集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定

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非法占有目的是詐騙類犯罪不可或缺的犯罪構(gòu)成要素。對(duì)集資詐騙罪而言，非法占有目的同樣是其主觀方面必備的構(gòu)成要件要素。不惟如此，近年來，利用網(wǎng)絡(luò)形式，打著金融創(chuàng)新的旗號(hào)，以所謂“資本運(yùn)作”“消費(fèi)投資”“網(wǎng)絡(luò)理財(cái)”“眾籌”“慈善互助”等為名，各種形式的金融活動(dòng)魚龍混雜，其中，不乏合法形式掩蓋下的違法犯罪行為。對(duì)這些行為，準(zhǔn)確界定其實(shí)施行為人是否具有非法占有目的，直接關(guān)系對(duì)行為罪與非罪、此罪與彼罪的定性。有鑒于此，本文試結(jié)合典型案例，對(duì)當(dāng)前金融犯罪中如何判斷集資詐騙罪非法占有目的等相關(guān)問題作一簡要剖析。

［集資詐騙罪中“非法占有目的”的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)］

根據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定，所謂集資詐騙罪，是指“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”。集資詐騙罪是詐騙罪中的一種，應(yīng)當(dāng)具備“詐騙犯罪”的本質(zhì)特征，即使用“詐騙方法”獲取他人財(cái)物。詐騙犯罪的基本構(gòu)造是：行為人實(shí)施欺騙行為—對(duì)方（受騙者）產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)—對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)—行為人或第三者取得財(cái)產(chǎn)—被害人遭受財(cái)產(chǎn)損害。就集資詐騙罪成立而言，只要某種行為足以使對(duì)方陷入“行為屬合法募集資金”“行為人屬正當(dāng)募集資金”“行為人的集資獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)”“出資后會(huì)有回報(bào)”等認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，進(jìn)而導(dǎo)致對(duì)方“出資”，那么，這種行為就屬于集資詐騙罪中的詐騙方法。［1］

集資詐騙罪是典型的目的犯，非法占有目的，不僅是構(gòu)成集資詐騙罪主觀方面不可或缺的要素，也是集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪此罪與彼罪界限的首要區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于集資詐騙罪中的非法占有目的，法律并沒有做出相應(yīng)的規(guī)定，但鑒于該問題在實(shí)踐中常見多發(fā)及疑難復(fù)雜，最高人民法院和最高人民檢察院通過一系列司法解釋或司法解釋性質(zhì)文件予以界定。結(jié)合司法解釋和司法解釋性質(zhì)文件來看，當(dāng)前，對(duì)集資詐騙罪中“非法占有目的”的認(rèn)定，可以從以下三個(gè)方面來加以理解：

一是從行為人行為前主觀心理狀態(tài)進(jìn)行界定。行為人主觀上明知沒有歸還能力而大量騙取資金的，可以認(rèn)定具有非法占有目的，屬于從行為前較為明顯的主觀心理（明知沒有歸還能力仍騙?。┩贫ㄝ^為深層的主觀目的（非法占有目的）。

二是從行為人對(duì)資金的使用情況進(jìn)行認(rèn)定，這是認(rèn)定非法占有目的最主要的途徑。依據(jù)刑法上主觀必須見之于客觀，主觀心理狀態(tài)必須依據(jù)客觀行為的表現(xiàn)加以證明的原理。行為人非法占有目的的認(rèn)定，必須依據(jù)客觀上的行為表現(xiàn)加以界定。 這種認(rèn)定方法，在理論上來說，是一種推定的方法，即通過事中或事后的客觀表現(xiàn)，對(duì)行為前或行為中行為人的主觀心理狀態(tài)進(jìn)行推定。誠如英國學(xué)者魯伯特·克羅斯指出：“推定往往是能夠證明被告人心理狀態(tài)的唯一手段?！保?］筆者認(rèn)為，將客觀事實(shí)予以推定認(rèn)證證明集資詐騙罪中非法占有目的，需要注意以下幾個(gè)方面：（1）客觀事實(shí)與主觀目的之間應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的聯(lián)系性，并且這種聯(lián)系是客觀的、穩(wěn)定的、能夠?yàn)樯鐣?huì)公眾所認(rèn)可的。例如，將集資款用于違法犯罪活動(dòng)，無論是司法解釋還是司法解釋性質(zhì)文件，都將這種行為作為推定非法占有的目的。這既是社會(huì)主流價(jià)值觀的需要，同時(shí)也還因?yàn)?，行為人將集資款用于違法犯罪活動(dòng)，不可能合法產(chǎn)生穩(wěn)定可持續(xù)性的收益，且集資款用于違法犯罪活動(dòng)后，隨時(shí)可能被予以沒收。（2）必須能夠排除合理懷疑?！胺欠ㄕ加小蹦康牡淖C明與 “合理懷疑”緊密相關(guān)。一般認(rèn)為只有 “排除合理懷疑”，才能認(rèn)定 “非法占有目的”之存在，否則不能。［3］例如，如果行為人能夠舉出證據(jù)，證明其經(jīng)營行為因?yàn)槌霈F(xiàn)了非預(yù)見原因，致使集資款不能或者暫時(shí)不能返還的，或在生產(chǎn)經(jīng)營中，如果存在長線投資等情形（即經(jīng)過較長時(shí)間的資金投入才能產(chǎn)生效益），就不能僅僅以短時(shí)間內(nèi)“未返還集資款 ”的客觀結(jié)果推定認(rèn)定其具有 “非法占有目的”。（3）推定應(yīng)當(dāng)符合經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)律。經(jīng)濟(jì)活動(dòng)具有自身的市場規(guī)律，認(rèn)定非法占有目的，應(yīng)當(dāng)遵循這種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)規(guī)律或者說“商事活動(dòng)規(guī)律”。例如，有學(xué)者指出，認(rèn)定非法占有目的，應(yīng)當(dāng)“貫徹商事思維、關(guān)照商事特性”。并舉例說明，集資前就已經(jīng)營實(shí)體企業(yè)，并且效益較為穩(wěn)定，也具有返還集資款的經(jīng)濟(jì)能力，但是為了經(jīng)營的需要而將集資款用于高檔娛樂消費(fèi)（但有合理限度的消費(fèi)），如購買珠寶、黃金首飾、高檔轎車、豪華辦公場所等特殊情形，后來因?yàn)閷?shí)體企業(yè)遭遇重大變故而停止生產(chǎn)，致使集資款不能返還的，就不宜認(rèn)定具有“非法占有目的”。［4］這種觀點(diǎn)有其合理性。

三是從行為人對(duì)資金歸還的態(tài)度來加以認(rèn)定。實(shí)踐中常見的龐氏騙局，行為人通過借新還舊維持資金運(yùn)轉(zhuǎn)，能否推定行為人具有非法占有的主觀目的？對(duì)此，最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的起草者劉為波博士指出：“以新還舊”“以后還前”確實(shí)可以初步斷定最終不具有歸還能力，但其不具有歸還能力的根本原因不在于是否支付本息， 而是沒有具體的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，對(duì)此，完全可以認(rèn)定為以非法占有為目的。［5］可見，沒有具體生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，不可能產(chǎn)生穩(wěn)定收益來源，織就龐氏騙局，純粹依靠借新還舊償還債務(wù)的，可以推定具有非法占有的目的。對(duì)此，2017年最高人民檢察院《關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）第14條第4項(xiàng)指出：“歸還本息主要通過借新還舊來實(shí)現(xiàn)的”。其中，“主要”二字非常關(guān)鍵，說明行為人純粹是在進(jìn)行資金運(yùn)作，其借入資金和高息還貸，是沒有具有營利可能的實(shí)體經(jīng)營活動(dòng)作為依托的。

［對(duì)集資詐騙罪“非法占有目的”的解析］

對(duì)集資詐騙罪非法占有目的的認(rèn)定，本文試結(jié)合近年來實(shí)踐中真實(shí)發(fā)生的一些具體案例來進(jìn)行解析。

（一）集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪之間的區(qū)別

是否具有非法占有目的，是非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪區(qū)分的關(guān)鍵所在。一方面，由于非法吸收公眾存款罪法定刑輕于集資詐騙罪，犯罪嫌疑人或被告人往往避重就輕，不愿意承認(rèn)非法占有目的，提出其行為僅構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的辯解；另一方面，司法機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)的不一致，也導(dǎo)致相當(dāng)一部分以集資詐騙罪偵查、起訴的案件，最終認(rèn)定為非法占有為目的，最終以非法吸收公眾存款罪結(jié)案。對(duì)此，筆者認(rèn)為，不能單從集資款用途是否符合吸收存款時(shí)的約定等外在形式進(jìn)行判斷，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情區(qū)分情形進(jìn)行認(rèn)定。集資詐騙罪要求行為人主觀上以非法占有為目的，意圖永久性地將社會(huì)不特定公眾的集資款據(jù)為己有。非法吸收公眾存款罪中行為人則只是臨時(shí)占有投資人的資金，行為人承諾并且也意圖還本付息。

認(rèn)定行為人是否具有非法占有吸收集資款的主觀故意，可以圍繞融資項(xiàng)目真實(shí)性、資金去向、歸還能力等事實(shí)、證據(jù)，結(jié)合行為人吸收資金后的事后行為進(jìn)行綜合判斷。

以鄧某等非法吸收公眾存款案為例進(jìn)行解讀。

［基本案情一］被告人鄧某，男，1980年生，深圳市某公司法定代表人。被告人李某，男，1985年生，深圳市某公司運(yùn)營總監(jiān)。被告人鄧某于2013年5月份出資注冊(cè)成立深圳市譽(yù)東方投資管理有限公司，由被告人鄧某任法定代表人及公司負(fù)責(zé)人，由被告人李某任運(yùn)營總監(jiān)，負(fù)責(zé)公司廣告投放、人員招聘、客服管理及技術(shù)維護(hù)等工作。深圳市某公司在2013年6月19日創(chuàng)建“東方創(chuàng)投”網(wǎng)絡(luò)投資平臺(tái)，向社會(huì)公眾推廣其P2P信貸投資模式，以提供資金中介服務(wù)為名，承諾3%至4%月息的高額回報(bào)，通過網(wǎng)上平臺(tái)非法吸收公眾存款。截止2013年10月31日，“東方創(chuàng)投”網(wǎng)絡(luò)投資平臺(tái)共吸收公眾存款人民幣126736562.39元。2013年11月2日，被告人鄧某自動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，同年12月18日，被告人李某自動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。深圳市某區(qū)人民檢察院于2014年4月3日以被告人鄧某、李某犯非法吸收公眾存款罪向深圳市某區(qū)人民法院提起公訴。7月15日，某區(qū)人民法院作出判決，認(rèn)定被告人鄧某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，并處罰金人民幣30萬元；認(rèn)定被告人李某的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑2年，緩刑3年，并處罰金人民幣5萬元。

本案中，雖然被告人鄧某的“東方創(chuàng)投”以提供借款中介服務(wù)的形式吸收資金，實(shí)際并不具有提供服務(wù)的真實(shí)內(nèi)容，但是其確實(shí)將非法吸收的資金用于資金周轉(zhuǎn)、購買商鋪和寫字樓等固定資產(chǎn)投資，致力于資本的增值，并且一直按時(shí)還本付息，只是最后由于網(wǎng)絡(luò)負(fù)面消息導(dǎo)致投資者擠兌并最終造成了資金鏈斷裂。同時(shí)，案發(fā)后被告人鄧某、李某也未攜帶集資款逃匿，而是自動(dòng)前往公安機(jī)關(guān)投案，在這種情況下，根據(jù)吸收資金后犯罪嫌疑人的行為表現(xiàn)及案發(fā)后的客觀行為，綜合證明被告人鄧某、李某不具有非法占有的主觀故意，無法認(rèn)定被告人鄧某、李某構(gòu)成集資詐騙罪。

（二）行為人將集資款用于賭博等非法活動(dòng)，能否直接認(rèn)定為集資詐騙罪

根據(jù)2010年最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第2款第4項(xiàng)之規(guī)定：“使用詐騙方法非法集資，將集資款用于違法犯罪活動(dòng)的，具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為‘以非法占有為目的’”。實(shí)踐中，用于違法犯罪活動(dòng)主要是用于賭博活動(dòng)。對(duì)此，結(jié)合李某集資詐騙案進(jìn)行解讀。

［基本案情二］2011年3月至2011年5月，被告人李某先后注冊(cè)成立華晨投資有限公司、華晨商務(wù)咨詢有限公司，并擔(dān)任兩公司的法定代表人。2011年5月至2012年10月，李某雇傭朱某、胡某（均另案處理）等人，以虛假投資項(xiàng)目和1.5%-3%的高額月息為誘餌，共向社會(huì)公眾非法集資2991萬余元，其將所募資金多次到澳門賭場“洗碼”“吃底”，并將資金款大量用于地下賭場高利放貸。

本案中，李某在非法集資之前經(jīng)常在賭場放貸，致使其外欠高額債務(wù)；采取虛構(gòu)投資項(xiàng)目的方式騙取社會(huì)公眾資金后，仍將集資款用于地下賭場高利放貸，并以支付高額利息和提成為誘餌獲取更多的非法集資款，導(dǎo)致被集資人財(cái)產(chǎn)損失，其行為是否可以認(rèn)定具有集資詐騙罪中的非法占有目的？對(duì)此，筆者分析認(rèn)為，賭博行為是一種高風(fēng)險(xiǎn)的行為，賭博行為不可能像正常的經(jīng)營活動(dòng)一樣產(chǎn)生收益，集資詐騙人將集資款用于賭博行為，說明集資詐騙人對(duì)集資款使用極端不負(fù)責(zé)任，對(duì)集資款自始不具有償還的目的，可以認(rèn)定具有非法占有的故意。同時(shí)，我國《治安處罰法》第70條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的”，應(yīng)視為違法行為接受行政處罰。本案中，犯罪嫌疑人李某將所募資金用于地下賭場放高利貸，是一種參與賭博的行為。同時(shí)，這種高利貸也是不受法律保護(hù)的，其行為具有非法性。李某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具有非法占有的目的，其行為構(gòu)成集資詐騙罪。

（三）非法占有目的的形成與轉(zhuǎn)化

實(shí)踐中，較為常見的是，行為人在吸收資金之初，并沒有非法占有他人資金的故意，并將所吸收資金主要用于生產(chǎn)經(jīng)營或借貸牟利，但在生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)了虧損或借新還舊難以為繼的情況下，繼續(xù)吸收他人資金，并將所吸收資金主要用于個(gè)人肆意消費(fèi)揮霍。在這種情況下，就存在對(duì)吸收資金主觀目的轉(zhuǎn)化的問題。以李某集資詐騙案進(jìn)行解讀。

［基本案情三］被告人李某成立某投資公司，注冊(cè)公司網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)從事P2P借貸中介業(yè)務(wù)，借款人（發(fā)標(biāo)人）在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)注冊(cè)、交納會(huì)費(fèi)后，可發(fā)布各種招標(biāo)信息，吸引投資人投資。投資人在網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)注冊(cè)成為會(huì)員后可參與投標(biāo)，通過銀行匯款、支付寶、財(cái)付通等方式將投資款匯至其布在網(wǎng)站上的8個(gè)其個(gè)人賬戶或第三方支付平臺(tái)賬戶。發(fā)標(biāo)人可直接從李某處取得所融資金。項(xiàng)目完成后，發(fā)標(biāo)人返還資金，李某將收益給予投標(biāo)人。運(yùn)行前期，其P2P網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)為10多個(gè)借款人提供總金額約170萬余元的融資服務(wù)，因部分借款人未能還清借款造成公司虧損。此后，李某注冊(cè)大量虛假身份信息，虛構(gòu)虛假發(fā)標(biāo)信息，以高額回報(bào)率為誘餌，向社會(huì)不特定公眾募集資金。所募資金未進(jìn)入公司賬戶，供其個(gè)人肆意消費(fèi)。至案發(fā)，累計(jì)非法集資共計(jì)10.3億余元，除支付本金及收益回報(bào)6.91億余元外，尚有3.56億余元無法歸還。案發(fā)后，公安機(jī)關(guān)從扣押現(xiàn)金1.80億余元，用于清償被集資人。

該案例中，認(rèn)定其行為構(gòu)成集資詐騙罪，依據(jù)現(xiàn)行法律及司法解釋并不存在大的問題。存在疑難的是，如何對(duì)其整個(gè)行為作出界分？即如何對(duì)其目的在于牟利的非法吸收資金（甚至可能是合法吸收資金）與后續(xù)的目的在于非法占有所吸收資金的集資詐騙行為之間作出清晰的界分？

具體來說，在非法融資行為之前、 非法融資期間和完成非法融資行為之后，均有可能產(chǎn)生非法占有的主觀故意。而非法占有的目的，作為人的主觀意識(shí)，不是突然出現(xiàn)的，必然是一個(gè)思考的過程，當(dāng)其外化于行為時(shí)，才能為辦案人所判斷，但非法集資是一個(gè)連續(xù)的過程，其融資形式并不依集資人的主觀故意的變化而變化。所以具體依據(jù)哪些具有典型特征的案件事實(shí)的發(fā)生作為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，以確認(rèn)集資人非法占有目的的產(chǎn)生時(shí)間，在司法實(shí)踐中爭議頗多。

對(duì)此，筆者認(rèn)為，對(duì)其一個(gè)行為作出極其清晰的界分可能是困難的，較為可行的做法還是事后評(píng)價(jià)，即對(duì)其所全部吸收的資金，減去其以新還舊還款部分，再減去其至案發(fā)時(shí)賬戶資金余額中能夠折抵的部分，對(duì)缺口部分，即以集資詐騙罪論處。例如，上述案例中，被告人李某實(shí)際集資10.3億余元，在非法集資初期，對(duì)集資款有向集資對(duì)象償還的行為，其行為帶有非法吸收公眾存款的性質(zhì)，但后來，因?yàn)橘Y金缺口越來越大，其對(duì)非法集資款肆意揮霍，也未再有償還的行為。但具體到哪一筆開始從非法吸收公眾存款的故意轉(zhuǎn)化為集資詐騙的故意，難以認(rèn)定。只能根據(jù)事后的行為，認(rèn)定其集資詐騙的犯罪數(shù)額為從銀行賬戶內(nèi)扣押現(xiàn)金后不能清償?shù)?.76億余元為宜。

（四）投資股市的行為

行為人將所募資金用于股市投資能否認(rèn)定具有非法占有的目的？對(duì)此，結(jié)合朱某操縱股市案進(jìn)行分析。

［基本案情四］上海意隆財(cái)富及其所屬的母公司阜興集團(tuán)實(shí)際控制人朱某，通過私募基金集資270億元，并將相當(dāng)部分所募資金投資到股市中，同時(shí)，涉嫌操縱“大連電瓷”，使這只連續(xù)四個(gè)月漲幅高達(dá)100%，獲利6億余元，央視以《神秘賬戶操縱股價(jià)》為題曝光了這一黑幕。［6］

對(duì)于投資用于股市的行為，筆者認(rèn)為，單純的投資股市行為，不能認(rèn)定為非法占有目的，不好認(rèn)定其行為構(gòu)成集資詐騙罪。其原因在于，當(dāng)前，股票、期貨等合法投資渠道很多，對(duì)集資款用于合法的高風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，并不一定違反市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，也不一定違背投資人和集資人盈利和償還集資款的預(yù)期。市場經(jīng)濟(jì)條件下，如果刑法強(qiáng)制將集資人的投資限定在生產(chǎn)經(jīng)營這一狹窄的領(lǐng)域，將合法的風(fēng)險(xiǎn)投資認(rèn)定為非法占有目的，確有違背經(jīng)濟(jì)規(guī)律之嫌。對(duì)此，最高人民法院相關(guān)司法解釋起草同志也是持這種觀點(diǎn)的。劉為波博士指出：《解釋》起草過程中，有意見建議增加從事高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)的情形，與用于違法犯罪活動(dòng)一并規(guī)定。筆者認(rèn)為，風(fēng)險(xiǎn)高低取決于多方面因素， 不宜泛泛而談，故未采納。［7］

但是，如果以操縱股市為目的，則認(rèn)定為非法占有目的就是沒有問題的。我國《證券法》第77條明確規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場：（一）單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格或者證券交易量；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；（四）以其他手段操縱證券市場?！薄缎谭ā返?82條規(guī)定有操縱證券、期貨市場罪。非法集資后，將集資款用于操縱股市，是典型的違法犯罪行為，推定具有非法占有目的，認(rèn)定為集資詐騙罪是不存在問題的 。

［小結(jié)］

非法占有目的是集資詐騙罪認(rèn)定中的關(guān)鍵問題和疑難問題。對(duì)非法占有目的，因其深藏于行為人主觀狀態(tài)中，只能綜合行為人行為前、行為中、行為后的一系列客觀行為予以推定認(rèn)定?，F(xiàn)行司法解釋采用對(duì)常見客觀行為予以類型化的方式予以歸納。實(shí)踐中，認(rèn)定非法占有目的，應(yīng)結(jié)合法律精神和司法解釋的規(guī)定予以分析。典型案例的解讀，能為認(rèn)定集資詐騙罪中的非法占有目的提供參考和借鑒。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第796頁。

［2］［英］魯伯特·克羅斯：《英國刑法導(dǎo)論》，趙秉志等譯，中國人民大學(xué)出版社 1991 年版，第 56 頁。

［3］卞建林、張璐：《“排除合理懷疑”理解與適用》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2015 年第 1期 。

［4］參見胡啟忠：《集資詐騙罪“非法占有”目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的局限與完善》，載《法治研究》2015年第5期。

［5］劉為波：《<關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5期。

［6］《驚！國內(nèi)首個(gè)私募基金跑路，涉資270億！》，https://www.sohu.com/a/240799867_465532，訪問日期：2018年8月17日。

［7］同［5］。