美國就業(yè)優(yōu)惠制度的法理基礎(chǔ)與制度運用*
——法理沖突、重構(gòu)與借鑒

李 昊

(四川大學(xué)國際關(guān)系學(xué)院西部邊疆中心,四川 成都 610000)

前言

就業(yè)優(yōu)惠措施(Affirmative Action)指的是為擴大少數(shù)族群的就業(yè)機會，以族群身份為依據(jù)實施的各種有違于種族中立的措施與法律。①傳統(tǒng)意義上，憲法的平等保護與民權(quán)法的反歧視條款均要求對種族身份采取中立立場，即對各族群一視同仁，不作區(qū)分。但就業(yè)優(yōu)惠措施不是避免考慮族群因素，而是要積極考慮族群身份因素，目的不再是消極地防止就業(yè)歧視，而是采取族群優(yōu)惠措施干預(yù)就業(yè)，以便提高特定族群的勞動參與率。在美國法律實踐中，就業(yè)優(yōu)惠措施有時也被稱為糾偏行動或肯定性行動。就業(yè)優(yōu)惠措施兼具補償性和多元化功能，補償性功能意味著那些在歷史上長期采取就業(yè)歧視行為的企業(yè)應(yīng)當(dāng)做出必要補償，多元化功能指的是雖然企業(yè)在歷史上沒有采取過就業(yè)歧視，但為了提高少數(shù)族群在勞動力市場中的代表性，要求企業(yè)承擔(dān)一定的社會責(zé)任。就業(yè)優(yōu)惠措施具有族群對象的傾向性，法律指引的能動性，以就業(yè)結(jié)果為導(dǎo)向等特點，因而具有加速實現(xiàn)平等的法律功能。

在制度實踐方面，美國是較早建立起反歧視法和就業(yè)優(yōu)惠制度的國家，這些制度改善了族群關(guān)系，在促進社會平等與公正方面取得了較好的法律實效。與此同時，就業(yè)優(yōu)惠措施也是美國反歧視法理論研究與制度實踐中的核心問題，始終處于社會爭議的焦點位置。②就業(yè)優(yōu)惠與反歧視法具有復(fù)雜的相互關(guān)系，并深刻地影響了反歧視的理論與實踐。從某種意義上說，就業(yè)優(yōu)惠措施是美國平權(quán)運動的風(fēng)向標，就業(yè)優(yōu)惠的發(fā)展變化過程基本上可以勾勒出美國平權(quán)運動的理論線索與歷史軌跡。在理論研究領(lǐng)域，制定反歧視法的過程中，社會普遍認為種族歧視是對美國憲法種族中立原則與自由主義理念的踐踏，為此，反歧視應(yīng)當(dāng)回歸傳統(tǒng)的種族中立原則與自由主義哲學(xué)，通過消極的不歧視與中立的不干預(yù)立場實現(xiàn)種族平等，如果背離種族中立立場采取就業(yè)優(yōu)惠措施，就會矯枉過正。上述立場與就業(yè)優(yōu)惠所采取的族群身份導(dǎo)向和政府干預(yù)立場形成了尖銳對立，激起了激烈的爭議。爭論極大地促進了就業(yè)優(yōu)惠的理論研究，產(chǎn)生了豐富的研究成果，最終完善了就業(yè)優(yōu)惠的制度設(shè)計，甚至極大地改變了整個反歧視法的面貌。從世界范圍內(nèi)而言，美國是實施就業(yè)優(yōu)惠措施過程中面臨理論障礙最突出，理論爭議最尖銳的國家，美國就業(yè)優(yōu)惠措施的理論分歧、理論彌合與理論更新過程中的經(jīng)驗與教訓(xùn)，對于多民族國家就業(yè)優(yōu)惠政策具有批判與借鑒意義。

就業(yè)優(yōu)惠的爭議根源于若干理論范疇之間的緊張關(guān)系，主要涉及差別對待與差別效果理論、形式平等與實質(zhì)平等理論、市場競爭與結(jié)構(gòu)性歧視理論，就業(yè)優(yōu)惠的法理基礎(chǔ)正是在理論碰撞的過程中建構(gòu)起來的。差別效果理論、實質(zhì)平等理論、以及結(jié)構(gòu)性歧視理論構(gòu)成了美國就業(yè)優(yōu)惠的理論基礎(chǔ)。第一，結(jié)構(gòu)性就業(yè)歧視理論解釋了就業(yè)歧視與族群就業(yè)不平等的內(nèi)在關(guān)系，揭示了少數(shù)族群在就業(yè)領(lǐng)域面臨的多種社會結(jié)構(gòu)性障礙。第二，差別后果理論為消除間接歧視提供了理論依據(jù)，間接歧視指的是表面上中立的雇傭標準，實際上造成不利于少數(shù)族裔就業(yè)的后果。差別后果理論是以雇傭結(jié)果為導(dǎo)向，以群體代表性為理論視角。差別效果理論彌補了差別對待理論的缺陷，使得族群優(yōu)惠和族群就業(yè)均衡具有了合法性基礎(chǔ)，為大規(guī)模地實施族群就業(yè)優(yōu)惠奠定了法理基礎(chǔ)。第三，就業(yè)優(yōu)惠的法律爭議主要圍繞著憲法的平等保護條款與民權(quán)法的就業(yè)平等規(guī)則展開，平等構(gòu)成了就業(yè)優(yōu)惠法律制度的核心問題。平等是一個具有多重維度的哲學(xué)范疇，涉及形式平等與實質(zhì)平等、福利平等與資源平等、政治平等與經(jīng)濟文化平等、能力平等與機會平等。就業(yè)優(yōu)惠的爭議主要反映了形式平等與實質(zhì)平等之間的理論對立，就業(yè)優(yōu)惠以實質(zhì)平等為理論基礎(chǔ)，以合理差別為法律方法，以結(jié)構(gòu)性歧視為拘束對象。第四，就業(yè)優(yōu)惠借助于歧視經(jīng)濟學(xué)與種族批判主義兩個理論工具，回應(yīng)了市場績效制度的理論挑戰(zhàn)，指出了市場機制的內(nèi)在缺陷和擇優(yōu)錄取的族群后果，在族群分割的社會經(jīng)濟系統(tǒng)中，“擇優(yōu)錄取”和“市場競爭”機制具有內(nèi)在局限性，市場績效制度既不符合經(jīng)濟理性，也有違于分配正義的標準。

一、以差別效果理論彌補差別對待理論的缺陷

(一)差別對待理論強調(diào)歧視故意

從理論發(fā)展的線索上看，美國就業(yè)平權(quán)措施經(jīng)歷了差別對待理論、差別后果理論這樣兩個主要發(fā)展環(huán)節(jié)。差別對待理論著眼于具體受害人遭遇的故意歧視行為，差別對待以雇傭過程為導(dǎo)向，以故意歧視的主觀過錯為要件，以針對具體受害者的侵權(quán)行為為理論視角；差別后果理論關(guān)注的則是適用于不特定多數(shù)人的雇傭標準與實踐，這些雇傭標準與實踐表面上看來是種族中立的，但是卻造成了不利于少數(shù)族裔就業(yè)的后果，就業(yè)差別后果理論是以雇傭結(jié)果為導(dǎo)向的，以群體代表性為理論視角，構(gòu)成了就業(yè)優(yōu)惠的重要理論環(huán)節(jié)。

1964年民權(quán)法第七章是美國維護少數(shù)族裔平等就業(yè)權(quán)利的里程碑，奠定了現(xiàn)代就業(yè)平權(quán)保護的法律基礎(chǔ)。第七章的意圖是禁止私營企業(yè)中刺眼的、公然的和故意的種族歧視行為。③為此，第七章703(a)(1)規(guī)定：雇主由于求職者的種族、膚色、宗教信仰、性別或原始國籍，而拒絕雇傭或解雇該人，或基于同樣的原因而在其工作報酬、條件、環(huán)境或特別待遇方面歧視該人，即構(gòu)成了非法的雇傭行為。第七章雖然未能明確定義就業(yè)歧視的具體概念，但是反復(fù)強調(diào)了“故意的歧視”這樣一個概念，基于立法文件的字面含義，形成了最初的也是最直接的反歧視理論——差別對待理論。在這種歧視類型中，原告身為受保護群體的一員，相對于其他群體成員受到了直接的和不利的差別對待，且這種差別是基于種族因素做出的?！安顒e對待案件的關(guān)鍵是證明雇主具有種族歧視的主觀故意與動機，歧視動機可以通過直接證據(jù)或間接證據(jù)來證明，直接證據(jù)包括雇主的雇傭文件，間接證據(jù)則是一系列能夠側(cè)面印證歧視動機的事實。所有差別對待案件中的最終問題都體現(xiàn)為求職者是否是故意歧視行為的受害者?！雹懿顒e對待法律理論與訴訟實踐的目的是消除雇主公開的種族歧視行為，至多只能救濟某一個特定的原告，難以整體性地改變黑人社會的不利就業(yè)處境，且由于很多情況下證明雇主的歧視動機較為困難，白人陪審團也使得差別對待訴訟前景較為暗淡。

(二)差別效果理論追求平等結(jié)果

就業(yè)優(yōu)惠的核心問題是少數(shù)族裔在職業(yè)領(lǐng)域的代表性問題，其理論前提是這樣一種假設(shè)：在公平的就業(yè)環(huán)境中，族裔身份不應(yīng)當(dāng)成為影響職業(yè)蒞選的因素，少數(shù)族裔在職業(yè)領(lǐng)域的代表性應(yīng)當(dāng)符合當(dāng)?shù)貏趧恿κ袌鲋羞m格的少數(shù)族裔勞動力的數(shù)量，即就業(yè)平等意味著雇傭結(jié)果的平等。

差別效果理論瓦解了主觀故意的歧視構(gòu)成要件，以數(shù)量化的雇傭結(jié)果為主要考察目標，采用了種族雇傭數(shù)量的統(tǒng)計分析方法，推翻了民權(quán)法第七章703(j)條款有關(guān)反對種族優(yōu)惠對待的解釋，⑤擴大了少數(shù)族裔求職者的救濟與受益范圍，從而打通了種族就業(yè)優(yōu)惠的法理基礎(chǔ)與法律方法，自此，以群體為目標的、以數(shù)量比例為標準的、以優(yōu)惠而非中立為手段的、以703(j)為主要法律障礙的種族就業(yè)優(yōu)惠開始成為合法的平權(quán)法律手段。由于面臨差別效果訴訟的潛在風(fēng)險，那些雇員結(jié)構(gòu)存在種族比例不平衡的雇主開始重視雇傭中的種族與性別因素，開始自愿實施就業(yè)優(yōu)惠計劃。如果雇主能夠主動解決黑人雇員比例過低，能夠提前消除企業(yè)黑人雇傭比例與勞動力市場中的合格黑人比例之間的統(tǒng)計性差異，雇主就可能在未來的差別效果訴訟中處于較為有利的訴訟地位。以差別效果理論為主要法理基礎(chǔ)，11246號總統(tǒng)行政命令與最高法院的一系列判例，逐步建構(gòu)起了種族就業(yè)優(yōu)惠的法律制度。

(三)差別效果理論引領(lǐng)制度更新

訴訟實踐中的困境反映了差別對待理論的局限性，為了跨越理論與實踐中的障礙，需要引入一種新的就業(yè)歧視理論，這種理論應(yīng)當(dāng)具有以下特點：不以雇主的歧視故意為主觀構(gòu)成要件，而要以雇傭?qū)嵺`的實際后果為歸宿，救濟范圍不僅僅局限于原告本人，而應(yīng)當(dāng)救濟不利族群的更多成員，這種新的理論就是后來的差別后果理論。超越差別對待理論的最初嘗試出現(xiàn)于1968年的Quarles v. Philip Morris案中(簡稱Quarles案)，該判例向差別后果理論的方向邁出了階段性的和關(guān)鍵的一步。Quarles案中確立了一種介于差別對待與差別后果之間的過渡性理論模型，被稱為“過去歧視的當(dāng)前結(jié)果”理論?！斑^去歧視的當(dāng)前結(jié)果”同時包含著“歧視故意”與“歧視后果”雙重標準。該理論同時建立在第703(a)(1)和第703(a)(2)兩個條款的基礎(chǔ)之上，同時利用了民權(quán)法第七章703(a)(1)部分與第703(a)(2)之間的細微文本分歧，為703(a)(2)賦予了差別后果的含義與功能，前者強調(diào)“歧視”與“故意”，而后者則意味著“消極影響”。第703(a)(2)部分的規(guī)定是：雇主的下列行為構(gòu)成違法——(2)基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或原始國籍，而限制、隔離、歸類雇員或求職者，且該行為已經(jīng)或可能剝奪個人的雇傭機會，或?qū)蛦T身份產(chǎn)生不利影響。⑥如果民權(quán)法的目的僅僅是禁止故意的歧視行為，第703(a)(2)就顯得多余，因為該條文既無論及“故意”也未提到“歧視”，而是強調(diào)了“不利影響”。顯然，第703(a)(2)有關(guān)不利影響的規(guī)定具有特定的含義，在Quarles案中，該條文被解釋為“過去歧視的當(dāng)前結(jié)果”，即“不利影響”指的是過去已經(jīng)發(fā)生的歧視行為在當(dāng)前依然產(chǎn)生和維持著歧視的后果。具體而言，“過去歧視的當(dāng)前結(jié)果”理論包括兩個部分，其一，“過去歧視”部分建立在703(a)(1)基礎(chǔ)上，要求提供故意歧視的證據(jù)，主要關(guān)注雇主雇傭?qū)嵺`中的種族隔離歷史與公開的種族歧視行為；其二，“當(dāng)前結(jié)果”部分則建立在703(a)(2)的基礎(chǔ)上，主要關(guān)注那些非公開歧視的行為，如那些表面上中立的、同時適用于所有族群的，但卻維持著以往歧視效果的雇傭行為。

Quarles案的“過去歧視的當(dāng)前結(jié)果”理論雖然提出了歧視的現(xiàn)實后果問題，但是并未完全擺脫證明歧視故意的困擾。 隨后的Griggs v. Duke Power Co.案(簡稱Griggs案)最終完成了完全以雇傭結(jié)果為導(dǎo)向的差別效果理論建構(gòu)，該案的法律文件重塑了“過去歧視的當(dāng)前結(jié)果”理論，剔除了原告在挑戰(zhàn)表面中立的雇傭政策或行為時需證明存在故意歧視的法律義務(wù)。法院認為：民權(quán)法第七章的法律規(guī)范不僅禁止雇傭和晉升中公然的種族歧視行為，同樣禁止形式上中立但實質(zhì)上具有不利后果的行為。那些是白人受惠的“客觀”與“中立”的標準，如果并非企業(yè)重大的“運營需要”，將構(gòu)成非法的就業(yè)歧視行為。差別效果理論的關(guān)鍵是企業(yè)的運營需要，如果無法證明排斥黑人的雇傭行為是基于企業(yè)必須的運營需要，則這種雇傭行為必須加以廢止。⑦通過宣告雇主實施雇傭政策時的心理狀態(tài)與第七章無關(guān)，法院將差別效果理論與差別對待理論徹底分離開來。差別效果理論的核心問題是企業(yè)運營需要，企業(yè)需負擔(dān)運營需要的舉證責(zé)任，而且企業(yè)基于運營需要的抗辯遭到嚴格的司法審查。差別效果理論認為，某種具有歧視效果的雇傭?qū)嵺`是否能夠成立，關(guān)鍵看雇主是否具有合理的運營需要理由，對運營需要的檢測不僅包含涉案雇傭行為是否具有商業(yè)運營目的，更需要審查是否具有一項極端重要的運營需要，即該雇傭行為是企業(yè)安全生產(chǎn)有效運行所必需的。運營需要必須足夠充分，要能夠壓倒一切種族方面的后果，而且不存在任何使黑人損失更小的替代方案。

差別效果理論的主要著眼點是雇傭行為在種族方面的數(shù)量平衡問題，而非雇主的主觀過錯，只要雇傭結(jié)果出現(xiàn)了種族數(shù)量失衡現(xiàn)象，且該數(shù)量失衡又不是因為企業(yè)運營的重大需要，則雇主將承擔(dān)違法責(zé)任。由于以雇傭行為中的群體數(shù)量平衡為著眼點，種族數(shù)量的統(tǒng)計方法遂成為理論應(yīng)用中的關(guān)鍵方法。統(tǒng)計數(shù)據(jù)可以單獨構(gòu)成不利效果的初步證據(jù)，統(tǒng)計方法的科學(xué)性直接決定了證據(jù)的有效性和雇傭政策的合法性。在初步證據(jù)階段，原告必須證明被告的雇傭政策或措施對被告所在的群體具有“顯著的”“不正比例的”排斥。統(tǒng)計方法和統(tǒng)計數(shù)據(jù)是構(gòu)成初步證據(jù)的關(guān)鍵因素。如果原告能夠通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)建立起統(tǒng)計顯著性，則滿足了初步證據(jù)責(zé)任。聯(lián)邦最高法院曾在多個案件中認可統(tǒng)計方法的有效性和統(tǒng)計數(shù)據(jù)的證明力，并宣稱：“明顯不同的選擇率、完全不成比例的淘汰率及其與歧視之間的因果關(guān)系皆可通過統(tǒng)計數(shù)據(jù)加以證明。”原告可以使用多種統(tǒng)計工具來證明被告公司存在種族分布的不均衡，如選擇率分析、通過率或淘汰率對比分析、職業(yè)人口對比分析、回歸分析等。在得到被告公司種族分布不均衡的初步結(jié)論之后，原告還需進一步證明，這種種族分布的不均衡已經(jīng)達到了顯著的和不成比例的程度。最高法院并未公布統(tǒng)一的數(shù)量指標和權(quán)威的統(tǒng)計方法，以便驗證不均衡的程度是否達到了違法程度。在聯(lián)邦法院的審判實踐中，使用較多的方法主要有以下幾種：第一，“假設(shè)驗證與5%標準”。假設(shè)驗證是一種統(tǒng)計學(xué)方法，其作用在于建立統(tǒng)計證據(jù)與爭議問題的關(guān)聯(lián)性。被驗證的假設(shè)通常被稱為“零假設(shè)或虛假設(shè)”，在就業(yè)歧視爭議中，零假設(shè)通常是“雇主的雇傭決定與種族或性別因素?zé)o關(guān)”。通過采集雇傭決定的樣本，并對樣本的統(tǒng)計分析，可以最終決定這一假設(shè)是真命題或偽命題。隨著樣本規(guī)模的增加，假設(shè)驗證方法的證明價值相應(yīng)的提高。在差別后果歧視訴訟中，樣本規(guī)模與證明價值的關(guān)系體現(xiàn)為，對于雇主雇傭決定的觀察越不充分，雇傭歧視的結(jié)論越不可靠。此外，為了保證統(tǒng)計推斷的有效性，樣本必須是對相關(guān)群體進行隨機選擇的結(jié)果。樣本和數(shù)據(jù)選擇是統(tǒng)計分析的基礎(chǔ)性工作，但同時也是最為重要的步驟。事實上，統(tǒng)計分析的有效性直接取決于樣本選擇的隨機性和相關(guān)性。零假設(shè)和統(tǒng)計樣本一旦完成，就需要進一步確定統(tǒng)計顯著性的標準，以便進行統(tǒng)計顯著性測試。統(tǒng)計顯著性測試是社會科學(xué)解釋差異性的常用方法，主要作用在于排除偶然性。在就業(yè)歧視爭議中，統(tǒng)計顯著性測試可以證明種族不均衡是否達到了法院規(guī)定的統(tǒng)計顯著性標準，即是否達到了顯著的和不成比例的程度，這種程度的種族不均衡在隨機狀態(tài)下是不可能發(fā)生的。統(tǒng)計顯著性測試表明了由偶然性所決定的種族不均衡的概率。以這一概率為基礎(chǔ)，法院可以確定統(tǒng)計顯著性標準。很多聯(lián)邦法院認為，5%(或更低)的概率標準足以排除偶然性對種族不均衡的影響。此標準源于聯(lián)邦法院Castaneda v. Partida案的判例。此案中，法院運用標準偏離模型分析了統(tǒng)計顯著性的標準，并認定當(dāng)種族不均衡的程度超出了兩到三個標準偏離值時，不均衡就已超出了偶然性的概率范圍，兩個標準偏離值相當(dāng)于0.05的雙向分布概率。⑧第二，錄取率對比與五分之四規(guī)則。錄取率對比是指通過比較受保護群體與其他群體的錄取率，以此判斷在錄取過程中是否存在種族不均衡。聯(lián)邦法院認為，在某種客觀的選擇標準下，如果被錄取者在種族比例上存在明顯差異，且明顯不同于求職者的種族構(gòu)成，則這種客觀的錄取標準構(gòu)成了差別后果的歧視。法院雖然認可了種族錄取率的差別反映了差別后果歧視，但并沒有制定出統(tǒng)一的司法標準，用以確定何種程度的錄取率差別將構(gòu)成歧視。在司法實踐中，很多法院采用了五分之四規(guī)則，來判斷種族錄取率的差別是否達到了歧視的程度。五分之四規(guī)則是指，根據(jù)某一雇傭標準，如果受保護群體的錄取率低于其他群體錄取率的五分之四，則可以認為此雇傭標準具有不利的后果，原告據(jù)此可以形成初步證據(jù)。例如，如果雇主根據(jù)某種標準，分別錄用了35%的黑人申請者和50%的白人申請者，兩者的相對錄用率為35/50或70%，由于黑人錄取率低于白人錄取率的80%，因而可以判定存在差別后果。五分之四規(guī)則實際上是聯(lián)邦執(zhí)行機構(gòu)制定的統(tǒng)一指導(dǎo)標準，用以指導(dǎo)雇傭程序。⑨

二、形式平等理論與實質(zhì)平等理論的碰撞

就業(yè)優(yōu)惠在美國引發(fā)的激烈社會爭議與法哲學(xué)論戰(zhàn)過程中，平等這一概念始終處于爭論的中心。就業(yè)優(yōu)惠的爭議并不是在平等的支持者與平等的反對者之間展開的，相反，無論是贊成就業(yè)優(yōu)惠的人還是反對就業(yè)優(yōu)惠的人，雙方都是平等的支持者，都是依據(jù)平等的名義?？梢?，就業(yè)優(yōu)惠的理論爭議反映了雙方在理解平等這一基本的法哲學(xué)范疇時存在根本性的分歧。雙方在平等問題上的分歧主要是源于平等的復(fù)雜性，平等是一個具有兩層含義的哲學(xué)概念，按照平等的實踐歷程和實踐程度,平等分為形式平等和實質(zhì)平等雙重維度，就業(yè)優(yōu)惠的爭議反映了形式平等與實質(zhì)平等理論之間的對立。就業(yè)優(yōu)惠的反對者主要是基于形式平等的要求對就業(yè)優(yōu)惠提出了批評，就業(yè)優(yōu)惠的支持者則是著眼于實質(zhì)平等的理念，就業(yè)優(yōu)惠也只有以實質(zhì)平等觀念為基礎(chǔ)才能被證明是正當(dāng)?shù)?因為實質(zhì)平等要求不一樣的待遇和相似性的結(jié)果。形式平等與實質(zhì)平等的主要區(qū)別體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，正義標準不同；第二，適用重點不同；第三，法律方法不同；第四，法律功能不同。形式平等與實質(zhì)平等的上述差異，引發(fā)了雙方在就業(yè)優(yōu)惠問題上的根本性分歧。

(一)就業(yè)優(yōu)惠以實質(zhì)平等為理論基礎(chǔ)

平等伴隨著民主制度的成長而不斷被解釋和被實踐，作為最早出現(xiàn)的平等理念，形式平等的主要特點是規(guī)則適用性與形式正義性，所謂規(guī)則適用性指的是法律和制度應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一地適用于所有主體,規(guī)則的適用不能因人而異；“所謂形式正義性指的是假定社會的基本規(guī)則滿足了正義的內(nèi)在要求,那么它就應(yīng)該為制度所遵循并得以一貫地堅持執(zhí)行，這種對法律和制度的公正一致的管理,不管它們的實質(zhì)性原則是什么,我們可以把它們稱之為形式的正義?！盵1]P58“可見，無論法律與制度承載著怎樣的正義原則，只要將法律與制度平等地適用于所有的人，就符合了形式正義的要求，形式正義關(guān)注于法律所承載的正義原則是否平等和無差別地適用于所有人，而不關(guān)注這種正義原則的具體內(nèi)容。形式平等的核心理念是平等地對待每一個人?！盵2]形式平等通常被稱為“機會平等”，它要求經(jīng)濟上、社會上和生理上的“弱者”與“強者”按照同一規(guī)則平等地自由競爭。就業(yè)優(yōu)惠反對者所持的形式平等理念體現(xiàn)在了Adarand案中,大法官托馬斯指出:“在旨在使某個種族屈服的法律和旨在以種族為基礎(chǔ)分配福利以便促進目前的某些平等觀念的法律之間,存在著‘道德和法律上的等同’。政府并不能使我們平等,政府只能承認,尊重和保護我們在法律面前人人平等?！盵3]P938

實質(zhì)平等是與形式平等相對應(yīng)而言的。由于形式平等是以過程為導(dǎo)向，只能保證一種原則上的和形式上的正義，難以保證最終分配結(jié)果意義上的正義。實質(zhì)平等則是建立在實質(zhì)正義的基礎(chǔ)之上，具有實質(zhì)正義性和結(jié)果導(dǎo)向性兩個特點。所謂實質(zhì)正義性指的是法律與規(guī)則不僅簡單地承載著某種正義原則，而且這種正義原則應(yīng)當(dāng)在分配社會基本的善時具有足夠的公正性。正如康德所言，這種正義原則應(yīng)當(dāng)能使個人在做出社會行為選擇時“用你一貫對待人性的方式行事，無論以你自己個人的身份還是以任何他人的身份，絕對不要僅僅當(dāng)成是一種手段，而要始終當(dāng)成一種目的。”[4]P52“結(jié)果導(dǎo)向性指的是實質(zhì)平等應(yīng)當(dāng)關(guān)心基本善的分配在結(jié)果上是否趨向于平等,而非形式上是否平等。按照這樣的劃分和理解,實質(zhì)平等要求善被平等地分配給每一個人。”[2]在種族就業(yè)優(yōu)惠的法律實踐中，就業(yè)優(yōu)惠的支持者常常表達出種族間實質(zhì)平等的理念。如在Adarand案中,對判決表示異議的史蒂文斯和金斯伯格大法官指出,“在一項旨在使等級制度永久化的政策和一項意欲消除種族從屬的政策之間,不存在道德或憲法上的等同。以種族為基礎(chǔ)的糾正性優(yōu)先體現(xiàn)了相反的沖動:一種促進社會平等的渴望?！辈⒄J為,由多數(shù)代表所作出的、使某個弱勢少數(shù)群體受益而讓多數(shù)的選民承受附帶代價的決定在某些場合下與平等的理想完全吻合。[3]P939-941

(二)就業(yè)優(yōu)惠以合理差別為法律方法

“形式平等指的是任何人都具有法律上的人格和尊嚴，在自由人格的形成上必須享有平等的權(quán)利。換言之，人作為具體的人，必然在種族、性別、門第、天資、能力等方面存在著事實上的差別，但作為抽象的人或一般意義上的人，即作為獨立、自由的人格主體，則應(yīng)該在法律上是無差別的?！盵5]P293形式平等的構(gòu)成要素包括平等對待、程序正義和權(quán)利平等。在法律制度層面，形式平等是指國家承認所有的人在法律上一律平等,在法律權(quán)利和義務(wù)上給以相同的對待,禁止差別待遇等歧視對待行為。形式平等在近代憲法規(guī)范中被表述為“法律面前平等”、“法律上的平等”,也可以稱之為“規(guī)則的平等”、“機會平等”。形式平等的規(guī)范內(nèi)涵表現(xiàn)為法律應(yīng)當(dāng)“相同情況相同對待”，或法律禁止“不合理的差別對待”。具體到美國種族就業(yè)優(yōu)惠的語境中，海倫大法官在“隔離但平等”一案中所堅持的“膚色中立的憲法”既是法律形式平等的體現(xiàn)。基于形式平等的原則，就業(yè)優(yōu)惠的反對者堅持認為膚色不應(yīng)當(dāng)成為法律區(qū)別對待的理由，法律應(yīng)當(dāng)同等對待不同膚色的公民，對黑人實施優(yōu)待照顧同對其實施歧視和壓迫具有相同的違憲性，唯一的區(qū)別在于歧視的受害者從黑人變成了白人。

就業(yè)優(yōu)惠超越了形式平等進一步追求實質(zhì)平等。就業(yè)優(yōu)惠以實質(zhì)平等為理論基礎(chǔ)，以合理的差別對待為主要法律方法。在現(xiàn)實生活中，人們在自然生理或社會結(jié)構(gòu)方面存在著明顯的差異，以上差異不僅難以通過個人的努力加以克服，并且從根本上決定著社會競爭的成敗，如果法律無視這些差異，進而將所有人視為抽象的和無差別的人格主體，并賦予相同的權(quán)利義務(wù)，最終將加劇社會階層與民族群體之間的不公平。哈耶克就將形式平等的這種缺陷描述為：“自由所要求的法律面前的人人平等會導(dǎo)向物質(zhì)的不平等”。[6]P105為了克服形式平等的缺陷，現(xiàn)代立憲國家均不同程度地確立了實質(zhì)平等的憲法原則，即根據(jù)特定群體的特殊情況而規(guī)定必要的和合理的差別待遇，以便滿足社會不利群體基本的生存與發(fā)展需要?！皩τ谛问缴系钠降瓤赡軐?dǎo)致的事實上的不平等,法律制度應(yīng)當(dāng)針對具體情況和實際需要,對特定的人群在經(jīng)濟上、社會上、文化上等方面與其他人群存在著事實上的差異,根據(jù)理性的、合理的、正當(dāng)決定,采取某些適當(dāng)?shù)?、合理的、必要的區(qū)別對待的方式和措施,為實現(xiàn)實質(zhì)上的平等而采取的措施,從而在實質(zhì)上為公民提供平等發(fā)展的條件,縮小僅僅由于形式平等造成的差距,其目的是為了實現(xiàn)實質(zhì)上的平等。”[7]P199正如布萊克曼大法官在 Bakke案中的論述:“為了克服種族主義,我們必須首先考慮種族,除此之外別無選擇。為了平等地對待一些人,我們必須以差別的方式對待他們?！雹庥捎诰蜆I(yè)優(yōu)惠基于族群身份而對不同的公民實施差別對待，常常涉及限制或克減優(yōu)勢族群的公民的就業(yè)權(quán)利，或者擴張或增加弱勢族群的就業(yè)權(quán)利，因而差別對待是否具有合理性往往決定著就業(yè)優(yōu)惠的正當(dāng)性與合法性?！肮矙?quán)力的正當(dāng)性被明確地設(shè)定為在尊重與維護公民自由權(quán)的前提下,對公共福祉之追求?！盵8]但是自由權(quán)的維護與公共利益的追求也會出現(xiàn)沖突,此時,政府為了整體的公共利益常常要限制和犧牲部分的公民自由權(quán)利。如何確保個人平等享有的自由權(quán)利的犧牲確有其必要性和正當(dāng)性———換言之,多大程度的國家權(quán)力的行使是必要的和合益的，就業(yè)優(yōu)惠所采用的差別對待是否合理，是否符合實質(zhì)平等的內(nèi)在要求，需要從以下三個方面加以判斷：首先，差別對待的目的的正當(dāng)性。一項法律文件或一項法律制度對公民自由權(quán)利的觸動,必須有合法的目的。比如對黑人因長期種族歧視歷史造成的不利就業(yè)處境給予其必要的救濟與幫助；其次，差別對待措施具有適合性和必要性。即差別多是能夠有效達成上述合法目的，差別措施僅限于必要的范圍?！安顒e對待措施不能是與合法目的無關(guān)的，且差別措施應(yīng)當(dāng)在不違反或是減弱所其追求之目的或效果的前提下,面對多種可能選擇的處置方式,應(yīng)盡可能選擇對公民權(quán)利侵犯最輕或不良作用最少的方法?！盵9]必要性原則以適當(dāng)性原則為存在基礎(chǔ),不符合適當(dāng)性原則的規(guī)定必然不符合必要性原則的要求；最后，差別措施應(yīng)當(dāng)符合法益相稱性。即使采取了適合和必要的手段以試圖完成其追求的目的,但是,若是該手段所侵害的個體利益顯然大于其所保護的公共利益,則違反了合理差別的原則。

(三)就業(yè)優(yōu)惠以結(jié)構(gòu)歧視為拘束對象

形式平等具有規(guī)則適用性和形式正義性的特點，強調(diào)法律規(guī)則平等適用于所有的人，反對法律制度關(guān)注個體之間或群體之間的差別。作為一項資產(chǎn)階級革命時期所確立的憲法理念，形式平等的主要功能在于防范等級特權(quán)、法律恣意或故意的歧視行為。在勞動就業(yè)領(lǐng)域，制度性就業(yè)歧視和個體性就業(yè)歧視將相同的勞動者區(qū)分為不同的族群，僅因特定的族群身份而剝奪公民的勞動就業(yè)權(quán)利，這種不合理的差別對待違反了形式平等原則。保障形式平等的法律方法在于禁止歧視，即禁止以種族、民族、性別等與勞動生產(chǎn)率無關(guān)的因素剝奪勞動者的勞動就業(yè)機會。在美國的反歧視法制歷史中，“膚色中立的憲法”與1964年民權(quán)法主要體現(xiàn)了形式平等的要求，即禁止基于種族、膚色等因素實施故意的歧視行為。形式平等的法律制度雖然可以有效消除公然的歧視行為，但是由于忽略了社會個體或群體之間的巨大差異，也會造成社會強者與社會弱者、富裕與貧窮之間的兩極分化。“因為形式平等強調(diào)自由競爭，而自由的目的在于使所有的人盡情地發(fā)揮自己的才智和能力，因而這就意味著自由會在某種意義上集中于具有卓越才智和能力者，而對于非卓越才智和能力者，自由的存在卻稀薄化了。自由或多或少地存在著這樣的傾向，即自由與其說是社會全體成員的自由，倒不如說是一部分成員的壟斷性自由?！盵10]P32“這種平等的權(quán)利，對不同等的勞動者來說是不平等的權(quán)利，它不承認任何階級差別，因為每個人都像其他人一樣只是勞動者，但是它默認不同等的個人天賦，因而也是默認不同等的工作能力是天然特權(quán)。所以，就它的內(nèi)容來講，它像一切權(quán)利一樣是一種不平等的權(quán)利?！盵11]

在法律的平等保護功能上，形式平等處于基礎(chǔ)性和主導(dǎo)性的地位，實質(zhì)平等則處于補充性或從屬性地位，實質(zhì)平等是建立在形式平等基礎(chǔ)之上的更高的要求，是對形式平等功能缺陷的補充與完善。實質(zhì)平等要求通過國家權(quán)力的積極干預(yù)，消除公民或族群之間的經(jīng)濟與社會不公平。在公然的制度性歧視與故意的個體性歧視得到形式平等的法律制裁之后，社會結(jié)構(gòu)性歧視成為了現(xiàn)代社會主要的就業(yè)歧視形態(tài)。結(jié)構(gòu)性就業(yè)歧視反映了少數(shù)族裔面臨的一系列社會結(jié)構(gòu)性障礙，如語言障礙、文化差異、族群認同沖突、長期的歧視歷史、區(qū)域發(fā)展不平衡、職業(yè)隔離、人口與家庭結(jié)構(gòu)缺陷、社會分層不合理、機會結(jié)構(gòu)不均衡等，以上社會因素賦予了族群身份以重大的社會公共意義，并在根本上決定著就業(yè)市場的群體特點與形態(tài)，在具有結(jié)構(gòu)性缺陷的社會中，在具有族群分割性質(zhì)的勞動力市場中，少數(shù)族裔勞動者不可避免地面臨著整體性的不利處境。

較低的人力資本投資水平使得黑人在“擇優(yōu)錄取”的績效制度面前處于整體性的不利地位。現(xiàn)代社會主要依賴自由競爭的就業(yè)市場來分配就業(yè)機會。就業(yè)市場上的自由競爭依據(jù)的是一套“擇優(yōu)錄取”的規(guī)則，為的是蒞選出最具人力資本和職業(yè)潛力的求職者?！皳駜?yōu)”錄取雖然看似公正，無論是“擇優(yōu)”的標準，還是“擇優(yōu)”的程序，無不受著生物和社會屬性的影響。[3]比如，許多雇主認為受過高等教育者會成為更好的雇員，尤其是在求職者充足的情況下雇主會提高學(xué)歷要求，即使工作崗位的技能要求與學(xué)位之間并無直接的關(guān)聯(lián)。由于黑人和西裔人口中擁有大學(xué)學(xué)位的比例明顯低于白人，因而使得大量具有工作能力的黑人被就業(yè)市場所排斥，特別是在就業(yè)形勢緊張的時期黑人往往成為犧牲品。

職業(yè)蒞選活動的前置加劇了族群身份對于黑人學(xué)生的影響。在專業(yè)化較強的職業(yè)領(lǐng)域，美國也已建立起了較為嚴密的等級化的職業(yè)蒞選機制，其核心是將雇傭過程和職業(yè)蒞選前置，即公司通過與在讀學(xué)生的互動來提前蒞選出潛在的合格者，通過學(xué)生在公司中的實習(xí)表現(xiàn)最終做出雇傭選擇。這類職業(yè)拓展活動往往是以團隊的方式進行的，在這種團隊化的和群體性的活動中，族群身份常常具有潛在的重要意義。在美國專業(yè)性較強的職業(yè)領(lǐng)域當(dāng)中，公司與學(xué)生之間的相互選擇并不是在學(xué)生畢業(yè)時才發(fā)生的，而是從學(xué)生入學(xué)后就已經(jīng)開始了。以會計專業(yè)為例，四大會計師事務(wù)所已經(jīng)將未來員工的蒞選提前到了會計專業(yè)的二年級學(xué)生中。從二年級開始，四大會計師事務(wù)所就會在全美范圍內(nèi)的會計專業(yè)中開展各種專業(yè)性的競賽活動或職業(yè)拓展活動，優(yōu)勝者將得到獎金和三年級暑假的實習(xí)機會，而最終的被雇傭者主要是來自于實習(xí)生中。在這些職業(yè)競賽活動中，學(xué)生自由組合成小組并以小組為單位展開競爭，以此種方式考察學(xué)生的專業(yè)知識、團隊精神和領(lǐng)導(dǎo)潛質(zhì)。在這種團隊競爭中，找到優(yōu)秀的伙伴并與其建立起合作關(guān)系是決定團隊以及自己能否勝出的關(guān)鍵。在實踐中，學(xué)生一般是依靠自己的人際關(guān)系去尋找伙伴和建立團隊。由于少數(shù)族裔學(xué)生的人際網(wǎng)絡(luò)在總體上受制于自己的族群身份，學(xué)習(xí)團隊常常表現(xiàn)出明顯的族群身份特點，如全部由黑人學(xué)生組成的團隊、主要由亞裔學(xué)生組成的團隊、和主要由白人學(xué)生組成的團隊。當(dāng)然，亞裔學(xué)生在計算方面的優(yōu)勢使得他們也有較多的機會與白人學(xué)生建立起跨族群的合作。顯然，在這種競爭模式當(dāng)中，黑人學(xué)生往往處于最為不利的處境。優(yōu)秀的黑人學(xué)生可能不具有廣泛的跨族群的人際關(guān)系，因而只能在自己的黑人朋友和同學(xué)中挑選合作者。全黑人的或以黑人學(xué)生為主的團隊面臨兩個困境：其一，樣本來源范圍狹窄，無法從更為廣泛的和學(xué)術(shù)表現(xiàn)更為成功的群體中挑選最優(yōu)的合作者；其二，黑人學(xué)生本身就在教育中面臨著結(jié)構(gòu)性的困境，黑人學(xué)生的學(xué)術(shù)表現(xiàn)在整體上與亞裔和白人群體存在一定的差距。學(xué)習(xí)和合作團隊的族群分異現(xiàn)象，最終往往導(dǎo)致了黑人團隊被淘汰。而亞裔團隊和白人學(xué)生團隊更有可能勝出，并得到榮譽、第三年暑假的實習(xí)機會以及最終的就業(yè)機會。

勞動力市場中存在明顯的種族職業(yè)隔離現(xiàn)象；在現(xiàn)代社會中，就業(yè)市場被劃分為兩類部門，既主要部門(Primary Sector)和次要部門(Secondary Sector)。主要部門指的是新型產(chǎn)業(yè)部門、高度專業(yè)化的職業(yè)領(lǐng)域、以及傳統(tǒng)行業(yè)中的管理崗位，如高科技與金融服務(wù)行業(yè)、律師、醫(yī)生、會計師等專業(yè)化工作、以及傳統(tǒng)行業(yè)中的經(jīng)營管理職位。這些工作崗位具有嚴格的職業(yè)準入制度，對于從業(yè)人員的資歷、經(jīng)驗、信用、教育水平都有較高的要求。相應(yīng)地，主要部門的工作意味著更好的報酬、福利和職業(yè)前景；而次要部門的工作主要是一些傳統(tǒng)的體力工作，如制造業(yè)和建筑業(yè)工人、餐飲服務(wù)業(yè)從業(yè)者等待。次要部門的工作只要求勞動者具備最基本的勞動技能和教育程度，且很多崗位屬于非全職工作。相應(yīng)地，次要部門的工資待遇較低、職業(yè)穩(wěn)定性較差、人員流動性很高。而主要部門是要求較高勞動技能的專業(yè)化工作，且職業(yè)部門的劃分與民族身份密切相關(guān)。兩類職業(yè)部門之間往往是相互封閉的，勞動者無法在兩類部門之間流動，因而，主要部門與次要部門的勞動者也無法形成競爭。黑人過分集中于次要部門反映了長期以來黑人在就業(yè)市場上的不利地位。黑人進入某個行業(yè)往往是因為這些產(chǎn)業(yè)已經(jīng)處于衰退階段，或者是由于這些產(chǎn)業(yè)對于白人不再具有吸引力。例如，1960年代白人工人開始從待遇較差的紡織工業(yè)轉(zhuǎn)向工作環(huán)境與薪金更好的產(chǎn)業(yè)，這一流動趨勢造成了紡織工業(yè)的勞動力短缺。黑人在此背景下開始大量進入紡織工業(yè)以填補白人工人的空缺。事實上，當(dāng)時黑人是紡織工業(yè)能夠大量獲得的唯一的廉價勞動力群體。類似的現(xiàn)象還發(fā)生在電話產(chǎn)業(yè)。根據(jù)美國電話電報公司(AT&T)副總裁的一份報告：“電話公司必須清楚哪些人愿意接受4千或5千美元的年薪。事實上，電話公司的以上薪金依然高于黑人工人的平均薪金水平。很顯然，電話公司必須雇用黑人員工以降低成本?！钡?970年，受雇于制造業(yè)的黑人男性比例已經(jīng)從1940年的14%提高到了28%，制造業(yè)中的體力勞動崗位已經(jīng)成為了南方黑人男性的主要就業(yè)途徑。

美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型對黑人尤其不利。1970年代開始，美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大的變化，傳統(tǒng)的重工業(yè)和制造業(yè)逐漸從鼎盛走向了衰落。與此同時，金融服務(wù)業(yè)和新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開始成為最主要的就業(yè)市場。黑人成為了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中主要的受害者。重工業(yè)和制造業(yè)的衰落給黑人帶來的不利影響主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，制造業(yè)是繁榮城市黑人社區(qū)的主要經(jīng)濟力量，制造業(yè)的外遷使得城市黑人社區(qū)經(jīng)濟凋敝。早期的制造業(yè)工廠多數(shù)坐落于城市中心區(qū)域，這些制造業(yè)工廠帶動了服務(wù)業(yè)和零售業(yè)的發(fā)展，成為了繁榮城市區(qū)域經(jīng)濟的主要力量。制造業(yè)吸收了二戰(zhàn)之后的黑人移民潮，從而在城市中形成了依托制造業(yè)工廠的黑人社區(qū)。1970年代開始，這些制造業(yè)工廠要么大量從黑人聚居的市中心遷往郊區(qū)，或者遷往生產(chǎn)成本更為低廉的發(fā)展中國家，要么大批破產(chǎn)倒閉。制造業(yè)在城市中心區(qū)域的消失，在城市中留下了很多的經(jīng)濟空洞區(qū)域，而這些經(jīng)濟空洞化的區(qū)域往往與傳統(tǒng)的黑人社區(qū)相重合，使得黑人社會日漸衰敗。另一方面，制造業(yè)是勞動密集型產(chǎn)業(yè)，提供了大量的次要部門的就業(yè)崗位。次要部門的就業(yè)崗位對于知識、技能、教育背景的要求較低，因而成為了剛剛脫離長期歧視的黑人的主要就業(yè)渠道。制造業(yè)的衰落也意味著黑人社會失去了最為重要的就業(yè)渠道。黑人在勞動密集型產(chǎn)業(yè)的過度聚集，使得黑人成為了1970年代美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中的主要受害者。在1975年至1978年間，黑人和少數(shù)族裔占全國職工總數(shù)的14.1%，但卻占據(jù)了破產(chǎn)企業(yè)正式職工總數(shù)的20%。三年之間，黑人的就業(yè)率減少了24.3%，而白人產(chǎn)業(yè)工人的就業(yè)率只減少了9.8%。后工業(yè)化時代的浪潮中，過度依賴汽車、橡膠、鋼鐵制造等夕陽產(chǎn)業(yè)的黑人社會成為了主要的受害者和犧牲品。

上述結(jié)構(gòu)性的就業(yè)障礙，均造成了族群性的就業(yè)后果，對傳統(tǒng)的形式平等理論造成了挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反歧視法所遵循的形式平等原則主要是建立在過錯責(zé)任基礎(chǔ)上，然而，結(jié)構(gòu)性就業(yè)歧視有別于傳統(tǒng)的制度性歧視與個體性歧視，在結(jié)構(gòu)性歧視中少數(shù)族裔就業(yè)困難難以被歸結(jié)為特定雇主的故意歧視，雇主往往并無明顯的主觀過錯，形式平等與禁止歧視無法成為干預(yù)雇主經(jīng)濟自由權(quán)利的法理基礎(chǔ)。此外，無視社會結(jié)構(gòu)障礙與整體性的不利處境，單純地要求形式平等只能固化少數(shù)族裔的不利就業(yè)處境。為了有效增加少數(shù)族裔的平等就業(yè)機會，就需要引入以結(jié)果為導(dǎo)向的實質(zhì)平等和以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的就業(yè)優(yōu)惠，以改變族群之間在就業(yè)機會上的不平等與不公正狀態(tài)。

三、自由競爭與市場缺陷的內(nèi)在矛盾

在現(xiàn)代就業(yè)市場中，就業(yè)優(yōu)惠必須回應(yīng)來自經(jīng)濟理性與分配正義的理論挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)法經(jīng)濟學(xué)理論強調(diào)市場機制在勞動者與生產(chǎn)資料結(jié)合過程中的支配性地位，認為“市場競爭”是實現(xiàn)經(jīng)濟理性的最佳方式，以“擇優(yōu)錄取”為特征的績效制度是分配正義的最佳途徑。就業(yè)市場是現(xiàn)代社會分配就業(yè)機會的主要場所，市場競爭與擇優(yōu)錄取是市場分配就業(yè)機會的主要方式，這種分配方式符合主流的社會正義標準。在擇優(yōu)錄取的雇傭標準下，勞動者在競爭性的勞動力市場中展開競爭，更有能力和資格的勞動者將會取得成功。由于就業(yè)優(yōu)惠依據(jù)族群身份實施就業(yè)照顧措施，不符合市場競爭與擇優(yōu)錄取的原則，不僅違背了經(jīng)濟理性，而且不符合分配正義的標準。

就業(yè)優(yōu)惠借助于歧視經(jīng)濟學(xué)與種族批判主義兩個理論工具，回應(yīng)了市場績效制度的理論挑戰(zhàn)，指出了市場機制的內(nèi)在缺陷和擇優(yōu)錄取的族群特征。在族群分割的社會經(jīng)濟系統(tǒng)中，市場績效制度既不符合經(jīng)濟理性，也有違于分配正義的標準。歧視經(jīng)濟學(xué)理論是現(xiàn)代勞動經(jīng)濟學(xué)的重要分支，自20世紀50年代興起于芝加哥大學(xué)以來，就業(yè)歧視相關(guān)理論已經(jīng)數(shù)次蟬聯(lián)諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎。歧視經(jīng)濟學(xué)理論的創(chuàng)始人是芝加哥大學(xué)的貝克爾教授，他運用經(jīng)濟學(xué)模型分析個人偏好，將理性分析引入到了感性世界。貝克爾立足于古典經(jīng)濟學(xué)立場提出了歧視口味(偏好)理論，認為歧視偏好有違利益最大化的經(jīng)濟理性原則，種族歧視的雇主將在市場競爭中遭到淘汰。由于看不見的市場之手具有自我調(diào)節(jié)作用，因而，消除就業(yè)歧視的方法是強化市場競爭而非實施市場管制。這種理論雖然不反對禁止歧視，但也不認為反歧視法是實現(xiàn)就業(yè)平等的唯一途徑，強調(diào)市場競爭與擇優(yōu)錄取是消除歧視的最有效機制。該理論與就業(yè)優(yōu)惠理論具有內(nèi)在的邏輯沖突，認為就業(yè)優(yōu)惠違背了市場競爭與自我選擇。

然而古典經(jīng)濟學(xué)對于歧視法律現(xiàn)象的假設(shè)只適用于理想狀態(tài)，它放大了勞動就業(yè)市場的功能，無法解釋美國根深蒂固的種族主義對勞動就業(yè)市場的深刻影響。首先，市場競爭無法突破制度性就業(yè)歧視。制度性就業(yè)歧視來自于法律制度、行業(yè)規(guī)范等強制性規(guī)定，在就業(yè)市場中形成了剛性的種族壁壘，即使這種歧視沒有經(jīng)濟上的合理性，即使勞動者和雇主都不喜歡這種歧視性的規(guī)定，也必須予以遵循，單靠勞動就業(yè)市場的供需關(guān)系無法突破法律制度的限制。其次，市場競爭不足以應(yīng)對復(fù)雜多樣的個體性歧視行為。個體性歧視是雇主基于種族便好和自我選擇而實施的就業(yè)歧視行為，古典經(jīng)濟學(xué)的歧視理論正是建立在這種理性經(jīng)濟人的基礎(chǔ)之上的。然而，在真實的就業(yè)市場中，種族歧視并不必然使雇主蒙受經(jīng)濟損失，由于顧客和員工的種族偏好、各種族勞動力供應(yīng)失衡、以及不同族群平均勞動生產(chǎn)率的差異，雇主采取就業(yè)歧視行為常常具有經(jīng)濟上的合理性。再者，市場競爭無法克服社會結(jié)構(gòu)性就業(yè)障礙。族群性的就業(yè)現(xiàn)象背后總是潛藏著社會結(jié)構(gòu)性因素，如社會分層結(jié)構(gòu)、語言文化結(jié)構(gòu)、人口家庭結(jié)構(gòu)、區(qū)域發(fā)展水平、產(chǎn)業(yè)分布結(jié)構(gòu)，當(dāng)這些因素與族群因素相結(jié)合，往往產(chǎn)生群體性的就業(yè)后果，在各種社會結(jié)構(gòu)性障礙面前，通過個人奮斗取得成功往往不具有普遍意義。實際上，以擇優(yōu)錄取為主要機制的勞動就業(yè)市場，同樣深受社會結(jié)構(gòu)因素的影響。比如，“擇優(yōu)”的標準可能僅僅體現(xiàn)了特定文化的偏好,選“優(yōu)”的過程往往是出于降低“搜尋成本”的需要。事實上,種族、膚色、教育、文化背景、經(jīng)濟能力、信仰、收入、職業(yè)、環(huán)境、社會階層等因素?zé)o不深刻地影響著“擇優(yōu)錄取”。[12]此外，優(yōu)勢民族在就業(yè)市場上的壟斷地位以及企業(yè)雇員結(jié)構(gòu)和雇傭傳統(tǒng)加劇了針對少數(shù)民族的就業(yè)歧視。在就業(yè)市場上，崗位信息和求職信息往往是通過人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)進行傳播。在具有高度族群分割特征的社會經(jīng)濟系統(tǒng)中，不同的族群身份往往意味著不同的社會階層和相互隔離的人際網(wǎng)絡(luò)。如果企業(yè)的在職員工主要由特定的族群成員構(gòu)成，或者社會階層中的中層和上層主要為特定族群所占據(jù)，則弱勢族群將很難得到就業(yè)機會。貝克爾教授之后，歧視經(jīng)濟學(xué)迅速成為現(xiàn)代法經(jīng)濟學(xué)最為活躍的領(lǐng)域之一，信號經(jīng)濟學(xué)、統(tǒng)計歧視理論、累積歧視理論、結(jié)構(gòu)性歧視理論相繼產(chǎn)生，以上理論解釋了市場競爭與擇優(yōu)錄取制度的內(nèi)在缺陷，揭示了族群就業(yè)歧視與市場機制具有內(nèi)在一致性，就業(yè)歧視常常符合雇主利益最大化的理性選擇。就業(yè)歧視的產(chǎn)生依賴于社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的缺陷，反映了少數(shù)族群所面臨的結(jié)構(gòu)性的社會與經(jīng)濟障礙。在不公正的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中，以效率為導(dǎo)向的市場機制不僅無法消除歧視，而且極大地強化了就業(yè)歧視的嚴重程度。因而，單純依賴經(jīng)濟發(fā)展雖然可以在一定程度上促進區(qū)域經(jīng)濟平衡，但并不能必然消除少數(shù)族群面臨的就業(yè)歧視，更無法提高少數(shù)族群分享經(jīng)濟發(fā)展成果的能力。更重要的是，設(shè)想依靠市場自由競爭校正就業(yè)歧視，與美國種族關(guān)系的政治現(xiàn)實相去甚遠。在歧視向平等過度的關(guān)鍵歷史節(jié)點，黑人等少數(shù)族群已經(jīng)不接受按部就班地坐等平等，當(dāng)少數(shù)族群的平等渴望超越了社會現(xiàn)實中的平等進程，往往意味著族群沖突與社會失序。此時，唯有加速實現(xiàn)平等方能實現(xiàn)穩(wěn)定，而就業(yè)優(yōu)惠措施正是加速實現(xiàn)平等的有效法律工具。

結(jié)論與啟示

就業(yè)優(yōu)惠法律制度是美國現(xiàn)代平權(quán)運動的核心問題，反映了美國通過法治手段調(diào)整族群關(guān)系和管理族群沖突的經(jīng)驗教訓(xùn)。受自身社會政治與法律制度所限，美國就業(yè)優(yōu)惠面臨多種特殊的理論與制度障礙，為回應(yīng)改善種族關(guān)系的緊迫需求，美國就業(yè)優(yōu)惠制度經(jīng)歷了充分的理論討論、復(fù)雜的法律論證、以及漸進的制度建構(gòu)。美國就業(yè)優(yōu)惠的實施規(guī)模、歷史跨度、社會實效、制度實踐、成敗經(jīng)驗都異常豐富，尤其是解釋了現(xiàn)代城市化進程中和勞動就業(yè)市場機制中的族群就業(yè)失衡問題，具有一定的批判和借鑒意義。

比較研究的批判意義。首先，在就業(yè)優(yōu)惠問題上，我國立憲技術(shù)優(yōu)于美國。美國長期的制度性歧視歷史，廣泛的個體性歧視行為，是其推動反歧視法立法的背景，決定了美國反歧視法的初衷是通過形式平等原則消除種族歧視，為此，美國聯(lián)邦憲法第十四修正案的平等保護條款，1964年民權(quán)法均體現(xiàn)了形式平等的理念，即“憲法是色盲的”和“民權(quán)法禁止歧視”。這種立憲和立法方式禁止種族差別對待，雖有助于消除種族歧視，但難以為優(yōu)惠照顧提供直接的憲法和法律依據(jù)，需要通過復(fù)雜的法律解釋技術(shù)為優(yōu)惠措施尋找法理依據(jù)。相比于美國，我國憲法遵循實質(zhì)平等的基本原則，采取概括與列舉相結(jié)合的方式，保障少數(shù)民族廣泛的平等權(quán)利，且通過憲法直接確認了得對少數(shù)民族實施多種優(yōu)惠照顧措施。其次，我國與美國就業(yè)優(yōu)惠的路徑選擇不同。美國就業(yè)優(yōu)惠遵循以“糾偏行動”為主，以“就業(yè)優(yōu)惠”為輔的邏輯路徑，這是與美國歷史上種族歧視盛行決定的，但我國建國之后始終遵循民族平等原則，不存在制度性歧視現(xiàn)象，所以，我國的就業(yè)優(yōu)惠與美國的“糾偏行動”具有根本不同。

反歧視實踐的借鑒意義。首先，通過“差別效果”理論規(guī)制間接歧視行為。當(dāng)前，各國保障少數(shù)群體就業(yè)平等權(quán)利的過程中，普遍面臨如何制裁“間接歧視”的難題，即雇主的錄取在表面上是公正的，實際上則是排斥特定族群的，雇主通過更隱秘的方式將特定群體淘汰掉，在這種情況下，由于雇主沒有公然采取歧視行為，常常可以擺脫法律的制裁。而差別后果理論則在反歧視法中引入統(tǒng)計證據(jù)規(guī)則，可以有效地制裁雇主實施的間接歧視行為，這種理論和制度對于完善我國反歧視司法實踐，更好保護勞動者的合法權(quán)益具有一定的借鑒意義。最后，通過“暫行特別措施”理念解決優(yōu)惠時效問題。就業(yè)優(yōu)惠是為了克服結(jié)構(gòu)性就業(yè)障礙而采取的臨時性和補救性法律措施，不應(yīng)成為單純依據(jù)族群身份的機械的和永久的制度，應(yīng)當(dāng)隨著族群就業(yè)狀況的改善而不斷調(diào)整，最終逐漸將族群就業(yè)優(yōu)惠過度為弱勢群體就業(yè)優(yōu)惠，即優(yōu)惠照顧應(yīng)當(dāng)著眼于對各族就業(yè)困難群眾提供普惠性的幫助。方法論上的借鑒意義。首先，將社會爭議轉(zhuǎn)變?yōu)榉ɡ硭急?，將實力政治轉(zhuǎn)化為法律博弈。由于就業(yè)優(yōu)惠措施涉及不同族群之間的利益再分配，常常引發(fā)族群之間的分歧。通過充分的理論探討與法理思辨，建立起具有邏輯統(tǒng)一性的理論體系，有助于尋求廣泛社會共識。其次，挖掘現(xiàn)有法治資源，善用法律解釋工具。美國受制于立憲與立法的先天不足，主要通過行政命令、行政政策創(chuàng)設(shè)就業(yè)優(yōu)惠措施，通過司法審判活動拓展或規(guī)范就業(yè)優(yōu)惠制度的法理基礎(chǔ)，通過法律解釋技術(shù)彌合法律沖突，為推進族群就業(yè)平等探索新的法律實施空間。

注釋：

① 參見克林頓政府頒布的《聯(lián)邦就業(yè)優(yōu)惠計劃》；Finish Welch與Neumark在研究中采用了同樣的廣義概念。就業(yè)優(yōu)惠內(nèi)涵與外延的變化，反映了就業(yè)優(yōu)惠作為反歧視法較為活躍的部分在整個反歧視法領(lǐng)域的擴張。

② Michel Rosenfeld, “Decoding Richmond: Affirmative Action and the Elusive Meaning of Constitutional Equality”, Michigan Law Review, Vol. 87, No.7 (Jun., 1989),pp. 1729-1794.

③ Int’L Bhd.Of Teamsters v.United States, 431 U.S. 324, 335 n.15(1977).

④ Barbara T. Lindemann,Employment Discrimination Law(Fourth Edition)(Washington,DC:BNA Books,2007), p.11.

⑤ 就業(yè)優(yōu)惠的主要法律障礙是民權(quán)法第七章第703(j)條款的文本表達方式，該條款的文本反對基于雇員結(jié)構(gòu)中該群體的比例失衡，而要求雇主給與任何人或任何群體以優(yōu)惠對待。但聯(lián)邦最高法院在Int’L Bhd. Of Teamsters v. United States案中否定了雇主關(guān)于703(j)禁止在雇傭歧視訴訟中使用統(tǒng)計性證據(jù)來證明法律責(zé)任的抗辯理由。增強了統(tǒng)計性證據(jù)的證明效力以及與就業(yè)歧視的關(guān)聯(lián)性。Int’L Bhd. Of Teamsters v. United States,431 U.S.324(1977).

⑥ 42 U.S.C. §2000e-2(a)(2).

⑦ Griggs v. Duke Power Co.,401 U.S. 424,431(1971).

⑧ 參見Barbara A. Norris，Comparable Worth, Disparate Impact, and the Market Rate Salary Problem: A Legal Analysis and Statistical Application，California Law Review, Vol. 71, No.2(Mar., 1983), pp.730-775.

⑨ 此規(guī)則具有簡單直觀的優(yōu)點，很多聯(lián)邦法院在差別效果訴訟中參考了這一標準。但由于此規(guī)則的證明力低于假設(shè)驗證法中的標準偏離分析，因而聯(lián)邦法院系統(tǒng)對于此規(guī)則存有爭議。聯(lián)邦最高法院承認，“五分之四規(guī)則由于技術(shù)上的原因而遭到了批評，……對于法院而言，這一規(guī)則僅僅是一種粗略的衡量或經(jīng)驗法則?！蔽宸种囊?guī)則的缺陷體現(xiàn)在兩個方面：其一，當(dāng)樣本規(guī)模非常小時，此規(guī)則將失去作用。比如，一個雇主在1000個黑人應(yīng)聘者中錄取了600人，在1000個白人應(yīng)聘者中錄取了800人，此時黑人的錄取率是60%，白人的錄取率是80%。按照五分之四規(guī)則，此時雇主構(gòu)成了歧視。但如果雇主在5個黑人應(yīng)聘者中錄取了3人，在5名白人應(yīng)聘者中錄取了4人，此時黑人與白人的錄取率同樣是60%和80%，此時雖然黑人與白人的錄取人數(shù)只相差一人，但依然違反了五分之四規(guī)則?？梢姡宸种囊?guī)則在樣本規(guī)模小時會失效；其二，當(dāng)對某一主的多次雇傭行為進行綜合考察時，此規(guī)則將產(chǎn)生很大的誤差。參加David Kaye, “Statistical Evidence of Discrimination”, Journal of the American Statistical Association, Vol. 77,No. 380 (Dec., 1982), pp. 773-783; D. L. McLeish and Christopher G. Small, “Likelihood Methods for the Discrimination Problem”, Biometrika, Vol. 73, No. 2 (Aug., 1986), pp. 397-403.

⑩ Regents of the University of California v. Bakke,438 U.S.265,407(1978).