“法律解釋權(quán)”行使中的“尊重和保障人權(quán)”

陳金釗

（華東政法大學(xué)法律方法研究院，上海200042）

法諺有云：“法無解釋不得適用?！庇纱丝芍?，行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)實(shí)際上擁有著“法律解釋權(quán)”（以下簡(jiǎn)稱：“解釋權(quán)”）。①筆者對(duì)“解釋權(quán)”和法律解釋的理解主要是從法律方法論或者法律適用的角度出發(fā)的。我國目前的法律解釋體制將解釋權(quán)定性為國家機(jī)關(guān)對(duì)法律條文進(jìn)行抽象性解釋的權(quán)力，至于具體糾紛中的法律解釋則以法律適用的名義展開，“解釋權(quán)”成了“法律適用權(quán)”的組成部分，但恰恰是這種具體糾紛中法律適用者（執(zhí)法者、司法者）對(duì)法律規(guī)范的“解釋權(quán)”才是法律方法論意義上的“解釋權(quán)”。為了避免歧義，筆者于本文中以加引號(hào)而表示特定含義的“解釋權(quán)”與我國目前的法律解釋體制中的解釋權(quán)相區(qū)分?！敖忉寵?quán)”主要是國家機(jī)關(guān)及其工作人員的權(quán)力?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”是對(duì)“解釋權(quán)”行使的憲法性和原則性規(guī)制。這一憲法原則的落實(shí)不僅需要相應(yīng)的法律解釋制度，還需要相應(yīng)的法律思維方法的支持。為此，我們一方面需要制定“法律解釋法”，另一方面也需要運(yùn)用現(xiàn)有的法律規(guī)范、法律價(jià)值和法律方法來限制“解釋權(quán)”的任意行使。“解釋權(quán)”不僅需要依文義解釋的方法依法開展，還需要把人權(quán)價(jià)值融入其中。否則“解釋權(quán)”的任意行使將使“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法要求和人權(quán)價(jià)值難以落實(shí)。“解釋權(quán)”的行使是一種思維活動(dòng)，無法完全通過行為規(guī)則來約束。因此，對(duì)“解釋權(quán)”的規(guī)制就需要由法律思維規(guī)則來完成。筆者于本文中主要論述在“解釋權(quán)”行使過程中引入價(jià)值指引，從法律方法論的角度研究行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在“解釋權(quán)”的行使過程中如何貫徹“國家尊重和保障人權(quán)”原則。①

一、“解釋權(quán)”行使中人權(quán)價(jià)值的缺失

我國2004年的憲法修正案第33條增加了“國家尊重與保障人權(quán)”，表明了我國推進(jìn)“人權(quán)保障”的信心與決心。自此之后，在宏觀立法層面，“人權(quán)保障”的國家要求和憲法義務(wù)得到了認(rèn)同。然而，在司法、執(zhí)法等微觀層面，在“解釋權(quán)”行使過程中，“國家尊重與保障人權(quán)”并沒有得到全面落實(shí)。缺乏價(jià)值指引、有效監(jiān)督和規(guī)則約束的“解釋權(quán)”，有時(shí)會(huì)偏離人權(quán)保障的憲法要求。在執(zhí)法、司法過程中會(huì)因?yàn)楹鲆暼藱?quán)等價(jià)值而導(dǎo)致對(duì)法律的機(jī)械運(yùn)用。更有甚者，披著“解釋權(quán)”的外衣所進(jìn)行的權(quán)力尋租還會(huì)對(duì)公民的具體人權(quán)造成難以彌補(bǔ)的損害?！敖忉寵?quán)”運(yùn)行過程中所出現(xiàn)的種種問題，使“國家尊重與保障人權(quán)”的憲法要求流失在了“解釋權(quán)”的行使過程之中。這種情況決定了研究者需要及時(shí)探尋應(yīng)對(duì)方法。

（一）文義解釋的絕對(duì)性需要加以限制，人權(quán)價(jià)值需要融入司法、執(zhí)法

在執(zhí)法或司法過程中存在“解釋權(quán)”是正常的，同時(shí)，“解釋權(quán)”的行使需要多種方法的運(yùn)用。然而，在依法辦事經(jīng)過多年的宣傳后，在有些人的心目中出現(xiàn)了一種錯(cuò)誤的思維定式，認(rèn)為依法辦事就是在思維決策時(shí)根據(jù)法律的規(guī)定辦事，因而把文義解釋當(dāng)成了唯一的解釋方法。這種情況在歐洲也曾出現(xiàn)過，人們稱那個(gè)時(shí)代為嚴(yán)格法治時(shí)代。在那個(gè)歷史時(shí)期文義解釋成了黃金解釋規(guī)則，然而隨著單一文義解釋方法的弊端逐步呈現(xiàn)，體系解釋規(guī)則的重要性逐漸凸現(xiàn)。對(duì)價(jià)值、目的的強(qiáng)調(diào)，使得文義解釋的絕對(duì)地位逐漸被“文義解釋優(yōu)先”所替代。“文義解釋優(yōu)先”意味著在法律運(yùn)用過程中，需要首先使用文義解釋的方法，同時(shí)還需要將體系解釋、目的解釋以及法律價(jià)值納入解釋過程之中。只有這樣才能全面、正確地理解、解釋和應(yīng)用法律。近些年我國一些有爭(zhēng)議的案件中的法律解釋，諸如“火車不是機(jī)動(dòng)車”“玩具槍也是槍”，展現(xiàn)的都是對(duì)法律的死摳字眼式的理解和解釋。雖然文義解釋是法律解釋的基礎(chǔ)性方法，對(duì)保障法律意義安全性具有重要意義，但不能將法律規(guī)定及其文義解釋絕對(duì)化?！敖忉寵?quán)”的行使不僅需要依憑文義解釋的方法，還需要人權(quán)價(jià)值的釋放以及體系解釋的運(yùn)用。

法律解釋具有“規(guī)范機(jī)能”，②所謂法律解釋的規(guī)范機(jī)能指的是，“理解本身不是目的，目的在于決定判決的基準(zhǔn)或社會(huì)生活中一般行動(dòng)的準(zhǔn)則”。參見梁慧星：《民法解釋學(xué)》，法律出版社2015年版，第144頁。法律解釋的結(jié)論會(huì)經(jīng)由法律適用環(huán)節(jié)對(duì)訴訟或糾紛當(dāng)事人的具體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。因而，要滿足“國家尊重與保障人權(quán)”的憲法要求，“解釋權(quán)”的審慎行使就是其中的應(yīng)有之義。然而，在我國目前的“解釋權(quán)”運(yùn)行實(shí)踐中，有些行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的工作人員并沒有注意到人權(quán)價(jià)值的指引，也不重視體系解釋、目的解釋方法的意義。某些解釋結(jié)論不僅令普通民眾大為詫異，也足以令法律職業(yè)共同體感到不安。這些根據(jù)法律的規(guī)定所產(chǎn)生的解釋結(jié)論之所以能夠出現(xiàn)，其中的重要原因之一，就是缺乏人權(quán)價(jià)值的指引以及沒有對(duì)法律進(jìn)行體系性解釋。

“火車不是機(jī)動(dòng)車”的解釋結(jié)論因“高榮梅訴南京市勞動(dòng)保障局工傷認(rèn)定案”（以下簡(jiǎn)稱：“高案”）、③參見江蘇省高級(jí)人民法院（2010）蘇行再提字第003號(hào)行政判決書、江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2005）寧行終字第155號(hào)行政判決書和南京市白下區(qū)人民法院（2005）白行初字第71號(hào)行政判決書?！皬埰荚V南京市勞動(dòng)和社會(huì)保障局工傷行政確認(rèn)案”而進(jìn)入人們的視野。④參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2007）寧行終字第121號(hào)行政判決書。實(shí)際上關(guān)于“火車不是機(jī)動(dòng)車”的“依法”判斷，代表了一部分人的思維定式，絕非個(gè)案。在“高案”中，呂明英（高榮梅之女）因下班穿越鐵道回家時(shí)被貨運(yùn)列車撞傷致死，高榮梅向南京市勞動(dòng)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定時(shí)被該局告知呂明英不符合工傷認(rèn)定條件。南京市勞動(dòng)保障局稱火車不屬于我國《道路交通安全法》所規(guī)定的機(jī)動(dòng)車。在隨后提起的兩審行政訴訟程序中，南京市白下區(qū)人民法院和南京市中級(jí)人民法院均認(rèn)可了這一解釋結(jié)論。直到江蘇省高級(jí)人民法院裁定再審，指出須從工傷事故受害者的利益出發(fā)解釋相關(guān)爭(zhēng)點(diǎn)時(shí)，一、二審判決和南京市勞動(dòng)保障局的不予認(rèn)定工傷的決定書才最終被撤銷。

“玩具槍也是槍”這一解釋結(jié)論由于“趙春華案”的迅速傳播而獲得了更大的社會(huì)關(guān)注，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此也進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)辯，同時(shí)，“王國其案”“劉大蔚案”也作為類案引發(fā)了廣泛爭(zhēng)議。在“王國其案”中，⑤參見《男子出售20支仿真槍坐牢四年，申請(qǐng)67萬元國家賠償》，http://www.xinhuanet.com//local/2016-04/21/c_128915911.htm，2018年7月30日訪問；廣東省高級(jí)人民法院（2013）粵高法刑一復(fù)字第54號(hào)刑事判決書。王國其原系來廣州打工的河北省邯鄲市農(nóng)民，以在廣州一德路賣玩具為生，2009年10月，王國其卻因涉嫌槍支犯罪被捕。2010年5月，王國其被廣州市越秀區(qū)人民法院以非法買賣、運(yùn)輸槍支罪判處十年有期徒刑，隨后，廣州市中級(jí)法院以維持原判結(jié)束了二審程序。雖然在2012年廣州市中級(jí)人民法院?jiǎn)?dòng)再審，并將王國其的刑期由10年減為4年，但涉案罪名仍未改變。2014年12月，廣州市越秀區(qū)人民檢察院向廣州市越秀區(qū)法院提出撤訴被裁定獲準(zhǔn)，當(dāng)王國其向法官詢問是否會(huì)再次被起訴時(shí)，法官稱其應(yīng)向檢察院咨詢。帶著困惑的王國其因不滿來源不明的撤訴裁定，隨后向廣州市中級(jí)人民法院提出了上訴，該人民法院撤銷了該裁定，并發(fā)回重審。2016年，廣州市越秀區(qū)人民檢察院才向王國其送達(dá)了不起訴決定書，最終認(rèn)定“王國其沒有犯罪事實(shí)，不構(gòu)成犯罪”。

法律的應(yīng)用就是法律解釋。僅僅根據(jù)法律規(guī)定進(jìn)行解釋可能會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。缺乏人權(quán)價(jià)值約束的“解釋權(quán)”可能會(huì)對(duì)公民的權(quán)利造成傷害。假如“解釋權(quán)”的行使者一開始就意識(shí)到工傷保險(xiǎn)是職工的社會(huì)救濟(jì)權(quán)利，他可能就注意到這種權(quán)利的人權(quán)屬性，就會(huì)從事故受害者的利益出發(fā)從寬解釋，而不是死摳機(jī)動(dòng)車的概念，也就不會(huì)“依法”得出“火車不是機(jī)動(dòng)車”的結(jié)論。⑥其實(shí)，相關(guān)立法把機(jī)動(dòng)車撞傷作為工傷標(biāo)準(zhǔn)，本身也存在問題。因?yàn)橹挥斜粰C(jī)動(dòng)車撞傷才是工傷，減少了上下班途中職工獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)，實(shí)際上是對(duì)權(quán)利的“克減”。體現(xiàn)人權(quán)保障的規(guī)定應(yīng)該是“職工在上下班途中受到意外傷害，達(dá)到嚴(yán)重的程度可認(rèn)定為工傷”。假如“解釋權(quán)”的行使者能從被告人權(quán)保護(hù)的角度思考法律的意義，也就不會(huì)產(chǎn)生“玩具槍是不是槍”的爭(zhēng)議?！胺ㄖ问且豁?xiàng)有目的的事業(yè)：不是僅僅服務(wù)于建立和維護(hù)法律秩序，還是為了達(dá)成使人的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)；這一事業(yè)的達(dá)成以確認(rèn)人的尊嚴(yán)為條件，以維護(hù)人的尊嚴(yán)為目的?！雹呃罟鹆郑骸秾?shí)質(zhì)法治——法治的必然選擇》，《法學(xué)》2018年第7期。法治作為社會(huì)主義核心價(jià)值觀的重要組成部分，承載的是對(duì)良法善治的追求，然而只關(guān)注法律規(guī)定，“解釋權(quán)”的行使者卻走向了良法善治的對(duì)立面。全面、正確的理解法律，不僅需要文義解釋，還需要體系解釋，尤其是人權(quán)價(jià)值的指引。

（二）“有權(quán)解釋”不等于可以機(jī)械運(yùn)用法律

馬克瓦德（OdoMarguard）曾這樣追問過解釋的意義：“解釋學(xué)是一門藝術(shù)，即從文本中得到其中沒有的東西。問題在于：既然有了文本，還要解釋干什么？”⑧轉(zhuǎn)引自［德］伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春、吳越譯,法律出版社2013年版，第300頁。這是對(duì)法律解釋必要性的追問，表達(dá)的是對(duì)法律文本的尊重，其深層含義是對(duì)過度解釋的批評(píng)。然而，法律離開解釋必定無法實(shí)施。正是因?yàn)橛辛朔晌谋镜拇嬖?，才有了關(guān)于法律解釋的學(xué)問。文本是法律解釋的對(duì)象，文本的一般性、抽象性以及意義的流動(dòng)性為解釋留下了很多空間。按照保羅·利科的說法，“文本就是由書寫所固定下來的任何話語”，⑨［法］保羅·利科：《解釋學(xué)與人文科學(xué)》，陶遠(yuǎn)華等譯，河北人民出版社1987年版，第148頁。文本是立法者用法律語言所固定下來的法律規(guī)范。法律語言的概括性、一般性與具體的案件之間具有天然的縫隙，需要通過解釋予以彌補(bǔ)。關(guān)于“有了文本為什么還需要解釋”的追問，其實(shí)不是對(duì)解釋必要性的否定，而只是對(duì)法律意義固定性的捍衛(wèi)，所指向的問題是過度解釋所帶來的解釋困境，并不意味著法律的運(yùn)用不需要解釋。法律只能在解釋中運(yùn)用，但法律解釋有多種方法，文義解釋只是法律解釋的一種方法?！胺ㄖ畏磳?duì)解釋”僅僅意味著人們對(duì)清晰的法律只需要在認(rèn)定意義上的解釋。法律意義的整體性以及解釋的普遍性決定了價(jià)值指引和體系解釋的必要性。

從“火車不是機(jī)動(dòng)車”“玩具槍也是槍”這樣的類案中可以發(fā)現(xiàn)，“解釋權(quán)”行使者解釋時(shí)不具備體系思維能力，在解釋有關(guān)概念術(shù)語時(shí)，既不考慮人權(quán)等價(jià)值，也不考慮法律的體系因素，只是以死摳字眼式的方式解釋法律條文用語。如以我國《道路交通安全法》《道路交通管理?xiàng)l例》中的機(jī)動(dòng)車概念去解釋工傷保險(xiǎn)事故用語，而不管法律是否與案件具有相關(guān)性。對(duì)非法持有、買賣槍支罪中的“槍支”的解釋，只考慮法律用語的意義，而沒有思考對(duì)人權(quán)的保護(hù)以及行為的社會(huì)危害性等體系要素?？梢哉f，在法律運(yùn)用或法律解釋過程中，對(duì)法律價(jià)值、目的的遺忘以及體系解釋方法的缺失，助長(zhǎng)了機(jī)械執(zhí)法和司法的方式的蔓延。筆者對(duì)此需要追問的是：為什么在一般人看來都會(huì)認(rèn)為是荒謬的解釋結(jié)論反而在司法實(shí)踐中持續(xù)發(fā)生呢？原因之一就是權(quán)力的張揚(yáng)，它致使一些人認(rèn)為，只要有“解釋權(quán)”，能夠找到?jīng)Q策的所謂“法律依據(jù)”，其判斷就是正確的，只要“依法辦事”，符合文義的要求，體系解釋的方法就可以不使用，人權(quán)價(jià)值、法律目的就可以不考慮。

“解釋權(quán)”如何行使是法治建設(shè)必須認(rèn)真對(duì)待的問題。人們需要意識(shí)到，任何法律運(yùn)用都不是單一法律方法的運(yùn)用。文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、價(jià)值引導(dǎo)的除弊解釋等構(gòu)成法律解釋方法體系。一方面，作為法律適用者的權(quán)力，“解釋權(quán)”的行使無疑必須符合規(guī)范性的要求，即恪守法律的含義，根據(jù)具體的法律文本進(jìn)行解釋。另一方面，“解釋權(quán)”在一定程度上也要求行使者以合乎立法目的、合乎人權(quán)保障的方式推進(jìn)法律解釋活動(dòng)，死摳字眼式的執(zhí)法和司法的方式，除了帶來“解釋權(quán)”對(duì)人權(quán)價(jià)值的傷害之外，更會(huì)對(duì)形式法治的聲譽(yù)帶來災(zāi)難性的影響。

的確有些人認(rèn)為，機(jī)械司法、執(zhí)法是形式法治所造成的，但實(shí)際上“機(jī)械司法并不是形式法治的必然結(jié)果，恰恰是因?yàn)槿藗儧]有很好地運(yùn)用形式法治方法”。⑩陳金釗：《對(duì)形式法治的辯解與堅(jiān)守》，《哈爾濱工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第2期。形式法治并不是忽視實(shí)質(zhì)價(jià)值因素，而是為了避免陷入過度的價(jià)值紛爭(zhēng)。形式法治的核心是強(qiáng)調(diào)“在法律適用的形式平等和法律制度的安定性之下，人們可以有依據(jù)地規(guī)劃其未來的生活，從而使得人類生活變得可以預(yù)期和可以控制，社會(huì)秩序和安全感由此得以形成”。①張翔：《形式法治與法教義學(xué)》，《法學(xué)研究》2012年第6期。形式法治的理論抱負(fù)絕不是為了機(jī)械的適用法律，而是為了在方法上促成法治。機(jī)械執(zhí)法司法的形成與形式法治無關(guān)。特別是中國的機(jī)械司法和執(zhí)法者，內(nèi)心往往缺乏法律方法的意識(shí)。很多人之所以機(jī)械執(zhí)法司法，除了缺乏法律思維和科學(xué)的法律方法指導(dǎo)，更多的是在回避法律適用的理性論證義務(wù)，以“合法”為幌子逃避社會(huì)對(duì)法律適用的追問和責(zé)難，用貌似“合法”的思維來掩蓋不講理的行為，或用“法律依據(jù)”掩護(hù)“解釋權(quán)”的簡(jiǎn)單粗暴行使。法律解釋必須排除死摳字眼式的執(zhí)法和司法，需要堅(jiān)持價(jià)值引領(lǐng)和其他解釋方法的綜合運(yùn)用。否則，類似于“火車不是機(jī)動(dòng)車”“玩具槍也是槍”的解釋結(jié)論還會(huì)重現(xiàn)，“尊重和保障人權(quán)”原則失落在“解釋權(quán)”的行使中，也會(huì)一再發(fā)生。

（三）“解釋權(quán)”不能淪為權(quán)力尋租的合法外衣

朱蘇力在《法治及其本土資源》一書中論及農(nóng)村地區(qū)法律規(guī)避的合理性時(shí)，曾提出過這樣一個(gè)論斷：“在中國當(dāng)前的社會(huì)文化條件下，國家制定法在某些方面是不完善的，因?yàn)楸Ｗo(hù)受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本?！雹谔K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第47頁。筆者認(rèn)為，在這些成本中，借著“解釋權(quán)”進(jìn)行權(quán)力尋租也是相關(guān)權(quán)利主體在尋求法律救濟(jì)時(shí)不得不面臨的情況。更有甚者，還存在以“解釋”的名義幫助不法當(dāng)事人獲取非法利益的情形。這樣的執(zhí)法和司法當(dāng)然無助于“國家尊重與保障人權(quán)”原則的落實(shí)。

由于事關(guān)尊重和保障人權(quán)的“解釋行為”主要是思維活動(dòng)，與一般的違法行為不一樣，“解釋行為”是以有權(quán)解釋機(jī)關(guān)的面目出現(xiàn)的。正是因?yàn)橛袡?quán)做出解釋活動(dòng)，所以很多忽視“尊重和保障人權(quán)”的“解釋行為”首先體現(xiàn)在錯(cuò)誤的思維之中。這種純粹的思維活動(dòng)，由于不是具體的“違法行為”，就存在取證難、認(rèn)定難、制裁難的問題，并進(jìn)一步導(dǎo)致了法律責(zé)任、法律懲處的灰色地帶的出現(xiàn)。筆者注意到，無論是在執(zhí)法領(lǐng)域，還是在司法領(lǐng)域，權(quán)力尋租多出現(xiàn)在“解釋權(quán)”行使的這些灰色地帶。違法犯罪會(huì)受到懲處，這是“解釋權(quán)”行使者都心知肚明的?！澳焓?，伸手必被捉”的警鐘長(zhǎng)鳴，特別是終身責(zé)任制的實(shí)施，使得這一領(lǐng)域的貪腐有所減少。然而，很多人也已經(jīng)看清，“解釋權(quán)”的行使這種思維過程既可以擴(kuò)張法律的意義，又可限縮法律的意義，而上下左右、擴(kuò)張伸縮的解釋，對(duì)案件處理的結(jié)果會(huì)有很大的影響。

此外，很多牽涉到公民權(quán)利的社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)等，從文義解釋的角度看，也存在著可辦可不辦的空間，這就出現(xiàn)了“依法刁難”問題，③參見陳金釗、吳冬興：《正視社會(huì)保障權(quán)及其實(shí)現(xiàn)方法》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2018年第3期。“拿到好處就辦，拿不到好處就不辦”成了極少數(shù)人的工作信條?！罢臋?quán)力在膨脹的同時(shí)不僅造就了官僚主義，也為腐敗的滋生提供了肥沃的土壤。更為嚴(yán)重的是，它顛倒了民眾和政府的主仆關(guān)系，取消了政府的責(zé)任，從而使萬能的政府更加任性，擅斷的權(quán)力更加恣意，這與人權(quán)保障的要求相悖，與人本政府建設(shè)的要求相悖?！雹軈莻饕悖骸队扇藱?quán)保障原則看人本政府的構(gòu)建》，《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第4期。利用“解釋”進(jìn)行尋租就以這種“合法”的形式展開，而利用“解釋權(quán)”尋租一旦背離了法治的要求，就可能產(chǎn)生嚴(yán)重的侵犯人權(quán)的問題，因?yàn)樗痉?、?zhí)法的很多方面都與公民的基本人權(quán)息息相關(guān)。

考察上述現(xiàn)象之后人們就不難理解，近些年來爭(zhēng)奪“解釋權(quán)”的現(xiàn)象為什么會(huì)蔓延，為什么若干“簡(jiǎn)政放權(quán)”的后果就是放掉的權(quán)力借著“解釋權(quán)”的名義實(shí)現(xiàn)了權(quán)力的復(fù)歸。其根本原因就是很多此類的“解釋權(quán)”的行使空間成了權(quán)力尋租的場(chǎng)所。由于“解釋權(quán)”是法律運(yùn)行中的必要權(quán)力，“解釋權(quán)”行使過程中存在著許多貌似合法的尋租機(jī)會(huì)。以解釋之名曲解法律、利用法律、玩弄法律的行為，多是以守法的名義所進(jìn)行的活動(dòng)，而以有權(quán)解釋之名進(jìn)行的解釋性思維活動(dòng)，又很難在“行為”上斷定是否違法。所以，對(duì)那些在思維上不明顯的權(quán)力尋租，就很難靠對(duì)行為的制裁來解決。相對(duì)于行政、司法領(lǐng)域赤裸裸的徇私枉法行為，隱性的、借著“解釋權(quán)”進(jìn)行尋租的權(quán)力行使方式對(duì)“人權(quán)保障”的憲法要求和人權(quán)價(jià)值訴求造成了更加深遠(yuǎn)的不利影響。

二、為何“人權(quán)保障”會(huì)在“解釋權(quán)”行使中流逝

在人類文明的演進(jìn)過程中，即使人權(quán)價(jià)值、理念、制度等具有相同的表述，基于機(jī)制、體制、思維方式、話語系統(tǒng)和文化傳統(tǒng)等的不同，人權(quán)價(jià)值和制度的具體落實(shí)仍會(huì)呈現(xiàn)出很大的差異性。當(dāng)中國接受外來的人權(quán)觀念（概念）以后，理論研究者必須進(jìn)行主動(dòng)的解釋。然而，主動(dòng)解釋也不是任意的解釋，而是需要接受法律價(jià)值和制度規(guī)范的約束。在當(dāng)代中國，“國家尊重和保障人權(quán)”是一個(gè)極其重要的憲法原則，需要將其貫徹于對(duì)具體執(zhí)法和司法案件的解釋過程之中。人權(quán)價(jià)值、理念、制度能在多大程度上實(shí)現(xiàn)，與人們對(duì)人權(quán)價(jià)值和制度的認(rèn)同程度、解釋方式的運(yùn)用有密切關(guān)聯(lián)。這樣看來，在當(dāng)代中國，“人權(quán)保障”的憲法要求之所以會(huì)在某些“解釋權(quán)”的行使過程中難以彰顯，從實(shí)踐的層面看，是因?yàn)閳?zhí)法和司法過程缺乏以“人權(quán)保障”為基礎(chǔ)的法律解釋規(guī)則的支撐；從理論研究的層面看，是因?yàn)榱⒆恪敖忉寵?quán)”的“尊重與保障人權(quán)”原則的研究相當(dāng)不夠；從制度的層面看，是因?yàn)樽鳛閲覚?quán)力的“解釋權(quán)”游離在制度之外。

（一）法律解釋實(shí)踐中缺乏“尊重和保障人權(quán)”的解釋規(guī)則

在司法實(shí)踐中，“有效的解釋規(guī)準(zhǔn)（Valid canon）反映了價(jià)值判斷，更重要的是，要求法官在適用它們時(shí)進(jìn)行價(jià)值判斷”。⑤William N.Eskridge，Jr.，The New Textualism and Normative Canons，Colum.L.Rev.531，552（2013）.在對(duì)美國制定法解釋的研究中，就有一種基于描述進(jìn)路的法解釋研究。法學(xué)家們嘗試從理論的角度，對(duì)活躍在制定法裁判實(shí)踐中的各種具有普遍拘束力的法律解釋規(guī)則，進(jìn)行理論上的識(shí)別和區(qū)分，詳細(xì)分析實(shí)踐中不同的解釋規(guī)則背后所體現(xiàn)的各種實(shí)質(zhì)價(jià)值因素，并試圖以“解釋性普通法”“解釋的一般法”“解釋性推定”為視角對(duì)其進(jìn)行定性。⑥See Gluck，Abbe R.，The Federal Common Law of Statutory Interpretation:Erie for the Age of Statutes，William&Mary Law Rev，753（2013）.See William Baude&Stephen E.Sachs，the Law of Interpretation，130 Harvard Law Rev，1136（2017）.這些研究所共同反饋的信息就是，在制定法的解釋實(shí)踐中，具有拘束效力的法律解釋規(guī)則對(duì)法律條款和法律價(jià)值的落實(shí)確實(shí)具有不可忽視的作用。

我國憲法明確規(guī)定“國家尊重與保障人權(quán)”，但這并不意味著“人權(quán)保障”可以轉(zhuǎn)化為自覺的解釋行為。“法律要想實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治，就必須付諸實(shí)施。但是當(dāng)法律被實(shí)施時(shí)，不是法律而是其實(shí)施者在進(jìn)行統(tǒng)治。為了讓法律的實(shí)施者遵循法律的意旨，他們就必須不僅要服從法律，而且要服從更強(qiáng)的力量——這種力量本身可能是非以法律形式呈現(xiàn)的?！雹逺ichard Stith，Securing the Rule of Law Through Interpretive Pluralism:An Argument From Comparative Law，35 Hastings Constitutional Law Quarterly，401（2008）.“尊重與保障人權(quán)”這一價(jià)值訴求和憲法原則的落實(shí)，要求“解釋權(quán)”的行使者在行使這項(xiàng)權(quán)利的過程中受到相應(yīng)的法律解釋規(guī)則的約束。這一解釋規(guī)則就是“人權(quán)保障”的解釋規(guī)則。然而，在目前我國的法律解釋實(shí)踐中，系統(tǒng)性的以人權(quán)保障為基礎(chǔ)的法律解釋規(guī)則并未得到彰顯，各種以管理為導(dǎo)向，以方便權(quán)力行使和規(guī)避行政義務(wù)、司法義務(wù)為導(dǎo)向的解釋理念卻頗有市場(chǎng)。偏離“人權(quán)保障”要求的文義解釋，有可能引起對(duì)法律的濫用、誤用和錯(cuò)用?，F(xiàn)實(shí)中這種情況不僅發(fā)生在對(duì)意義模糊、矛盾的法律含義的解釋上，而且已經(jīng)蔓延到很多法律條文規(guī)定明確之處。在“火車不是機(jī)動(dòng)車”這種解釋類案中，由省級(jí)審判機(jī)構(gòu)做出了“應(yīng)當(dāng)從工傷事故受害者的利益出發(fā)解釋相關(guān)爭(zhēng)點(diǎn)”的表示后才使解釋問題最終定論；在“玩具槍也是槍”這樣的解釋類案中，甚至使得當(dāng)事人經(jīng)受牢獄之災(zāi)，導(dǎo)致國家賠償。這些偏離人權(quán)保障要求的“解釋權(quán)”的誤用和濫用現(xiàn)象，既對(duì)涉案當(dāng)事人造成了巨大的傷害，也對(duì)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法要求和人權(quán)價(jià)值造成了嚴(yán)重的破壞，已然損害了良法善治的聲譽(yù)。

（二）對(duì)“尊重人權(quán)”研究不足，助長(zhǎng)了法律解釋中的價(jià)值遺忘

我國在“國家尊重和保障人權(quán)”入憲以后，研究者圍繞著“國家尊重和保障人權(quán)”展開了多方面研究，使其成為法學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等學(xué)科的熱點(diǎn)問題。對(duì)已有的研究成果分析之后，筆者認(rèn)識(shí)到，“國家尊重和保障人權(quán)”不僅需要體制、機(jī)制、規(guī)范等，還需要作為意識(shí)形態(tài)的人權(quán)話語權(quán)體系以及尊重和保障人權(quán)的思維和解釋方法。從現(xiàn)狀來看，學(xué)者們對(duì)“國家尊重和保障人權(quán)”的實(shí)現(xiàn)方法的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，很少有立足“解釋權(quán)”角度的研究。人權(quán)入憲是法治國家建設(shè)的重要成就之一，但人權(quán)的落實(shí)，不僅需要憲法的規(guī)定，還需要具體法律的保障，需要把人權(quán)落實(shí)到司法、執(zhí)法活動(dòng)之中。特別是尊重人權(quán)的實(shí)現(xiàn)與解釋活動(dòng)或者說“解釋權(quán)”的行使聯(lián)系密切，這就需要將人權(quán)價(jià)值、制度融入解釋方法。以往關(guān)于國家尊重和保障人權(quán)的研究，大多著眼于對(duì)制度的完善，而對(duì)實(shí)際存在的“解釋權(quán)”以及對(duì)解釋過程的規(guī)制研究不足，出現(xiàn)了立足“解釋權(quán)”的“尊重和保障”人權(quán)研究的缺失。

尊重人權(quán)和保障人權(quán)是兩個(gè)既有區(qū)別又有聯(lián)系的概念。就保障來說，有立法的制度保障、執(zhí)法落實(shí)和司法救濟(jì)的保障。然而，對(duì)于尊重人權(quán)來說，如果沒有思維方式或解釋方法的支持，有可能成為法律名義上的道德要求。筆者在“中國知網(wǎng)”（截至2018年1月）中以“人權(quán)保障”為“篇名”進(jìn)行搜索，有1948篇文章；以“人權(quán)保障”為“關(guān)鍵詞”進(jìn)行搜索，有文章2769篇；以“保障人權(quán)”為“篇名”進(jìn)行搜索，有3176篇文章；以“尊重人權(quán)”為“篇名”進(jìn)行檢索僅有356篇文章，以“尊重人權(quán)”為“關(guān)鍵詞”進(jìn)行搜索僅有16篇文章。在對(duì)這些論文進(jìn)行研讀的基礎(chǔ)上，筆者發(fā)現(xiàn)如下問題。

第一，雖然“尊重人權(quán)”和“保障人權(quán)”在內(nèi)容上有交叉，但通過簡(jiǎn)單的比較可以看到，人們對(duì)“人權(quán)保障”或“保障人權(quán)”的研究比較重視，而對(duì)“尊重人權(quán)”的研究不夠重視。之所以對(duì)人權(quán)保障研究較多，原因有以下幾點(diǎn)。其一，在人權(quán)保障問題上可以作為研究對(duì)象的內(nèi)容較多，而尊重人權(quán)需要在解釋、論證的過程中完成，它主要是一個(gè)文化心理問題，對(duì)文化心理問題的研究需要更多的耐心和更為持久的關(guān)注。其二，人權(quán)保障有很多具體的措施，主要是制度保障、機(jī)制體制保障、對(duì)侵權(quán)行為的處罰、對(duì)損害的救濟(jì)、人權(quán)保障行動(dòng)計(jì)劃、人權(quán)保障評(píng)估等。對(duì)這類問題的研究，其問題意識(shí)、理論價(jià)值和實(shí)踐意義都比較容易凸現(xiàn)。尊重人權(quán)的問題沒有保障人權(quán)的問題多，其問題意識(shí)也不是那么明確。其三，尊重人權(quán)是一種主觀心態(tài)，對(duì)這一問題的研究屬于綜合性的基礎(chǔ)研究。人們無法僅僅從規(guī)范法學(xué)的角度確定什么是“尊重”人權(quán)，以及不尊重人權(quán)該如何進(jìn)行處置。筆者認(rèn)為，在“解釋權(quán)”行使的過程中必須尊重人權(quán)，以人權(quán)的名義進(jìn)行解釋，是落實(shí)人權(quán)價(jià)值和社會(huì)文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。尊重人權(quán)是文明社會(huì)的理性思維方式，以人權(quán)為代表的價(jià)值體系具有批判與反思、實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步的重要功能。

需要看到，尊重人權(quán)和保障人權(quán)是聯(lián)系在一起的。只有尊重人權(quán)，才有可能保障人權(quán)。雖然憲法規(guī)定尊重和保障人權(quán)的義務(wù)主體是國家，但國家作為義務(wù)主體僅僅是法律擬制的產(chǎn)物，所有的國家行為都是由人（即那些有權(quán)力“以國家的名義”做出行為的人）來完成的。“國家尊重和保障人權(quán)”意味著立法者應(yīng)該創(chuàng)設(shè)人權(quán)保障的法律制度和法律規(guī)范，修改、廢除那些不尊重人權(quán)的制度和規(guī)范。執(zhí)法者、司法者不僅要恪守尊重保障人權(quán)的法律規(guī)范，還應(yīng)該最大限度地保障人權(quán)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。代表國家實(shí)施行為的人對(duì)人權(quán)的尊重以及保障有多種方式。將人權(quán)價(jià)值制度化、法律化是立法途徑。立法者創(chuàng)設(shè)保障人權(quán)的法律以后，執(zhí)法和司法同樣是尊重人權(quán)、保障人權(quán)的主要路徑。要在司法、執(zhí)法過程中較為全面做到尊重和保障人權(quán)，就必須在法律解釋的過程中貫徹“國家尊重和保障人權(quán)”的原則。

第二，刑法和刑事訴訟法有關(guān)人權(quán)保障的研究很多，相比較而言，行政法、社會(huì)法等關(guān)于人權(quán)保障的研究較少。這很可能是因?yàn)楹芏鄬W(xué)者在很大程度上已經(jīng)接受了人權(quán)觀念中的自由、平等、民主等價(jià)值，但是由于機(jī)制、體制、文化傳統(tǒng)等原因，對(duì)人權(quán)中的社會(huì)權(quán)等還沒有充分的認(rèn)同?！敖?jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化權(quán)利常常被稱為‘社會(huì)權(quán)’，是人權(quán)發(fā)展到20世紀(jì)后增加的主要內(nèi)容。它指公民從社會(huì)獲得基本生活條件、充分發(fā)展個(gè)體生產(chǎn)和生活能力的保障和良好個(gè)體精神人格和社會(huì)人格的權(quán)利。一般包括個(gè)人的生存權(quán)、勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)和獲得社會(huì)保障權(quán)等?！雹帻徬蚝停骸渡鐣?huì)權(quán)的概念》，《河北法學(xué)》2007年第1期。筆者發(fā)現(xiàn)，人們雖然對(duì)人權(quán)、社會(huì)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等有旺盛的需求，執(zhí)法過程中也存在著侵犯人權(quán)的行為，但在行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)中的部分工作人員法律運(yùn)用過程中并沒有認(rèn)真對(duì)待這些人權(quán)，在解釋社會(huì)權(quán)、勞動(dòng)權(quán)的時(shí)候，往往是死摳字眼，機(jī)械執(zhí)法。

第三，對(duì)人權(quán)尊重、保障的主體、行為和制度研究較多，對(duì)“尊重和保障人權(quán)”的解釋或?qū)崿F(xiàn)方法的研究較少?，F(xiàn)有的人權(quán)保障研究可分為行為、主體和制度三種。應(yīng)該說，這種研究已經(jīng)很全面，也具有重要的價(jià)值，但缺乏對(duì)“解釋權(quán)”行使過程中如何尊重和保障人權(quán)的研究。其主體研究包括對(duì)罪犯、犯罪嫌疑人、兒童、艾滋病患者、弱勢(shì)群體、婦女、農(nóng)民工、勞動(dòng)者、未成年人、賣淫嫖娼者、吸毒者、農(nóng)村人口等主體的人權(quán)保障研究。其行為研究包括對(duì)民事裁判、刑事訴訟、逮捕、刑法裁量、法律監(jiān)督、戰(zhàn)爭(zhēng)、司法、刑事和解、偵查環(huán)節(jié)、刑罰、立法、反恐、強(qiáng)制執(zhí)行、違憲審查、公安行政執(zhí)法、風(fēng)險(xiǎn)防控、維穩(wěn)、國家治理等行為中人權(quán)保障的探討。其制度研究主要是從憲法、刑法、刑事訴訟法、民法、勞動(dòng)法、行政法等制度建設(shè)的角度論述人權(quán)保障。在這三類研究中，筆者發(fā)現(xiàn)，大部分文章主要涉及人權(quán)保障的理念、原則、標(biāo)準(zhǔn)、思想、機(jī)制、體制、模式等“本體”問題，也有一部分文章把“人權(quán)保障”作為視野、視域，展開對(duì)其他問題的研究。

雖然各學(xué)科對(duì)尊重和保障人權(quán)的研究都會(huì)牽涉到“解釋權(quán)”的問題，但對(duì)此問題卻只有少數(shù)學(xué)者從司法角度展開過研究，對(duì)行政執(zhí)法和社會(huì)法解釋的研究不多見。這說明尊重和保障人權(quán)還沒有深入到思維方式或方法論層面。在現(xiàn)有的公開發(fā)表的論文中，只有少數(shù)學(xué)者從解釋學(xué)、“解釋權(quán)”的角度研究尊重和保障人權(quán)，只有大約5篇文章直接涉及法律解釋方法與尊重和保障人權(quán)的關(guān)系。例如，林來梵認(rèn)為：“《中華人民共和國憲法》第33條第3款‘國家尊重和保障人權(quán)’的增設(shè)，可譽(yù)為第四次憲法修正案的點(diǎn)睛之筆。它標(biāo)志著現(xiàn)行憲法首次用一個(gè)概括性條款確認(rèn)了人權(quán)保障的憲法原則，不僅在法解釋學(xué)上具有豐富的意涵，而且在規(guī)范層面上具有重要意義?！雹崃謥龛?、季彥敏：《人權(quán)保障——作為原則的意義》，《法商研究》2005年第4期。在憲法中規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，表明了我國全面解決人權(quán)問題的信心和決心，但還需要正視尊重和保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)方法，即在執(zhí)法和司法過程中，如何貫徹人權(quán)制度、理念和精神這一問題。人權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要通過有權(quán)解釋來理順權(quán)力與義務(wù)、權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系，⑩羅豪才：《人權(quán)保障的“中國模式”》，《人權(quán)》2009年第6期。需要用法治思維和法治方法保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。雖然“尊重和保障人權(quán)”已經(jīng)入憲，但還需要解釋主體發(fā)自內(nèi)心地接受人權(quán)價(jià)值體系，將人權(quán)價(jià)值體系融入對(duì)法律的體系思維之中。

（三）“解釋權(quán)”游離于制度之外

“解釋權(quán)”原本是指解釋主體闡明法律意義的權(quán)力。有權(quán)主體享有對(duì)模糊、矛盾法律規(guī)定甚至法律空白的意義釋明權(quán)。權(quán)力的行使直接決定法律的范圍、明確法律的意義。因此，人權(quán)價(jià)值、制度的實(shí)現(xiàn)程度與法律解釋存在著很大關(guān)聯(lián)。一般來說，司法、執(zhí)法都離不開對(duì)法律的解釋。執(zhí)法、司法過程就是法律解釋的過程。國外法學(xué)對(duì)法律解釋非常重視，因?yàn)榉扇绾谓忉寣?duì)人權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要的影響。很多國家都制定了規(guī)范法律解釋的法律。在中國，與現(xiàn)代法治相匹配的法律思維模式還沒有定型，法學(xué)家把更多的精力投入到了對(duì)宏觀權(quán)力的研究，而對(duì)涉及人權(quán)保障等法律解釋問題的研究相對(duì)不足。實(shí)際上，對(duì)于我國憲法規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”原則，不僅需要其他法律制度的配套支持，還需要通過制定專門的法律解釋法予以保障。

從國家機(jī)關(guān)的分類來看，國家權(quán)力的行使有多種形式，如立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)察等，“解釋權(quán)”是與這些國家權(quán)力相伴隨的一種權(quán)力。目前，我國在《立法法》中對(duì)法律解釋權(quán)作了一般性的規(guī)定，認(rèn)為其屬于法律的“廢、立、改、釋”之中的釋法性權(quán)力。對(duì)司法和執(zhí)法領(lǐng)域的法律解釋，1981年全國人大常委會(huì)制定了《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋的決議》，規(guī)定最高人民法院、最高人民檢察院在具體法律適用過程中有司法解釋的權(quán)力，行政機(jī)關(guān)只有對(duì)自己制定的行政法規(guī)和規(guī)章有解釋的權(quán)力。從制度上看，很難找到司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)有對(duì)法律進(jìn)行解釋的權(quán)力的規(guī)定。然而，實(shí)際上法律解釋權(quán)分為兩種：一種是對(duì)法律規(guī)定的一般性解釋，這種解釋也可以稱為機(jī)關(guān)的規(guī)范性解釋，另一種是對(duì)法律規(guī)定在具體個(gè)案中的解釋。我國沒有統(tǒng)一的法律解釋法，只有零星的有關(guān)法律解釋的規(guī)定，因此，對(duì)法律規(guī)范的一般性解釋存在著隨意解釋的現(xiàn)象，同時(shí)，現(xiàn)有制度對(duì)個(gè)案中存在的“解釋權(quán)”卻視而不見，缺少相應(yīng)的規(guī)則和程序。這樣，個(gè)案“解釋權(quán)”在很多情形下就成了制度外的權(quán)力。

把“解釋權(quán)”置于法律制度之外，不符合法治的要求。任何權(quán)力都應(yīng)該是制度內(nèi)的權(quán)力，從總體上看，要達(dá)到這一目的，需要通過深化改革的途徑。就制度建設(shè)來說，目前迫切需要制定“法律解釋法”，不然就很難把執(zhí)法、司法過程中實(shí)際存在的“法律解釋權(quán)”納入制度可約束的范圍。質(zhì)言之，“解釋權(quán)”的行使需要制定法的規(guī)制。并且，制定“法律解釋法”也是貫徹“國家尊重和保障人權(quán)”原則的需要。這一原則是一種責(zé)任或義務(wù)性規(guī)定，明確了國家是尊重和保障人權(quán)的責(zé)任或義務(wù)主體。國家機(jī)關(guān)在行使立法、執(zhí)法、司法等國家權(quán)力時(shí)，應(yīng)該遵守這項(xiàng)義務(wù)或履行該項(xiàng)責(zé)任。任何權(quán)力都不能是絕對(duì)的權(quán)力，都必須有責(zé)任或義務(wù)與之匹配。國家權(quán)力也不是絕對(duì)的權(quán)力，其中“尊重和保障人權(quán)”是所有法律解釋者的責(zé)任或義務(wù)，因而需要加以制度化?！胺山忉尫ā币环矫嫘枰獙?duì)解釋主體資格加以規(guī)制，另一方面還需要設(shè)定解釋的原則、規(guī)范和程序。

三、如何在“解釋權(quán)”的行使中“尊重和保障人權(quán)”

有人可能會(huì)認(rèn)為，既然“解釋權(quán)”的行使過程可能產(chǎn)生這樣那樣的問題，那么就應(yīng)該取消司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的“解釋權(quán)”。然而這是不可能的，也是不可取的。禁止法官解釋法律的嘗試已被法律發(fā)展史證明為不可行，同時(shí)，“行政權(quán)所處理的事務(wù)覆蓋面極為寬廣，且行政機(jī)關(guān)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)，這就決定了行政機(jī)關(guān)作出的法律解釋內(nèi)容廣泛、數(shù)量眾多、層次繁復(fù)、形式多樣”。①魏勝強(qiáng)：《行政機(jī)關(guān)的法律解釋權(quán)評(píng)析》，《政治與法律》2013年第2期。司法、執(zhí)法過程是極其復(fù)雜的，不可能取消實(shí)際存在的“解釋權(quán)”。切實(shí)可行的辦法是制定“法律解釋法”，對(duì)“解釋權(quán)”行使進(jìn)行法律規(guī)制，但在“法律解釋法”出臺(tái)以前，應(yīng)嘗試從法律方法或者法律思維規(guī)則的角度制約“解釋權(quán)”，強(qiáng)化對(duì)“解釋權(quán)”行使的法律價(jià)值、人權(quán)觀念的闡發(fā)。

（一）全面理解“尊重和保障人權(quán)”的原則

國家尊重和保障人權(quán)中的“國家”，主要是指國家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、社會(huì)組織等，這些機(jī)關(guān)、組織在立法、執(zhí)法、司法活動(dòng)中對(duì)人權(quán)尊重和保障的責(zé)任，需要體現(xiàn)于對(duì)人權(quán)尊重的思維過程。在法律思維過程中，“規(guī)范性解釋是我國法治生活中較為普遍的現(xiàn)象，解釋權(quán)則是啟動(dòng)和證成其合理性與合法性的基礎(chǔ)。享有解釋權(quán)的執(zhí)法機(jī)構(gòu)就其管轄范圍內(nèi)的文本規(guī)范具有普遍適用效力的規(guī)范性解釋，并將其作為在規(guī)制壟斷行為、處理具體案件時(shí)實(shí)質(zhì)上的規(guī)范依據(jù)”。②金善明：《論反壟斷法解釋權(quán)的規(guī)制》，《法商研究》2015年第6期。然而，在當(dāng)前我國的司法、執(zhí)法活動(dòng)中，還有一些相關(guān)工作人員沒有正確理解“尊重和人權(quán)保障”原則的意蘊(yùn)。要做到正確理解“國家尊重和保障人權(quán)”原則，需要人們認(rèn)識(shí)到以下幾方面的內(nèi)容。

第一，國家是“尊重和保障人權(quán)”的主體。既然“國家尊重和保障人權(quán)”是憲法的基本原則，是憲法原則中的核心原則，那就意味著國家是尊重和保障人權(quán)的責(zé)任或者說義務(wù)主體。具體地說，各類國家機(jī)關(guān)如立法者機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)等均包括在內(nèi)。在法律運(yùn)用和解釋的過程中，“國家的義務(wù)首先是尊重人權(quán)”，③同前注⑨，林來梵、季彥敏文?！皬?qiáng)調(diào)人權(quán)就是強(qiáng)化國家的責(zé)任”。④參見前注④，吳傳毅文。尊重和保障人權(quán)作為一種義務(wù)，意味著在其進(jìn)入法律解釋環(huán)節(jié)之后，就指明了思維必須尊重和捍衛(wèi)人權(quán)的解釋方向，應(yīng)該把尊重人權(quán)、保障人權(quán)的原則落實(shí)到思維過程之中。因此，“尊重”進(jìn)入法律解釋領(lǐng)域后，“法解釋學(xué)就不得不賦予它具有實(shí)質(zhì)性的法律內(nèi)涵，從而避免雖然憲法規(guī)定了‘尊重人權(quán)’，但流于空洞化”。⑤同前注⑨，林來梵、季彥敏文?！白鹬亍辈皇菃渭兊男睦頎顟B(tài)，而是需要代表國家行為的主體接受人權(quán)價(jià)值的約束。

第二，“尊重和保障人權(quán)”的主體除了國家機(jī)關(guān)及其工作人員外，還包括社會(huì)組織。只是，國家機(jī)關(guān)及其工作人員是最重要的主體，不僅自己要帶頭尊重和保障人權(quán)，還要督促社會(huì)組織尊重和保障人權(quán)。“人權(quán)的概念和人權(quán)的實(shí)現(xiàn)是充滿矛盾的關(guān)系，需要從國家和社會(huì)兩個(gè)方面調(diào)整解決?！雹揄n大元：《國家人權(quán)保護(hù)義務(wù)與國家人權(quán)機(jī)構(gòu)的功能》，《法學(xué)論壇》2005年第6期。這就意味著不僅國家需要尊重和保障人權(quán)，社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)主體等也負(fù)有同樣的使命。“人類有智慧解決在各種社會(huì)資源中發(fā)現(xiàn)、完善有利于人類自我發(fā)展的各種有效途徑?！雹咄献?，韓大元文。人權(quán)不完全等同于可能包含個(gè)人特征的“個(gè)人權(quán)”。人權(quán)是指人人都能滿足的基本需求，是一個(gè)人作為人的權(quán)利，是要求他人、社會(huì)、國家等把自己當(dāng)成人看待的權(quán)利。法治的核心就是要維護(hù)和保障人權(quán)。然而，法治對(duì)人權(quán)的保護(hù)不是簡(jiǎn)單的規(guī)則之治。⑧參見陳忠林：《自由、人權(quán)、法治》，《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第3期。同時(shí)，人權(quán)保護(hù)需要其他規(guī)范與之匹配。因?yàn)槿藱?quán)觀念和價(jià)值體現(xiàn)在各種法律之中，僅僅靠憲法的原則性規(guī)定并不足以保障人權(quán)，還需要各個(gè)部門法的積極配合。只有各個(gè)部門法都落實(shí)“尊重和保障人權(quán)”原則，才能使這一原則不至于落空。要形成尊重和保障人權(quán)的法律思維方法，就應(yīng)當(dāng)規(guī)制“解釋權(quán)”濫用法治話語權(quán)和構(gòu)建相應(yīng)的法律思維模式。

第三，在“解釋權(quán)”行使過程中，正確理解“國家尊重和保障人權(quán)”需要運(yùn)用法律方法，否則隨意解釋就會(huì)盛行?！白鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”原則不僅需要，而且可以通過法律方法進(jìn)入執(zhí)法、司法過程，主要方法就是運(yùn)用人權(quán)保障的原則對(duì)人們的思維過程進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，對(duì)行為的合憲、合法性進(jìn)行規(guī)范認(rèn)定。這樣，人權(quán)保障原則可以作為認(rèn)定主觀過錯(cuò)的考量要件，也可以作為合憲性解釋的依據(jù)。⑨參見張豪：《民事裁判中人權(quán)保障》，《北方法學(xué)》2007年第2期。需要在探索法治與人權(quán)關(guān)系的基礎(chǔ)上，將人權(quán)原則導(dǎo)入法律解釋的規(guī)則體系。侵蝕人權(quán)的“解釋權(quán)”行使活動(dòng)，現(xiàn)在還沒有辦法獲得救濟(jì)。因而，目前首先需要要求國家機(jī)關(guān)工作人員對(duì)涉及公民權(quán)利的法律進(jìn)行正確、恰當(dāng)、合法的解釋，而這樣的解釋恰恰需要法律方法的介入。

（二）塑造規(guī)制“解釋權(quán)”濫用的人權(quán)話語權(quán)

在我國，法律解釋權(quán)由國家機(jī)關(guān)擁有。例如，最高人民法院有審判解釋權(quán)，行政機(jī)關(guān)對(duì)自己制定的行政法規(guī)和行政規(guī)章有解釋權(quán)。目前我國還沒有在制度上授予作為個(gè)體的國家工作人員解釋法律的權(quán)力，但實(shí)際上授予機(jī)關(guān)的解釋權(quán)，需要由個(gè)人以機(jī)關(guān)的名義行使。從“解釋權(quán)”的來源看，解釋權(quán)有兩種：一是來自法律規(guī)定（授權(quán)）的解釋權(quán)，二是來自話語權(quán)建構(gòu)的“解釋權(quán)”。“話語權(quán)即受制于多維的言說空間。角色關(guān)系的多重性為個(gè)人話語權(quán)提供了選擇的余地，也決定了話語權(quán)的多重界定。言語交際的雙向性、動(dòng)態(tài)性使話語權(quán)既包括話語言說權(quán)，也包括話語解釋權(quán)。兩套話語權(quán)系統(tǒng)既密切關(guān)聯(lián)，又各自相對(duì)獨(dú)立。將話語權(quán)放置于多維言說空間中考察，既是對(duì)話語行使權(quán)力的界定，又是對(duì)話語表達(dá)策略及交際界面的審視。”⑩祝敏青：《多維空間的話語權(quán)》，《語言文字應(yīng)用》2005年第2期。影響力意義上“解釋權(quán)”就是話語權(quán)。要在方法論層面實(shí)現(xiàn)國家尊重和保障人權(quán)，就必須塑造人權(quán)話語，建構(gòu)人權(quán)話語體系，以影響關(guān)涉人權(quán)的思維方式和決策方式。

“?？伦钕矚g使用的一個(gè)詞是話語構(gòu)型（discursive formation），其中最深刻的含義也正是需要我們?cè)诿詫m般的物化叢林中，用話語來構(gòu)造出一片天空?！雹購堃槐骸丁椿氐礁？隆担捍┰綌嗔训乃枷?yún)擦帧?，《中華讀書報(bào)》2016年7月31日。在中國歷史上，政治家十分注意運(yùn)用政治話語構(gòu)建話語權(quán)，然后用政治話語權(quán)將人們的思維、行為引導(dǎo)至政治家所期待的方向。如今，法治已成為治國理政的基本方式，用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾的做法得以提倡。這就需要塑造法治話語，用法治話語引導(dǎo)“解釋權(quán)”的行使。法治話語就是在錯(cuò)綜復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)中用法治言辭構(gòu)造法治天空，用法治影響人們的思維走向。法治話語體系包含人權(quán)話語，因?yàn)槿藱?quán)構(gòu)成了法律、法治的基本價(jià)值。如果在法治話語中沒有人權(quán)觀念，法律解釋就可能偏離人權(quán)制度和價(jià)值。自由、平等、民主以及人權(quán)保障均屬于法治價(jià)值，在“解釋權(quán)”行使過程中如果不顧及人權(quán)保障價(jià)值就會(huì)招致人們的批評(píng)，這體現(xiàn)了人權(quán)作為話語的“權(quán)力”。

目前人權(quán)話語對(duì)法治思維的影響還不夠。因?yàn)樵诤芏嗳说念^腦中，在價(jià)值追求上特別重視“秩序”?！爸刃颉本哂袎旱蛊渌麅r(jià)值的分量。為達(dá)到“秩序”就必須非常重視權(quán)力的管理功能。很多行政規(guī)范性文件的最后一條，都不忘記加上“解釋權(quán)”的歸屬。然而，在行使“解釋權(quán)”的時(shí)候，卻不是把公平正義、人權(quán)保障等放在首要的位置，而習(xí)慣于在方便管理的意義上行使“解釋權(quán)”。需要意識(shí)到，權(quán)威不能僅僅因權(quán)力而獲得，還應(yīng)該因尊重和保障人權(quán)而擁有。權(quán)威不能代替平等的解釋、自由的論證以及對(duì)正義的探尋。這就牽涉到是通過實(shí)質(zhì)解釋還是形式解釋實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的尊重和保障。如果因?yàn)闄?quán)威而沒有了平等解釋、自由論證，行政相對(duì)人、糾紛當(dāng)事人就可能不僅會(huì)失去表達(dá)意見的機(jī)會(huì)，而且其人權(quán)還可能受到傷害。

（三）構(gòu)建“尊重和保障人權(quán)”的思維模式

在法律規(guī)范體系已經(jīng)初步形成的時(shí)候，中國的法治建設(shè)遇到了“解釋”的困境或陷阱?？梢哉f，“解釋權(quán)”的正負(fù)功能都在發(fā)揮作用。從正面功能來看，“解釋權(quán)”于其中發(fā)揮著雙層功能。其一是啟動(dòng)法律解釋操作的依據(jù)。法律解釋是有權(quán)解釋，攸關(guān)執(zhí)法判案之合法性與妥適性，因而須依法據(jù)理地開展。唯享有“解釋權(quán)”的執(zhí)法主體方有資格啟動(dòng)法律解釋并依此執(zhí)法判案。其二是合理解釋的法律保障?！胺山忉屩荚诿鞔_文本規(guī)范中的概念內(nèi)涵和法律意義，但執(zhí)法機(jī)構(gòu)時(shí)?；谧陨韴?zhí)法需要而作出擴(kuò)大或縮小解釋，甚至越權(quán)或?yàn)E權(quán)解釋，超越了法律解釋的邊界。”②同前注②，金善明文。從負(fù)面功能來看，“解釋權(quán)”可能導(dǎo)致法律文本規(guī)制作用的下降，甚至還可能導(dǎo)致借解釋之名曲解法律、漠視法律，模糊規(guī)范本身的內(nèi)容，偏離規(guī)范價(jià)值的取向。

那么，如何走出解釋可能帶來法律意義的混亂或者偏離價(jià)值的困境呢？對(duì)此，有兩種方法非常重要。一是使法律價(jià)值介入法律解釋和法律適用，例如將社會(huì)主義核心價(jià)值觀融入法治建設(shè)；二是加強(qiáng)法治話語體系的塑造，用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾。然而，僅有這兩個(gè)方面還不夠，還需要塑造“尊重和保障人權(quán)”的思維模式。法律思維模式的塑造對(duì)法治的實(shí)現(xiàn)具有十分重要的作用。某些行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的工作人員之所以在法律運(yùn)用過程中遺忘人權(quán)價(jià)值，就是因?yàn)樵谄洮F(xiàn)有的思維模式中缺少價(jià)值要素，而只是認(rèn)為在一般情況下，依照法律的規(guī)定辦事是最“保險(xiǎn)”的，即使出現(xiàn)不良后果，那也是法律規(guī)定有問題?？梢?，在依法辦事的同時(shí)，還需要秉持對(duì)法律的開放姿態(tài)，注意將價(jià)值因素引入到法律思維模式之中。

有人認(rèn)為，在中國人權(quán)的解釋和人權(quán)保障問題上已經(jīng)形成了“中國模式”。這一模式的構(gòu)成基礎(chǔ)包括：（1）在形成方式上，堅(jiān)持階段性與演進(jìn)性的統(tǒng)一；（2）在路徑選擇上，堅(jiān)持普遍性與特殊性的統(tǒng)一；（3）在結(jié)構(gòu)內(nèi)容上，堅(jiān)持穩(wěn)定性與包容性的統(tǒng)一；（4）在評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)上，堅(jiān)持合規(guī)律性與合目的性相統(tǒng)一。人權(quán)保障的“中國模式”主要內(nèi)容是：個(gè)人人權(quán)和集體人權(quán)的結(jié)合；基本人權(quán)和首要人權(quán)的統(tǒng)籌；權(quán)利和義務(wù)對(duì)等；人權(quán)與公權(quán)的平衡；法治與德治的兼顧；人權(quán)與主權(quán)的協(xié)調(diào)；國內(nèi)與國際合作并行。③參見熊萬鵬：《論人權(quán)保障的“中國模式”》，《人權(quán)》2012年第6期。筆者認(rèn)為，這種人權(quán)解釋或保障統(tǒng)一論有非常深厚的中國文化基礎(chǔ)，已經(jīng)被很多人接受。這是建立在以辯證法為核心的認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上的“統(tǒng)一”，對(duì)全面、正確認(rèn)識(shí)人權(quán)有重要意義。然而，這種“統(tǒng)一”，其實(shí)只涉及對(duì)人權(quán)保障和解釋問題的認(rèn)知，并不是解決這些問題的方法。對(duì)于人權(quán)保障來說，還需要在認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上尋找出解決問題的方法論，要找到解決人權(quán)保障問題的方法論就需要透徹分析對(duì)人權(quán)的解釋以及“解釋權(quán)”。進(jìn)一步而言，“解釋權(quán)”的運(yùn)用需要結(jié)合法律解釋學(xué)上的體系解釋方法。在“解釋權(quán)”的運(yùn)用過程中，需要將有關(guān)人權(quán)的法律規(guī)定、價(jià)值與社會(huì)情勢(shì)等作為解釋要素，在諸要素間尋求一致性。作為話語權(quán)的“解釋權(quán)”，實(shí)際上是在認(rèn)識(shí)論基礎(chǔ)上，通過“解釋權(quán)”的行使找到解決糾紛的方法。

“尊重和保障人權(quán)”原則的實(shí)現(xiàn)，不僅需要有正確的認(rèn)識(shí)論，還需要可以保障實(shí)施的方法論。在世界范圍內(nèi)，爭(zhēng)奪“解釋權(quán)”是一個(gè)普遍的現(xiàn)象。對(duì)“解釋權(quán)”的爭(zhēng)奪實(shí)際上是對(duì)話語權(quán)制高點(diǎn)的搶奪。其爭(zhēng)奪方式之一就是建構(gòu)思維模式?！敖忉寵?quán)是話語權(quán)（discourse power）的核心；話語權(quán)是一種借助事實(shí)、解釋、觀點(diǎn)等信息對(duì)人的意識(shí)和行動(dòng)產(chǎn)生影響、支配作用的能力，是權(quán)力的一種特殊表現(xiàn)?！雹芡跻圾Q：《科學(xué)發(fā)現(xiàn)的解釋權(quán)及其尋租問題》，《科學(xué)學(xué)研究》2011年第12期。葛蘭西的“領(lǐng)導(dǎo)權(quán)”、福柯的“權(quán)力話語”、哈貝馬斯的“合法化”等理論都豐富了話語權(quán)的內(nèi)涵。有必要建構(gòu)一個(gè)思維模式，來保障話語權(quán)的實(shí)現(xiàn)。就話語權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑或方法而言，話語權(quán)包括選擇權(quán)、解釋權(quán)、傳播權(quán)等；傳播學(xué)上的“意見領(lǐng)袖”，更多的是擁有話語權(quán)的解釋者，在解釋的時(shí)候就確立了價(jià)值和規(guī)則。在西方人的法律思維模式中，始終有自然法與實(shí)在法、法與法律的區(qū)分，但這種區(qū)分僅僅具有相對(duì)意義。西方法學(xué)家在強(qiáng)調(diào)法律重要性的同時(shí)，大多也沒有忘記高于實(shí)在法的自然法，沒有忘記人權(quán)價(jià)值對(duì)法律解釋的指導(dǎo)意義。雖然這種思考問題的方式因?yàn)橛蟹ㄎ幕奶卣饕蛩囟荒苷瞻?，但其?duì)價(jià)值層面的重視態(tài)度仍是值得參考的。

（四）形成“人權(quán)保障”的法律解釋規(guī)則

這些年來，人權(quán)實(shí)現(xiàn)的保障機(jī)制發(fā)生了很大的變化，實(shí)現(xiàn)了由價(jià)值體系到制度的演變。然而，需要注意到，人權(quán)保障機(jī)制的完善，現(xiàn)有的制度、價(jià)值認(rèn)知還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要改革現(xiàn)有體制。在制度難以有重大變化的時(shí)候，先應(yīng)該提升實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的方法，否則，人權(quán)保障有可能流于形式。因而，需要注意從價(jià)值、制度、機(jī)制、體制到實(shí)現(xiàn)方法的轉(zhuǎn)變，只有這樣才能構(gòu)建完整的人權(quán)實(shí)現(xiàn)機(jī)制。有學(xué)者的研究已經(jīng)發(fā)現(xiàn)：“法律解釋規(guī)則或規(guī)范不屬于特定國家的現(xiàn)行有效的實(shí)證法律規(guī)范，對(duì)法官或法律適用者不具有法律的約束力，即他們沒有法律上的義務(wù)必須遵守它們?！雹萃跸年唬骸墩摲山忉尫椒ǖ囊?guī)范性質(zhì)及功能》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第6期。然而，法律解釋規(guī)則是對(duì)千百年來法律實(shí)踐的概括總結(jié)，是法律人思維的規(guī)律。這些法律思維規(guī)則雖然不是行為規(guī)范，但確實(shí)是正確思維的指南。法律思維規(guī)則“屬于該法律職業(yè)共同體的法律人都承認(rèn)和接受的規(guī)準(zhǔn)或規(guī)范，是法律人之所以能夠成為法律人所必須掌握的一種內(nèi)在技藝。因此，特定法秩序的法律人在法律決定證成或法律推理中遵守或適用它們，不僅是因?yàn)樗鼈兙哂兄R(shí)品格，是一種理性理由，而且遵守或適用它們是特定法秩序的法律人之間‘約定俗成的’”。⑥同上注，王夏昊文。對(duì)司法和執(zhí)法實(shí)踐研究而得出的法律思維規(guī)則，是法律方法論的核心內(nèi)容，對(duì)正確行使“法律解釋權(quán)”有極為重要的意義。

法律思維規(guī)則包括法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律推理、法律論證、法律論辯、法律修辭規(guī)則等?！敖忉寵?quán)”的行使雖然最終結(jié)果表現(xiàn)為行為決策中對(duì)法律意義的釋明行為，但這一過程卻主要是思維活動(dòng)。思維活動(dòng)作為一種心理過程，很難被作為行為方式加以監(jiān)督。在思維過程中，價(jià)值導(dǎo)向、理解能力、情景因素等對(duì)解釋結(jié)果的影響都很大。法律解釋規(guī)則在有些著述中也稱為法律解釋的準(zhǔn)則。在一般情況下，人們的思維判斷中出現(xiàn)不同的理解是正常的現(xiàn)象。然而，這種正常的現(xiàn)象在法律運(yùn)用的一些場(chǎng)合就可能會(huì)衍生出不正常的現(xiàn)象，進(jìn)而影響法治秩序或者權(quán)利保障。執(zhí)法、司法過程中的不同理解，對(duì)法律后果的影響可能是巨大的。因此，必須對(duì)“解釋權(quán)”的行使進(jìn)行思維和行為的雙重限制。法律解釋需要有思維原則和規(guī)則的指導(dǎo)?！敖忉寵?quán)”的行使應(yīng)該受到法律思維規(guī)則的約束。只有在思維過程中接受人權(quán)價(jià)值、法律規(guī)定和法律思維規(guī)則的約束，才能實(shí)現(xiàn)法治秩序和公平、正義、自由等人權(quán)價(jià)值。

“國家尊重和保障人權(quán)”本身就是一個(gè)法律解釋的原則或規(guī)則?！霸诜ㄖ紊鐣?huì)中，法治的一個(gè)重要功能，就是按照公平、公正的原則，通過運(yùn)用公共權(quán)力對(duì)社會(huì)資源的重新分配，給予弱勢(shì)群體以特別的物質(zhì)保障；或者運(yùn)用公共權(quán)力，通過創(chuàng)造條件，排除妨礙等方式，給予弱勢(shì)群體以特別的精神、道義保障；或者雙管齊下，兩者兼而有之。”⑦李林：《法治社會(huì)與弱勢(shì)群體的人權(quán)保障》，《前線》2001年第5期。不僅需要將“尊重和保障人權(quán)”的認(rèn)知融入“解釋權(quán)”行使之中，還需要將“國家尊重和保障人權(quán)”具化為法律解釋規(guī)則，甚至是優(yōu)先規(guī)則。人權(quán)保障規(guī)則的優(yōu)先性具有明確的目的指向，可以為執(zhí)法、司法活動(dòng)提供解釋規(guī)則?！皟?yōu)先”的原因來自于憲法對(duì)“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，適用于立法活動(dòng)、司法活動(dòng)、執(zhí)法活動(dòng)、社會(huì)法解釋活動(dòng)?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱?quán)”既是憲法的精義，也是對(duì)法律解釋活動(dòng)的方法論要求。進(jìn)行法律解釋需要以人權(quán)保障為價(jià)值追求，尊重人之為人的基本尊嚴(yán)，本著有利于弱勢(shì)群體，有利于人權(quán)供給等標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行恰當(dāng)解釋，進(jìn)而將人權(quán)保障落到實(shí)處。

四、結(jié) 論

既然解釋是法律意義的衍生方式，那么“解釋權(quán)”的行使就應(yīng)成為“人權(quán)保障”的實(shí)現(xiàn)手段。“解釋權(quán)”的行使對(duì)“尊重和保障人權(quán)”原則的違背，緣于解釋過程中對(duì)人權(quán)的忽視，以及體系解釋方法的缺位，“解釋權(quán)”行使中“人權(quán)保障”缺失造成解釋權(quán)的濫用。在我國“法律解釋法”沒有出臺(tái)以前，需要通過法律方法論的研究來明確法律解釋規(guī)則，以便用思維規(guī)則、人權(quán)價(jià)值引領(lǐng)來規(guī)制“解釋權(quán)”，從而保障法律的全面正確實(shí)施。應(yīng)當(dāng)在全面理解“尊重和保障人權(quán)”原則的基礎(chǔ)上，塑造規(guī)制“解釋權(quán)”濫用的法治話語權(quán)，構(gòu)建“尊重和保障人權(quán)”的思維模式，形成“人權(quán)保障”的法律解釋規(guī)則,由此逐步開啟從“解釋權(quán)”入手將“尊重和保障人權(quán)”的憲法要求落實(shí)于執(zhí)法、司法之中的進(jìn)程。