操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用

● 林雨佳/文

一直以來，操縱證券、期貨市場罪都是我國證券期貨犯罪中的重要罪名?！缎谭ā返?82 條不僅列舉了三種市場操縱犯罪行為：連續(xù)交易、自我交易、約定交易，同時還規(guī)定了兜底條款。隨著證券期貨市場監(jiān)管的不斷完善，行為人開始轉(zhuǎn)而實施新型市場操縱犯罪行為并從中獲利。在此情況下，《刑法》第182 條中的例示條款顯然已經(jīng)不能涵蓋證券期貨市場中出現(xiàn)的各類市場操縱行為。對于這些新型市場操縱行為，司法者只能通過適用兜底條款進行認(rèn)定，而兜底條款本身的模糊性使其適用問題備受爭議。因此，筆者認(rèn)為，有必要專門針對操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用進行深入的研究和分析。

一、操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的作用

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，理論上對于兜底條款存在的合理性并非沒有爭議。有觀點認(rèn)為，兜底條款的適用因自由裁量空間過大而存在突破罪刑法定原則可能，應(yīng)當(dāng)盡量避免在刑法中設(shè)置兜底條款。但是，由于法律本身具有滯后性，立法者在立法當(dāng)時無法考慮到所有可能出現(xiàn)的犯罪行為類型，所以，操縱證券、期貨市場罪中設(shè)置兜底條款具有相當(dāng)?shù)谋匾?，其作用表現(xiàn)在如下兩個方面。

（一）應(yīng)對新型市場操縱行為的刑法認(rèn)定

如前所述，操縱證券、期貨市場罪中的例示條款早已不能適用于各類新型市場操縱行為，如果沒有兜底條款的存在，新型市場操縱行為就無法被認(rèn)定為操縱證券、期貨市場罪。新型市場操縱行為包括“搶帽子”交易、“幌騙”交易、控制信息交易等。

［案例一］行為人汪某為證券公司從業(yè)人員，并長期向公眾薦股。該行為人在“薦股”前大量建倉，而后在“薦股”后立即拋掉相關(guān)股票，從而獲得高額收益。［1］

本案是典型“搶帽子”交易，所謂“搶帽子”交易指的是行為人先行建倉，而后利用自己的社會影響力誘使公眾跟風(fēng)買入同樣的股票，待股價攀升后隨即拋出獲利的行為。“搶帽子”交易不同于《刑法》第182 條三種例示條款中規(guī)定的行為類型，但卻嚴(yán)重破壞了證券期貨市場的正常交易秩序。司法者只能通過適用操縱證券、期貨市場罪中的兜底條款將“搶帽子”交易認(rèn)定為犯罪。

［案例二］行為人利用高頻交易技術(shù)在極短的時間內(nèi)頻繁報撤單，通過進行虛假申報誘導(dǎo)其他投資者進場交易，導(dǎo)致證券期貨價格發(fā)生變化，進而獲取相應(yīng)的利潤。［2］

本案是國內(nèi)發(fā)生的第一例高頻交易刑事案件。高頻交易并不是一種操縱手段，而是一種交易技術(shù)，其

（二）揭示操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)特征

除了有利于應(yīng)對新型市場操縱行為的刑法認(rèn)定外，筆者認(rèn)為，操縱證券、期貨市場罪中兜底條款還具有一個特殊的功能，即揭示操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)特征。理論上關(guān)于操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)特征存在不同的看法。有觀點認(rèn)為，操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)特征在于欺詐其他投資者，理由是市場操縱犯罪行為是通過制造虛假的市場假象來影響證券期交易速度以毫秒、甚至數(shù)百納秒、微秒計時。高頻交易技術(shù)使交易者能夠在極短的時間內(nèi)頻繁報撤單，影響交易價格和交易量，甚至可以引發(fā)交易系統(tǒng)“堵塞”。本案中通過虛假申報誘導(dǎo)其他投資者進場交易的操作手法被稱為“幌騙”交易，或稱虛假申報交易，可以通過適用兜底條款進行刑法認(rèn)定。

［案例三］行為人徐某通過控制上市公司發(fā)布“高利轉(zhuǎn)”方案以及其他熱點題材的時機，進行相關(guān)證券交易，獲取高額利潤。［3］

本案屬于控制信息交易，即行為人通過控制能影響證券期貨價格的“利好”或“利空”信息，擇機進行有關(guān)證券期貨交易，從而獲利的行為。有觀點認(rèn)為，該行為人實施的市場操縱行為符合《刑法》第182 條第1 項規(guī)定中的“利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣”。筆者認(rèn)為，《刑法》第182 條例示條款中規(guī)定的市場操縱行為都是直接作用于證券期貨的交易價格和交易量，而本案中的行為人實施的市場操縱行為并未直接作用于證券期貨的交易價格和交易量，而是通過控制投資者的“選擇”間接影響證券期貨的交易價格和交易量，是一種間接的操縱方式，因而應(yīng)當(dāng)考慮適用的是《刑法》第182 條中的兜底條款。

通過以上案例分析可得，對于刑法的適用者而言，具體的行為類型規(guī)定既有優(yōu)勢，也有劣勢：優(yōu)勢在于具體的行為類型規(guī)定在適用過程中不會存在過多的紛爭，而劣勢在于具體的行為類型規(guī)定無法囊括司法實踐中可能出現(xiàn)的其他市場操縱行為類型。因此，操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的設(shè)置有利于應(yīng)對新型市場操縱犯罪行為的刑法認(rèn)定。貨的交易價格和交易量，并從中獲利的行為。［4］筆者認(rèn)為，理解犯罪的本質(zhì)特征除了對行為手段進行考察外，還需要注重分析犯罪行為侵害的法益。固然市場操縱行為中存在欺詐性因素，但是歸根到底，市場操縱行為被納入刑法規(guī)制范圍的原因在于其破壞了證券期貨市場正常的管理制度和交易秩序?！缎谭ā返?82條中兜底條款的具體表述為“以其他方法操縱證券、期貨市場的”也證明了對于操縱證券、期貨市場罪本質(zhì)特征的理解必須最終落實到對證券期貨市場的操縱上。事實上，縱觀刑法中的兜底條款，我們不難發(fā)現(xiàn)，雖然兜底條款的語言表述較為簡單，但卻都包含了不同犯罪行為的本質(zhì)特征內(nèi)容，例如，《刑法》第224 條合同詐騙罪中的兜底條款表述為“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”，說明合同詐騙罪的本質(zhì)特征在于騙取他人財物。據(jù)此而言，如果認(rèn)為操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)特征為欺詐其他投資者，那么操縱證券、期貨市場罪兜底條款的表述應(yīng)當(dāng)為“以其他方法欺詐其他投資者的行為”。因此，操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的存在對于揭示操縱證券、期貨市場罪的本質(zhì)特征有著重要作用。

二、操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用爭議

（一）兜底條款適用中的同質(zhì)性解釋規(guī)則

通說認(rèn)為，刑法中兜底條款的適用遵循同質(zhì)性解釋規(guī)則，其正確性已經(jīng)獲得共識。［5］同質(zhì)性解釋原則意味著對于兜底條款的解釋必須圍繞該犯罪行為的本質(zhì)展開，而該犯罪行為的本質(zhì)需要通過分析例示條款而得。誠如有學(xué)者所言，同質(zhì)性解釋規(guī)則對于兜底條款的解釋而言具有方法論的意義。［6］同質(zhì)性解釋規(guī)則不僅能夠彌補兜底條款過于抽象模糊的天然缺陷，又能以類型思維方式劃定犯罪圈，避免概念思維的局限性。但是，理論上和司法實務(wù)中對于市場操縱犯罪行為的同質(zhì)性表現(xiàn)理解存在不同，甚至有觀點認(rèn)為利用同質(zhì)性解釋規(guī)則容易導(dǎo)致操縱證券、期貨市場罪淪為新的“口袋罪”。應(yīng)當(dāng)注意到，同質(zhì)性解釋規(guī)則并非是為擴大兜底條款的適用范圍提供依據(jù)，其根本目的在于限制兜底條款的適用。據(jù)此，筆者認(rèn)為，同質(zhì)性解釋規(guī)則的應(yīng)用必須遵循的是：第一，同質(zhì)性信息能夠通過對刑法條文的解釋獲取，這也是罪刑法定原則的基本要求；第二，同質(zhì)性信息必須是例示條款中共同具備的特點和內(nèi)容。具體而言，《刑法》第182 條中三個例示條款的區(qū)別在于行為模式的不同，而共同具備的內(nèi)容是“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，其共同特點在于三種行為都是濫用自身優(yōu)勢非法控制市場的行為。因此，在利用同質(zhì)性解釋規(guī)則適用兜底條款時需要緊緊圍繞市場操縱犯罪行為的同質(zhì)性信息展開。

（二）前置法無明確規(guī)定的行為類型適用

有學(xué)者認(rèn)為，對于前置法并無明確規(guī)定的行為，刑法不應(yīng)當(dāng)通過適用兜底條款將其認(rèn)定為犯罪，否則兜底條款就有被濫用的風(fēng)險。［7］操縱證券、期貨市場罪屬于典型的行政犯，成立操縱證券、期貨市場罪必須建立在具有行政違法性的基礎(chǔ)之上。許多新型市場操縱行為既不屬于刑法中列舉的市場操縱犯罪行為類型，也不屬于前置法中列舉的市場操縱違法行為類型，只能通過適用前置法和刑法形成的“雙重兜底”條款對其進行認(rèn)定。事實上，刑法中關(guān)于市場操縱犯罪行為類型的規(guī)定本身就來自于前置法，而前置法和刑法一樣具有滯后性，同樣需要設(shè)置兜底條款以應(yīng)對新型市場操縱行為。筆者認(rèn)為，只要前置法能夠確認(rèn)某行為違法，即便是通過適用前置法中的兜底條款，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該行為具有行政違法性，而不一定要求該行為屬于前置法例示條款中規(guī)定的行為類型。在該行為具有行政違法性的基礎(chǔ)上，我們完全有理由通過適用刑法中的兜底條款將其認(rèn)定為犯罪，這并不會影響行政犯“二次違法性”的基本原理。相反，如果司法實踐一味避免適用“雙重兜底”條款，無疑將影響對于新型市場操縱行為的認(rèn)定。

三、操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用情形

2019 年6 月，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布了《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）對操縱證券、期貨市場罪中的適用問題作出集中解答?！端痉ń忉尅返? 條規(guī)定即為操縱證券、期貨市場罪中兜底條款的適用情形，具體包括以下幾種不同情形。

（一）蠱惑交易操縱

根據(jù)《司法解釋》第1 條第1 項的規(guī)定，蠱惑交易操縱指的是“利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。蠱惑交易操縱的特點在于行為人實施操縱行為所利用的信息是虛假或不確定的。但是，《司法解釋》并未明確何謂虛假或者不確定的重大信息，容易引發(fā)司法實踐中的爭議。筆者認(rèn)為，重大信息的范圍必須得到明確的限制，尤其是“不確定”的重大信息范圍，否則將使市場操縱犯罪打擊范圍過大。對重大信息范圍的考慮必須結(jié)合蠱惑交易操縱的內(nèi)在機制和原理，具體而言，蠱惑交易操縱中的重大信息必須具備以下兩個基本特征：第一，能夠?qū)μ囟ㄗC券期貨交易價格產(chǎn)生重要影響。這里的特定證券期貨指的是具體的某個證券或某種期貨，如果不是針對特定證券期貨的信息不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為重大信息。第二，能夠?qū)ζ渌顿Y者起到明顯的蠱惑、煽動作用。蠱惑交易操縱的內(nèi)在機制和原理是通過影響其他投資者的選擇間接性地影響證券期貨價格。因此，能夠蠱惑、煽動其他投資者是蠱惑交易操縱中重大信息的必備特征。

［案例四］行為人在論壇、網(wǎng)站發(fā)布某上市公司涉嫌合同詐騙的消息，造成投資者恐慌性拋盤，使該上市公司股票跌停，給該上市公司以及投資者造成了巨大的損失。［8］

本案中行為人最終被認(rèn)定構(gòu)成編造并傳播證券交易虛假信息罪。司法實踐中如何區(qū)別蠱惑交易操縱與編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的關(guān)鍵在于判斷行為人是否實施了相關(guān)的交易行為。本案中的行為人并未實施有關(guān)的證券交易行為，不符合操縱證券、期貨市場罪的構(gòu)成要件。

（二）“搶帽子”交易操縱

根據(jù)《司法解釋》第1 條第2 項的規(guī)定，“搶帽子”交易操縱指的是“通過對證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標(biāo)的公開作出評價、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與其評價、預(yù)測、投資建議方向相反的證券交易或者相關(guān)期貨交易”的行為。上文中的案例一構(gòu)成“搶帽子”交易操縱。應(yīng)當(dāng)注意到，2010 年最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第39 條明確規(guī)定，實施“搶帽子”交易操縱的主體為“證券公司、證券投資咨詢機構(gòu)、專業(yè)中介機構(gòu)或者從業(yè)人員”。而《司法解釋》卻沒有對“搶帽子”交易操縱的主體作出特殊的限定。那么對于《司法解釋》出臺前實施“搶帽子”交易操縱的一般主體應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定？

［案例五］2012 年2 月至2016 年4 月，行為人廖某為上海廣播電視臺第一財經(jīng)頻道《談股論金》的節(jié)目主持人，擁有一大批投資者粉絲。廖某多次利用自己實際控制的13 個證券賬戶于薦股前買入所薦股票，于薦股后賣出。通過這樣的操作，廖某獲取了高額的利潤。［9］

在本案中，行為人廖某為電視節(jié)目主持人，屬于一般主體，其實施“搶帽子”交易行為的時間早于《司法解釋》發(fā)布。那么廖某是否能構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪呢？筆者認(rèn)為，理論上“搶帽子”交易操縱的主體不應(yīng)當(dāng)是特殊主體，因為“搶帽子”交易操縱中的行為人是利用自身的影響力誘導(dǎo)其他投資者進行證券期貨交易，這與行為人的職業(yè)、身份并無關(guān)系，只要是具有一定公眾影響力的人就能實施“搶帽子”交易操縱行為。因此，將“搶帽子”交易操縱主體限定在特殊主體范圍內(nèi)并不合理。但是，司法解釋應(yīng)當(dāng)具有溯及力，也即應(yīng)當(dāng)遵循從舊兼從輕的適用原則。［10］有觀點認(rèn)為，立案追訴標(biāo)準(zhǔn)效力低于司法解釋，因此廖某應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為，雖然理論上“搶帽子”交易操縱的主體不應(yīng)當(dāng)是特殊主體，但是鑒于此前并未有司法解釋作出明確規(guī)定，立案追訴標(biāo)準(zhǔn)也屬于具有約束力的規(guī)范性司法文件，可以稱為“準(zhǔn)司法解釋”，同樣應(yīng)當(dāng)遵循從舊兼從輕的原則，廖某不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪。

（三）重大事項操縱

根據(jù)《司法解釋》第1 條第3 項規(guī)定，重大事項操縱指的是“通過策劃、實施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。重大事項操縱和蠱惑交易操縱的區(qū)別在于，蠱惑交易操縱中行為人并未實施虛假的行為，只是利用了虛假或者不確定的重大信息，而重大事項操縱中行為人實施了“策劃、實施”重大事項的具體虛假行為。

［案例六］某公司為了重組上市，與某上市公司聯(lián)合通過虛增巨額收入和銀行存款，違規(guī)披露信息，試圖進行“忽悠式”重組，存在誘導(dǎo)投資者進行證券交易的嫌疑。［11］

本案最終未被認(rèn)定為市場操縱行為，而是被中國證監(jiān)會認(rèn)定為虛假陳述。筆者認(rèn)為，區(qū)分重大事項操縱和虛假陳述的關(guān)鍵在于行為人是否具有市場操縱的目的，也即所謂“忽悠式”重組是為了操縱市場獲利還是為了上市。同時還要考察案件中的重大事項是否是虛假的，還是僅僅存有瑕疵。如果本案中的“忽悠式”重組是完全虛假的，并且行為人具有市場操縱意圖，那么完全可以進一步考慮本案是否構(gòu)成重大事項操縱。

（四）控制信息操縱

根據(jù)《司法解釋》第1 條第4 項規(guī)定，控制信息操縱指的是“通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時點、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價格或者證券交易量，并進行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。上文中的案例三構(gòu)成控制信息操縱?？刂菩畔⒉倏v是典型的濫用信息優(yōu)勢非法控制證券期貨市場的行為，其他濫用信息優(yōu)勢非法控制證券期貨市場的市場操縱行為還包括蠱惑交易操縱、“搶帽子”交易操縱等，這些濫用信息優(yōu)勢型市場操縱行為具有相同的本質(zhì)，同時被納入操縱證券、期貨市場罪的規(guī)制范圍是合理、妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（五）虛假申報操縱

根據(jù)《司法解釋》第1 條第5 項規(guī)定，虛假申報操縱指的是“不以成交為目的，頻繁申報、撤單或者大額申報、撤單、誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量，并進行與申報相反的交易或者謀取相關(guān)利益的”行為。上文中的案例二就屬于虛假申報操縱。虛假申報操縱要求行為人進行“與申報相反的交易”，但是這里的相反交易并不是撤單行為，因為頻繁報撤單并不是行為人獲取利益的交易方式，只是行為人影響證券期貨價格的方式，類似于“搶帽子”交易操縱中的“薦股”行為，而行為人獲取利益仍然需要通過真實的交易。虛假申報操縱要求行為人進行“與申報相反的交易”的主要原因可能是這是司法實踐中最為常見的情況。但是，我們無法排除行為人在虛假申報操縱中可以通過同向的交易獲取利潤，因為在不同時點進行同向交易，交易者獲取的利潤也不盡相同。所以，如果行為人實施虛假申報的行為并進行了同向交易，可以考慮成立“謀取相關(guān)利益”，同樣也可以構(gòu)成虛假申報操縱。

（六）跨期、現(xiàn)貨市場操縱

根據(jù)《司法解釋》第1 條第6 款規(guī)定，跨期、現(xiàn)貨市場操縱指的是“通過囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場行情，并進行相關(guān)期貨交易的”行為。如今的資本市場已經(jīng)完全融通，不同市場之間存在緊密的價格聯(lián)動機制。不少行為人利用跨市場價格聯(lián)動機制實施操縱行為從而謀取相關(guān)利潤。在這樣的背景下，《司法解釋》的規(guī)定無疑有利于打擊猖獗的跨期、現(xiàn)貨市場操縱行為。但是，《司法解釋》中規(guī)定的跨期、現(xiàn)貨市場操縱行為較為單一，僅僅包括通過囤積現(xiàn)貨來影響期貨的操縱行為。事實上，跨期、現(xiàn)貨市場操縱還存在其他形式，例如行為人完全可以在股票期現(xiàn)市場中，先在股票市場建倉，而后控制期指市場價格波動，利用兩個市場之間的價格聯(lián)動機制影響股票市場的價格并獲利等。［12］然而，在《司法解釋》沒有規(guī)定的情況下，其他跨期、現(xiàn)貨市場操縱是否構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪還有待商榷。

［案例七］行為人姜某通過某化工公司在現(xiàn)貨市場中囤積甲醇，從而影響期貨市場。同時姜某通過其實際控制的期貨賬戶，以連續(xù)交易、回轉(zhuǎn)交易、分倉買入等方式，大量違規(guī)交易甲醇合約。［13］

本案完全符合《司法解釋》中規(guī)定的跨期、現(xiàn)貨市場操縱的行為模式，并且本案中行為人操縱期貨市場的行為方式不僅僅是跨期、現(xiàn)貨市場操縱，同時還有連續(xù)交易等傳統(tǒng)市場操縱行為，是多種市場操縱行為的結(jié)合體。因此，姜某構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪應(yīng)是無疑。

注釋：

［1］參見北京市高級人民法院（2011）高刑終字第512 號判決書。

［2］參見《伊世頓公司操縱期貨市場案一審宣判，被罰沒6.9 億元》，和訊網(wǎng)，http://futures.hexun.com/2017-06-23/189760870.html， 最 后 訪 問 日 期：2019 年10 月26 日。

［3］參見《徐翔案一審被判有期徒刑五年六個月，徐翔表示服從法院判決》， 中國網(wǎng)財經(jīng)，http://finance.china.com.cn/news/20170123/4079935.shtml，最后訪問日期：2019 年10 月 11 日。

［4］參見陳晨：《操縱證券市場犯罪要素認(rèn)定的司法觀察》，《證券法苑》2017 年第21 卷。

［5］參見張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，《法律科學(xué)》2014 年第2 期。

［6］參見陳興良：《口袋罪的法教義學(xué)分析：以以危險方法危害公共安全罪為例》，《政治與法律》2013 年第3 期。

［7］ 參見何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，《法學(xué)》2011 年第6 期。

［8］參見肖颯、張超：《“蠱惑交易”的罪與罰》，《證券時報》2015 年8 月8 日。

［9］參見中國證監(jiān)會（2018）22 號行政處罰決定書。

［10］參見劉憲權(quán)：《我國刑事司法解釋時間效力的再思考》，《法學(xué)》2002 年第2 期。

［11］參見中國證監(jiān)會（2017）32 號行政處罰決定書。

［12］參見楊松、石啟龍：《市場操縱本質(zhì)的新認(rèn)知及監(jiān)管制度創(chuàng)新》，《江西社會科學(xué)》2019 年第3 期。

［13］參見四川省高級人民法院（2017）川刑終第70 號刑事裁定書。