也就是說，仍以保險金給付的全有全無為法律效果，而未像域外法上那樣采取比例給付的方法以兼顧被保險人的利益實現(xiàn)(主要針對被保險人有過失而非故意的情況)，[注]德國《保險合同法》第26條就是如此。該條規(guī)定，如果投保人因重大過失違反危險增加通知義務(wù)時，保險人可以按照投保人的過錯程度減少其保險金給付責(zé)任。參見孫宏濤：《德國保險合同法》，中國法制出版社2012年版，第68頁。從而避免被保險人完全喪失保險保障。故我國現(xiàn)有規(guī)則的法律后果實在有些嚴(yán)苛。此時，在因果關(guān)系的判斷上，如被保險人主觀歸責(zé)性較低時采更偏向于被保險人的解釋結(jié)果即近因說，可謂較為妥當(dāng)，如前所述，司法實踐中部分法院也采納了這一標(biāo)準(zhǔn)，但問題可能在于并未對主觀狀態(tài)進行區(qū)分而一概予以適用。[注]須特別予以說明的是，之所以采用近因說而非相當(dāng)因果關(guān)系學(xué)說(雖然在大部分情況下兩者的判斷結(jié)果趨向一致)，主要是考慮到受海上保險的影響，相當(dāng)一部分保險法學(xué)者和裁判者也傾向于在保險法的因果關(guān)系判斷中采納近因的標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要在體系上保持一致，但顯然此處仍存在討論的空間，畢竟我國《保險法》并未明言。

此外，之所以在被保險人故意違反危險增加通知義務(wù)時采納條件說，主要是考慮到在此種情況下被保險人主觀惡性較大，基于最大誠信原則之貫徹與惡意不受保護理念之堅持，應(yīng)適當(dāng)放寬保險人主張免責(zé)時對于因果關(guān)系之要求，只要保險標(biāo)的危險增加可能造成保險事故發(fā)生時，保險人即可主張不負(fù)保險責(zé)任。

五、結(jié) 論

對價平衡原則、最大誠信原則、情事變更原則構(gòu)成了被保險人危險增加通知義務(wù)的理論基礎(chǔ)，但基于我國《保險法》第52條在立法上過于偏重最大誠信原則的實現(xiàn)，在解釋論上通過對危險顯著性、持續(xù)性、不可預(yù)見性特征的強調(diào)來限定危險增加通知義務(wù)的適用實有必要。新近出臺的《保險法司法解釋四》第4條也在相當(dāng)程度上對這一做法予以認(rèn)可。此外，現(xiàn)行法在對危險是否增加、保險人可在何種情況下主張免責(zé)以及該法定免責(zé)條款保險人是否要提示與說明等判斷上具有一定的開放性，所以在司法實踐中產(chǎn)生了較多的爭議?！侗ｋU法司法解釋四》試圖解決上述難題，但其規(guī)定更多地只是對危險增加的樣態(tài)予以列舉，對筆者所梳理的司法實踐中的許多核心問題并未予以可能的回應(yīng)，因此有必要在現(xiàn)有的理論架構(gòu)下結(jié)合法學(xué)方法論對司法實踐予以必要的檢討。首先，需通過限縮解釋或類推適用的方法將保險合同所約定的當(dāng)被保險人違背危險增加通知義務(wù)，保險人對于已經(jīng)發(fā)生的保險事故，可以在一定程度上主張免責(zé)的條款排除出一般免責(zé)條款的范疇，認(rèn)定保險人不負(fù)提示與說明義務(wù)。其次，對于危險顯著性、持續(xù)性、不可預(yù)見性這三個不確定法律概念的具體化而言，應(yīng)先在現(xiàn)有法律規(guī)則體系內(nèi)尋找合理的解釋資源，如無法得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，才能結(jié)合對價平衡原則、最大誠信原則、情事變更原則予以一般性的價值補充。此外，要特別強調(diào)法官在此過程中的說理與論證義務(wù)。最后，在探討被保險人違背危險增加通知義務(wù)時，保險人可在危險增加與保險事故發(fā)生存在何種因果關(guān)系下才可主張免責(zé)時，可區(qū)分被保險人違反危險增加通知義務(wù)的不同主觀狀態(tài)，采納不同的解釋方案，在被保險人僅存在過失時應(yīng)從體系解釋與目的解釋出發(fā)，確立近因說的合理判斷準(zhǔn)則，以實現(xiàn)對價平衡原則；在被保險人主觀歸責(zé)性較高(故意違反危險增加通知義務(wù))的情況下，從貫徹最大誠信原則出發(fā)，僅需保險標(biāo)的危險增加有可能造成保險事故發(fā)生(即采納條件說)，保險人就可主張不負(fù)保險責(zé)任。

當(dāng)然，筆者于本文中主要是基于司法適用的視角對被保險人危險增加通知義務(wù)進行探討，就立法論的層面而言，我國《保險法》第52條關(guān)于被保險人危險增加通知義務(wù)的相關(guān)規(guī)定仍有許多值得商榷之處，如現(xiàn)行法并未對危險增加是否可歸責(zé)于被保險人進行區(qū)分進而賦予被保險人不同標(biāo)準(zhǔn)的通知義務(wù)，也未像告知義務(wù)違反那樣對被保險人違反通知義務(wù)的主觀狀態(tài)進行描述，在違反通知義務(wù)的法律后果上也秉持全有或全無的保險金給付效果，這都存在著很多問題，未來仍有必要在保險法上投保人(被保險人)不真正義務(wù)群的理論體系下進行通盤的檢討和可能的革新。