論集體合同的私法結(jié)構(gòu)*

沈建峰

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

在勞動法和私法關(guān)系的討論中，一種重要的觀點認為，如果說勞動合同屬于私法尚可接受，但認為集體合同也屬于私法就不能接受了。實際上，早在100年前就有學(xué)者提出，勞動法應(yīng)從民法中解放出來，這是因為“勞動法的領(lǐng)域不僅涉及單個勞動者與其雇主之間的勞動合同關(guān)系，而且還深受在一個工廠中互相結(jié)合在一起的勞動者的關(guān)系、員工整體和企業(yè)家的關(guān)系、員工整體和雇主整體的集體關(guān)系及其二者與國家的關(guān)系的影響。”[1]所以，要證成勞動法屬于特別私法尤其要說明集體合同與私法的關(guān)系問題。①關(guān)于勞動法屬于特別私法的論述，參見:沈建峰.勞動法作為特別私法[J].中外法學(xué),2017(6):1506-1525.集體合同是否屬于特別私法的討論并非一個純理論問題或者學(xué)理偏好，更重要的是它還涉及到集體合同的功能、效力結(jié)構(gòu)、效力控制等集體合同本身的制度安排問題。在此，一個有意思的現(xiàn)象是：一方面很多學(xué)者認為集體合同不屬于私法，但另一方面在集體合同的理論闡述和規(guī)則設(shè)計上又大量使用傳統(tǒng)民法概念和理論，[2]例如“雙務(wù)合同”“違約責(zé)任”等。②例如《江西省集體合同條例》第35條，“因一方過錯導(dǎo)致集體合同未履行或者未完全履行的，有過錯的一方除應(yīng)當繼續(xù)履行集體合同外，還應(yīng)當承擔因此給對方造成的經(jīng)濟損失。雙方都有過錯的，各自承擔相應(yīng)的違約責(zé)任?！绷硪?，《內(nèi)蒙古自治區(qū)企業(yè)集體合同條例》第28條 、《江蘇省集體合同條例》第41條。如何認識這種現(xiàn)象？觀念上的拒絕私法和具體制度上的悄然應(yīng)用私法理論和概念的現(xiàn)象說明或者觀念有問題或者具體制度尚有進一步完善的空間。因此，重新反思集體合同的法律屬性，討論其與傳統(tǒng)私法的關(guān)系，對理論和實踐尤其是集體合同制度的完善都大有裨益。

對此，從方法論上來看，勞動法學(xué)作為一門較年輕的學(xué)科，其發(fā)展的一個一般現(xiàn)象是理論發(fā)展滯后于規(guī)則形成，“勞動法越來越不是法學(xué)發(fā)展的結(jié)果而是發(fā)展著的勞動法學(xué)的前提”。[3]集體合同這種缺乏歷史根基，在19世紀后期隨著工業(yè)化的深入進行而逐漸形成的制度，更是表現(xiàn)出極大的實踐和立法先行、理論發(fā)展在后的格局。集體合同制度和概念等不是教義學(xué)建構(gòu)和體系演繹的結(jié)果，教義學(xué)只是在其發(fā)展的現(xiàn)實基礎(chǔ)上進行解釋，這一現(xiàn)象導(dǎo)致對集體合同進行體系歸入的困境。在此前提下，對集體合同進行體系歸入就不應(yīng)從簡單的概念歸入開始，法學(xué)方法中關(guān)于體系構(gòu)建的內(nèi)部體系（Das innere System）學(xué)說可以給我們以指引。[4-6]據(jù)此，“（法律）體系可以界定為一般法律原則的價值論或者目的論秩序?！盵7]“法律秩序的體系劃分必須首先以對各個特定的規(guī)范群或法律關(guān)系適用的一般價值（原則）為導(dǎo)向。”[8]集體合同制度的體系歸入應(yīng)以探究集體合同的法律原則或一般價值為出發(fā)點，在此基礎(chǔ)上梳理、比較現(xiàn)有的規(guī)則及已有解釋方案，最終形成最符合中國法律規(guī)則和理論框架的解釋方案。這也是本研究的基本思路。

一、集體合同作為自治機制和市場機制

（一）集體合同作為一種自治機制

集體合同制度和勞動法的許多其他制度一樣，首要目的和功能都在于保護勞動者權(quán)益，“集體合同制度的作用在于改善勞動關(guān)系，維護職工的群體利益?！盵9-13]但集體合同這種保護勞動者的機制卻與通過國家之手進行勞動者保護（勞動基準）在手段上有著根本區(qū)別，其基本理念在于將國家從勞動關(guān)系的協(xié)調(diào)中解放出來，“激發(fā)社會力量并且聽任社會群體自我負責(zé)地調(diào)整僅涉及其本身并且其自己作為內(nèi)行可以判斷的事務(wù)?！盵14-15]大陸法系主要國家和地區(qū)的理論一般都將這種通過社會群體在國家之外自我負責(zé)地調(diào)整勞動關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)的現(xiàn)象稱為“集體合同自治或團體協(xié)議自治（Tarifauronomie）”，[16-17]或者稱其是一種社會自我管理。①參見:GAMILLSCHEG F.Kollektives Arbeitsrecht [M].M?nchen:Verlag C.H.Beck,1997:302.對集體合同制度發(fā)展有著奠基作用,被稱為德國勞動法之父的辛茨海默（Sinzheimer）也是在此意義上對團體協(xié)議法展開研究，其團體協(xié)議法一書的副標題就是“法律中的社會自我管理理念?！眳⒁?SINZHEIMER.Arbeitstarifgesetz[M].Nachdruck.München:Duncker&Humblot,1977.需要注意的是，在德國法中集體合同的最主要形式是團體協(xié)議，但集體合同不等于團體協(xié)議。本文在討論德國法時使用團體協(xié)議這一術(shù)語。

問題是如何對這種集體合同自治或社會自我管理的現(xiàn)象從法教義學(xué)上進行解釋和定位？對此存在兩種不同的解釋路徑：其一，集體自治理論（Kollektive Autonomie）。這種觀點認為在國家和個體之外還存在著一種中間狀態(tài)，一種享有原初自治權(quán)的組織體（eine origin?re Autonomie der Verb?nde），他們通過自有自治權(quán)來締結(jié)集體合同，這是一種“自治的集體主義（das autonomen Kollektivismus）” 思 想。[18]其二，建立在私人自治基礎(chǔ)上的集體私人自治（Kollektive Privatautonomie）理論或者集體行使的私人自治理論（Kollektive ausgeübte Privatautonomie），這兩者盡管有一些差異，前者認為“團體協(xié)議自治不僅是集體私人自治，它所發(fā)揮的也是私人自治功能?！盵19]而后者認為“團體協(xié)議自治彰顯的不是私人自治原則，它更多是一種集體行使的私人自治?！盵20]但二者都將這種自治建立在私人自治的基礎(chǔ)上，或者認為“團體協(xié)議自治是私人自治的構(gòu)成部分，可以將其稱為集體私人自治。”[21]或者“團體協(xié)議自治的基礎(chǔ)是勞動合同當事人的私人自治。”[22]“團體協(xié)議自治不過就是私人自治的特殊表現(xiàn)形式（集體行使的私人自治）?！盵23]所以，可以將其統(tǒng)稱為私人自治理論。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者提出，“團體之‘規(guī)章制定權(quán)’仍屬私法自治的范疇”。[24]

集體自治理論和私人自治理論兩種觀點的差異主要在于對工會、企業(yè)聯(lián)合會等團體簽訂集體合同的權(quán)利來源的不同認識，背后隱藏的是團體主義和個人主義思想的分歧，并最終會影響對集體合同約束力的法教義學(xué)解釋。但不管是集體自治還是私人自治，二者都承認集體合同的自治功能，這種自治為將集體合同納入私法體系提供了基本的思想基礎(chǔ)，因為私法的基本精神即是自治。

（二）集體合同作為一種市場機制

集體合同的自治性不僅建立在多元主義、自由主義的社會思想基礎(chǔ)上，而且其本身以市場經(jīng)濟為前提，體現(xiàn)市場經(jīng)濟的要求，是勞動力資源市場配置的條件。長期以來，在討論集體合同和市場的關(guān)系時，人們更多強調(diào)集體合同反市場、限制自由競爭的一面，也即集體合同的卡特爾功能，“從國民經(jīng)濟的角度來看，團體協(xié)議具有卡特爾功能。它以同等形式確定了勞動條件的最低內(nèi)容，并在此范圍內(nèi)排除了競爭。”[25]也有學(xué)者因此認為集體合同并不是一種市場機制。[26]但實際上，這只是集體合同效力的一個側(cè)面，集體合同同時也是一種市場機制，“集體勞動法的實質(zhì)貢獻在于，勞動條件不是通過國家規(guī)制，而是通過勞動合同當事人的利益以及利益對立來形成。因此，集體勞動法同時也是自由經(jīng)濟秩序的表達?！盵27-28]這是因為：

其一，只有在市場經(jīng)濟條件下才可能有集體合同制度存在。市場經(jīng)濟條件下，通過市場配置勞動力資源，單個勞動者和用人單位力量結(jié)構(gòu)性的不平等，由此導(dǎo)致的社會問題以及勞動者一方自力救濟的實踐等共同構(gòu)成集體合同制度發(fā)展的基本前提。如果沒有市場經(jīng)濟就不可能出現(xiàn)集體合同的實踐和制度安排，這不僅是其他國家勞動法發(fā)展的一般規(guī)律，[29]而且也為我國集體合同制度發(fā)展的歷史所證實。在我國，1949年的《共同綱領(lǐng)》第32條第2句規(guī)定，“私人經(jīng)營的企業(yè)，為實現(xiàn)勞資兩利的原則，應(yīng)由工會代表工人職員與資方訂立集體合同?！钡恰?956年國家完成社會主義改造后，集體合同制度就銷聲匿跡了。十一屆三中全會后，我國的集體合同制度才逐漸恢復(fù)。”[30]其原因很多，其中重要的一點在于“在（計劃經(jīng)濟）那種高度管制的體制下，……，通過勞動立法及有關(guān)勞動政策，逐步形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套，極為具體的管制體制。國家通過這種管理體制直接確定每一個員工的工資標準。當我國將勞動者只是視為自然人，而這種自然人又是在國家、集體、個人的縱向排列中，強調(diào)國家利益和個人利益一致時，是沒有利益爭議這樣的談判空間的。”[31]因此，也無簽訂集體合同的可能性。在法治國家的前提下，市場經(jīng)濟和集體合同是共生關(guān)系?！皥F體協(xié)議自治建立在個別勞動合同失敗的基礎(chǔ)上。作為一劑良藥，從其歷史源頭來看，它是市場友好的一個變體?！?。團體協(xié)議植根于貨物和勞務(wù)市場的市場經(jīng)濟秩序中，作為成本對市場交易的主體產(chǎn)生作用?！盵32]

其二，集體合同是勞動力市場配置的條件。市場配置資源以力量均等、自由自愿的主體為前提條件。但在勞動力市場上，傳統(tǒng)市場機制卻有所失靈。由于勞動力商品的特殊性，這種失靈在經(jīng)濟上的體現(xiàn)是“盡管需求下跌，考慮到已達到致貧線的工資，供給卻會不正常的提高，因為貧困會迫使其他作為工業(yè)生產(chǎn)后備軍的家庭成員投入到找工作中?！盵33]這種失靈在法律上的根源是，“在合同締結(jié)時缺乏典型的力量均等，而該力量均等保障了合同的實質(zhì)正當性?！盵34]集體合同的出現(xiàn)正是為了解決該問題，通過勞動結(jié)社（Koalition）——工會重新實現(xiàn)勞動者和用人單位一方力量的均等，為通過自由平等的協(xié)商而配置勞動力資源提供前提條件?！霸诖?，在集體的層面上，我們私法秩序的基本原則，合同自由，在工資和勞動條件的調(diào)整上才可以再次真正的富有成效。自由約定的、平衡同等權(quán)利和同樣強大結(jié)社的團體協(xié)議才使得與勞動合同本質(zhì)的現(xiàn)代學(xué)說相適應(yīng)的工資和勞動條件的建構(gòu)成為可能?！盵35]在此，我國學(xué)者的如下觀點是值得贊同的，“集體合同制度是勞動力市場機制運行的必要條件?！盵36]另外，就這種力量均等的集體合同主體生成而言，它也是當事人意思自治，自由勞動結(jié)社的結(jié)果?！笆袌鰴?quán)力自治的集體化也處于市場制度的功能邏輯之中。它通過集體的、自治的市場權(quán)力的形成用于應(yīng)對勞動者特別的合同弱勢地位。團體協(xié)議自治是自由的市場組織法的構(gòu)成因素?！盵37]因此，集體合同在意思自治的基礎(chǔ)上，為當事人通過自由平等協(xié)商確定勞動條件提供了前提條件，也為市場配置勞動力資源提供了前提條件。

其三，集體合同體現(xiàn)了市場經(jīng)濟的要求。市場經(jīng)濟的基本要求即平等主體的當事人在自由自愿的基礎(chǔ)上通過合意決定雙方的權(quán)利和義務(wù)。在現(xiàn)代勞動法中，集體合同通過國家中立、手段對等、自由博弈并最終達成合意這一系列制度設(shè)計，為雙方當事人根據(jù)市場經(jīng)濟發(fā)展狀況自由決定雙方及其所代表的利益群體的利益提供了可能性?！凹w合同建立在如下思想的基礎(chǔ)上：工會和雇主作為力量均等的伙伴就勞動條件進行公平議定，該勞動條件能保證勞動者分得社會生產(chǎn)的適當份額?！盵38]工會和用人單位一方通過自由博弈并最終達成合意的過程，是市場選擇的過程，從這一角度來看，其本質(zhì)和傳統(tǒng)的個別合同并無區(qū)別。所以，“集體合同是一個真正的合同，它至少是建立在兩個合同當事人的意思一致基礎(chǔ)上?！盵39]在此需要解釋如下問題：其一，在其他市場經(jīng)濟國家，存在著工會通過停工、罷工等“強迫”用人單位簽訂集體合同的問題，似乎并不存在集體合同自由。但實際上，手段對等原則下，企業(yè)一方也享有閉廠等博弈的手段和措施。這種博弈的過程主要就是經(jīng)濟判斷和市場判斷的過程。因此，無所謂法律意義上“強迫”的問題。其二，集體合同的卡特爾功能。如上所述，集體合同具有卡特爾功能，這似乎是反市場的現(xiàn)象。如何協(xié)調(diào)它與集體合同作為市場機制之間的關(guān)系？這里需要區(qū)分集體合同的集體層面和個體層面，從集體合同的集體層面來說，它是工會和企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合會自由合意的結(jié)果，是市場機制的體現(xiàn)，“不論工會還是雇主聯(lián)合會都像在貨物市場那樣不能單方?jīng)Q定價格或其他勞動條件，而是必須以合同形式平等地與市場相對人協(xié)商?！盵40]而從個體層面來說，它限制了個體勞動關(guān)系雙方選擇的可能性，具有卡特爾功能。其三，集體合同缺乏選擇簽約對象的自由。傳統(tǒng)合同法的理論認為，市場經(jīng)濟條件下的合同自由涵蓋了四種自由，即是否締約的自由、選擇締約對象的自由、決定合同內(nèi)容的自由、決定合同形式的自由。[41-42]在這四種自由中，選擇締約對象的自由是契約自由的核心內(nèi)容之一，但在集體合同領(lǐng)域，當事人卻只能和特定工會簽訂集體合同，喪失了選擇締約對象的自由。但這種選擇對象自由的喪失并不是法律對選擇對象的限制，而是集體合同這種機制在歷史發(fā)展過程中經(jīng)市場選擇導(dǎo)致可能交易的對象單一化。

綜上所述，集體合同是一種自治機制，建立在集體自治或私人自治的基礎(chǔ)上，它本身同時也是一種市場機制，這種自治基礎(chǔ)上的市場機制本身即是傳統(tǒng)私法的合同現(xiàn)象?！皩趧咏Y(jié)社自由的承認以及勞動者自助的可能性被證明是合同自由作為私法的原則在法律上本身必要的發(fā)展?！盵43]集體合同這種與自治性和市場經(jīng)濟的勾連，構(gòu)成在其制度發(fā)展中始終無法擺脫私法品性，在制度解釋上始終無法脫離私法教義學(xué)的根本原因。正因為如此，有學(xué)者提出“團體協(xié)議是私法上的合同”[44]或者“集體合同是一個真正的合同”。[45]

二、集體合同作為合同：可能與困境

上述基于法的理念而得出的結(jié)論需要進一步從法的技術(shù)層面，即法的規(guī)則體系和法教義學(xué)層面論證和認識。在此，將會看到傳統(tǒng)合同理論在解釋集體合同現(xiàn)象時的可能與困境。

（一）集體合同以私法合同的形式成立和消滅

不論對集體合同的其他問題有多大爭議，沒有爭議的是，從各國集體勞動法的理論和立法來看，集體合同的締結(jié)、解除等采用的法律技術(shù)是法律行為，該過程遵循合同法中繼續(xù)性合同的一般規(guī)則：從合同締結(jié)來看，集體合同以法律行為的形式成立，[46]是工會和用人單位或者用人單位聯(lián)合會合意的產(chǎn)物。集體合同締結(jié)過程中的意思瑕疵等將根據(jù)傳統(tǒng)合同法的規(guī)則和理論導(dǎo)致集體合同的無效或者撤銷。[47]就解除和終止而言，集體合同作為一種繼續(xù)性合同隨著期限到來而終止，遵守繼續(xù)性合同解除的一般規(guī)則和理論，可以面向未來而解除。[48-49]正因為如此，法國學(xué)者認為，“集體合同是合同，它來源于設(shè)計和簽訂它的主體的意志。”[50]德國學(xué)者提出，“團體協(xié)議以法律行為的方式成立，作為私法上的合同由團體協(xié)議當事人締結(jié)。團體協(xié)議的成立按照《民法典》合同締結(jié)的規(guī)則來判斷?！盵51]而在奧地利，“（對集體合同來說）合同締結(jié)以及合同瑕疵法律的運用是不可避免的，在缺乏可適用的規(guī)則時僅可以適用《民法典》的相應(yīng)規(guī)則。這也適用于集體合同或者工廠協(xié)議的解除，其依然根據(jù)意思表示的一般規(guī)則來判斷?！盵52]從我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，集體合同瑕疵的規(guī)定處于空白，而集體合同解除的規(guī)則基本是按照普通合同的邏輯展開的。

在集體合同簽訂的實踐中，相較于一般合同，尚有確定集體協(xié)商代表等特殊的現(xiàn)象。但本研究認為，這些現(xiàn)象都是集體合同締結(jié)時的內(nèi)部程序問題，并不妨礙和影響其外部行為的定性，即當事人之間的締約行為是一個真正的合同締結(jié)和法律行為。實際上，在所有組織體的簽約活動中，都存在內(nèi)部決策程序，但這些都不妨礙將組織體的外部簽約行為認定為一個合同行為。

（二）集體合同對工會和用人單位或用人單位聯(lián)合會具有債權(quán)效力

根據(jù)大陸法系主要國家的立法和理論，集體合同不僅以合同的形式成立，而且它對簽訂者也產(chǎn)生合同之債的效力，集體合同包含有債權(quán)性部分，即“確定團體協(xié)議當事人權(quán)利和義務(wù)的部分”，[53]其內(nèi)容主要表現(xiàn)為“訂立主體雙方要遵守集體合同的運行規(guī)則、承諾產(chǎn)業(yè)和平義務(wù)、敦促成員履行合同義務(wù)、具有合作態(tài)度、促進合同確定目標的實現(xiàn)，……。”[54-55]如違反上述義務(wù)，則簽約雙方需要承擔違約責(zé)任?！斑`反（集體合同債權(quán)性）義務(wù)時的履行請求和損害賠償請求，屬于債法部分的內(nèi)容?！盵56]除上述債法上的效力外，集體合同的債法效力還體現(xiàn)在“在可解釋為有利于第三人的合同（《民法典》328條）的前提下，團體協(xié)議的債權(quán)部分也可以賦予團體協(xié)議當事人的成員以權(quán)利。”[57-58]總體來說，“團體協(xié)議的債權(quán)性部分原則上應(yīng)如同《民法典》意義上私人之間的債權(quán)性合同那樣來對待。”[59]其與傳統(tǒng)債法相比并無太多特別之處。

在我國，上述集體合同對工會和用人單位或者用人單位聯(lián)合會的債權(quán)法效力常常被忽視甚至被否認。[60-61]但是集體合同債權(quán)效力中的敦促義務(wù)是通過團體內(nèi)部機制實現(xiàn)集體合同實施的重要保障，和平義務(wù)是集體合同當事人愿意簽訂集體合同的重要原因，這些義務(wù)對于實現(xiàn)集體合同的功能都具有重要價值?！半y以想象的是，一個集體合同僅具有規(guī)范效力卻不具有債權(quán)性內(nèi)容。從任何集體合同中都自動產(chǎn)生了合同當事人之間的合同關(guān)系，該合同關(guān)系源自于法律的規(guī)定或者默示的合意?！盵62]甚至從歷史發(fā)展的角度來看，集體合同首先是被作為工會和雇主或雇主聯(lián)合會之間的債權(quán)合同而產(chǎn)生效力的，集體合同的其他效力是此后實踐和理論共同努力的結(jié)果。只是這種債權(quán)效力和普通債法相比并無太多區(qū)別，在理論建構(gòu)和規(guī)則設(shè)計的過程中，其往往被忽視了。①關(guān)于債權(quán)效力及其對集體合同實現(xiàn)的意義，參見:沈建峰.論集體合同履行爭議的處理[J].比較法研究,2018(4):103-116.

（三）集體合同約束勞動者和用人單位的理論困境

毫無疑問，集體合同的簽訂不僅是為了約束作為簽訂者的工會和雇主或雇主聯(lián)合會，更重要的是要解決勞動者和用人單位之間的勞動條件問題。如何實現(xiàn)從對簽訂者的約束到對作為簽訂者組織成員的單個勞動者和用人單位的約束這一跨度極大的跳躍？這成為集體合同理論發(fā)展中最具挑戰(zhàn)的問題。在此，不論是在法國、德國還是在其他國家，人們首先是將集體合同理解為一個民法上的合同，從合同法的角度解釋該問題。[63-64]但傳統(tǒng)合同法的困境在于，按照其規(guī)則和理論，合同只對雙方當事人具有約束力，這是私人自治的基本邏輯結(jié)果。而集體合同由工會和用人單位或用人單位聯(lián)合會簽訂，卻要對單個勞動者或者用人單位產(chǎn)生約束力，顯然違反了上述合同相對性的基本規(guī)則。為了解決該問題，理論和實務(wù)開始借助其他私法工具，以使得集體合同例外對第三人產(chǎn)生效力。

在此過程中，形成了多種不同的學(xué)說，但最重要的是建立在傳統(tǒng)私法制度上的兩種理論：代理理論（the Agency theroy）和有利于第三人的合同理論（the third-party beneficiary theory）。[65]根據(jù)代理理論，集體合同的主體是勞動者以及單個雇主，工會或者雇主聯(lián)合會只是代表勞動者或雇主簽集體合同，[66-67]按照代理的規(guī)則，代理人行為視為本人行為，相關(guān)合同因此將約束本人。在我國的立法和理論中，也長期有人持這種觀點，認為 “工會僅僅是職工的‘代表’，工會在集體合同中只是‘代表’的角色。”[68-70]這種觀點在立法上的依據(jù)即是《勞動法》第33條第1款前半句、《勞動合同法》第51條前半句“企業(yè)職工一方與用人單位通過平等協(xié)商，……，簽訂集體合同?！奔热皇锹毠ぴ诤炗喖w合同，則工會簽訂集體合同時的地位就是代表人或者代理人了，這一觀點和上述其他國家百年之前的理論如出一轍。代表（理）理論最大的問題在于，它無法解釋既然是工會代表勞動者簽訂的合同，為何集體合同簽訂后勞動者和用人單位不能通過合意做出不利于勞動者的安排？按照傳統(tǒng)私法代理規(guī)則和理論，本人肯定可以重新簽訂合同，改變代理（表）人做出的意思表示。如果個別勞動合同的當事人可以做出不利于勞動者的安排，則集體合同保護勞動者的目的就根本無法實現(xiàn)了。

有利于第三人的合同理論認為工會和雇主或雇主聯(lián)合會簽訂了一個有利于勞動者的合同，①參見:NIPPERDEY H.Lehrbuch des Arbeitsrechts[M].7.Auflage.München:Verlag Franz Vahlen Gmbh,1967:214.瑞士學(xué)者的論述參見:VISCHER F.Der Arbeitsvertrag[M].3.Auflage. München: Helbing und Lichtenhahn Verlag,2005:326.法國學(xué)者的觀點參見 :HALBERSTADT M.Die Gestaltung des Arbeitsvertrags durch Tarifvertrag im franz?sischen Recht[M].Baden-Baden:Nomos,2017:48.用人單位一方根據(jù)與工會簽訂的合同向勞動者承擔給與集體合同約定的勞動條件的義務(wù)，如果未能給與則應(yīng)當向工會承擔違約責(zé)任。該理論一定程度上可以解釋單個用人單位作為集體合同當事人的情況，所以直到現(xiàn)在，在單個雇主簽訂公司團體協(xié)議的情況下，德國理論認為，“工會對受團體協(xié)議約束的雇主享有直接的請求權(quán)，該請求權(quán)指向于（雇主）履行團體協(xié)議中規(guī)定的其對勞動者的義務(wù)?！盵71]在瑞士，“如果雇主一方不是社團，而是單個雇主，則工會對該雇主享有直接的合同法上的請求權(quán)。”[72]但是該理論無法解釋雇主聯(lián)合會簽訂集體合同的情形，因為按照傳統(tǒng)合同法的理論，合同不能給第三人設(shè)定義務(wù)，在雇主聯(lián)合會簽訂集體合同的情況下，該合同不能給單個雇主設(shè)定給與勞動者集體合同規(guī)定的勞動條件的義務(wù)。另外，即使在單個雇主簽訂集體合同的情況下，有利于第三人的合同的解釋也有一些限度，因為根據(jù)有利于第三人合同的理論和規(guī)則，在合同當事人不履行義務(wù)的情況下，第三人并不能直接根據(jù)合同提出請求。如果集體合同是有利于第三人的合同，則在用人單位不履行義務(wù)的情況下，勞動者并不能直接向其提出法律上的請求，這樣集體合同對勞動者的保護作用就大打折扣了。

綜上所述，集體合同以私法合同的形式成立，并對簽訂者具有債權(quán)效力，這些都是其作為市場機制和自治機制的自然邏輯結(jié)論，也是集體合同的私法性在具體規(guī)則和教義學(xué)上的直接體現(xiàn)。但集體合同的合同效力卻最終無法實現(xiàn)集體合同協(xié)調(diào)勞動者和用人單位之間權(quán)利和義務(wù)，維護勞動者權(quán)益這一最直接目標?；厮菡麄€集體勞動法的理論發(fā)展，其核心問題之一就是如何解決這一問題并將其納入現(xiàn)行法律的規(guī)則和理論框架下，集體合同相比較于傳統(tǒng)合同的特殊之處由此而生。

三、集體合同的規(guī)范效力：突破與解釋的新努力

（一）集體合同的規(guī)范效力及其制度體現(xiàn)

為了解決上述問題，經(jīng)過近半個世紀的探索，②關(guān)于集體合同規(guī)范效力生成的歷史發(fā)展，參見:沈建峰.論集體合同對勞動者和用人單位的效力[J].西南民族大學(xué)學(xué)報,2012(9):95-99.主要大陸法系國家和地區(qū)的理論和立法以德國勞動法之父——辛茨海默提出的“社團理論（Verbandstheorie）”為肇端，③WALTERMANN.Zu den Grundlagen der Rechtsetzung durch Tarifvertrag[G]//Festschrift für Alfred S?llner zum 70.München:Geburtstag,2000:1253.英美國家一方面沒有公私法劃分的問題，另一方面因為法律傳統(tǒng)等原因其集體合同的效力結(jié)構(gòu)非常特別。比如在英國集體合同依然被認為沒有法律的約束力.參見:（KAHN-FREUND O,HEPPLE B.Labour law[M]//International encyclopedia of comparative law.Tübmgen:Mohr Siebeck,2014:12-50.），所以本部分主要在大陸法系的傳統(tǒng)下討論集體合同的效力結(jié)構(gòu)問題。[73]從團體或者組織體的角度理解集體合同，在上述集體合同對工會和雇主或者雇主聯(lián)合會的債權(quán)效力之外，承認了集體合同的規(guī)范效力，形成一種集體合同二元制的效力結(jié)構(gòu)。例如在法國，“集體合同有兩種屬性。它同時是簽訂者之間的合同以及簽訂它的工會和雇主組織成員的規(guī)范約束。它既具有合同因素又具有規(guī)范因素?！盵74]在德國，《團體協(xié)議法》第1條第1款規(guī)定，“團體協(xié)議調(diào)整團體協(xié)議當事人的權(quán)利和義務(wù)并包含有可以安排勞動關(guān)系內(nèi)容、締結(jié)和終止以及工廠問題和工廠組織法問題的法律規(guī)范。”理論界則認為“團體協(xié)議（Tarifvertrag）包含規(guī)范性部分和債權(quán)性部分”。[75-77]從筆者的檢索來看，瑞士、[78]奧地利、[79]意大利、[80]斯堪的納維亞國家、[81]日本、[82]匈牙利等莫不如此。[83]①另據(jù)Rebhahn的考察，荷蘭、葡萄牙、希臘等國家也是如此，參見:REBHAHN.Das Kollektive Arbeitsrecht im Rechtsvergleich[J].NZA,2001:763.在多年理論討論之后，我國大陸和臺灣地區(qū)的理論和學(xué)說也認為集體合同存在債權(quán)效力和規(guī)范效力并存的效力結(jié)構(gòu)。[84-87]

具體來看，集體合同的規(guī)范性部分是指“根據(jù)團體協(xié)議當事人的意思，確定私法上依附性勞動合同內(nèi)容、締結(jié)、終止或者直接調(diào)整經(jīng)營或工廠組織以及團體協(xié)議當事人共設(shè)機構(gòu)等問題的規(guī)則總和?！盵88]集體合同規(guī)范部分的規(guī)范性主要體現(xiàn)在：其一，集體合同對勞動者和用人單位之所以發(fā)生約束不是因為它是合同而是因為它是客觀法（Objektes Recht）或者規(guī)范（Norm），其約束力不是合同約束力而是規(guī)范的約束力。其二，這種效力對勞動者和單個用人單位具有直接性和強制性，[89]其生效不需要單個勞動者和用人單位的意思表示，不需要以勞動合同作為決定當事人之間權(quán)利義務(wù)的通道，其效力除非符合有利原則或者集體合同本身的豁免條款，否則不可以做出對勞動者不利的變更。其三，在法國、德國、奧地利、日本、中國臺灣地區(qū)等主要大陸法系國家和地區(qū)，集體合同的規(guī)范部分具有“后續(xù)約束（Nachbindung）”，[90-91]也即集體合同簽訂后，當事人退出工會或者雇主聯(lián)合會的，集體合同會繼續(xù)產(chǎn)生效力直到集體合同到期，此效力的目的是防止用人單位聯(lián)合會的成員通過退出協(xié)會將集體合同架空。其四，在主要的大陸法系國家和地區(qū)，集體合同規(guī)范部分具有“后續(xù)效力（Nachwirkung）”，即“在團體協(xié)議到期后，它的規(guī)范效力繼續(xù)有效，直到其被其他協(xié)議所替代?！盵92-93]在集體合同普遍簽訂且在勞動關(guān)系協(xié)調(diào)中具有重要意義的前提下，這一規(guī)則的目的在于防止集體合同到期后勞動者和用人單位之間的權(quán)利和義務(wù)安排處于無規(guī)則狀態(tài)。

（二）規(guī)范效力的正當性基礎(chǔ)

集體合同規(guī)范效力的理論與規(guī)則解決了集體合同對勞動者和用人單位約束力的問題，并保證集體合同能夠發(fā)揮其預(yù)設(shè)的功能。但如何在法律上解釋這一兩個私主體的結(jié)社就可以創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范的現(xiàn)象？在此首先需要澄清的是，規(guī)范性并不必然意味著就是立法或者公法屬性?！胺梢?guī)范的決定標準不是其來自于國家的立法，而是它作為持續(xù)性的建構(gòu)因素服務(wù)于群體和制度的社會功能，對它來說，持續(xù)性的生效方式只有通過一般性和抽象性的表達在技術(shù)上才可能。”[94]一個典型的例子是，在社團法中社團章程等無疑都具有規(guī)范功能，但無人否認社團法屬于私法的范疇。[95]為了解釋集體合同規(guī)范效力的正當性，在多年的爭論中，以德國為代表的理論形成了“社團理論（Verbandstheorie）”“國家授權(quán)理論（Delegationstheorie）”“身份正當化理論（Legitimationstheorie）”“集體行使的私人自治理論（Kollektiv Ausgeübte Privatautonomie）”等不同學(xué)說，②不同學(xué)說的簡要梳理，參見:WALTERMANN.Arbeitsrecht[M].19.Auflage.München: Verlag Franz Vahlen,2018:543.從形式上看，在瑞士存在著立法理論（Gesetzestheorie）、合同理論（Vertragstheorie）以及社團理論（Verbandstheorie），參見：VISCHER F.Der Arbeitsvertrag[M].3.Auflage.Basel: Helbing und Lichtenhahn Verlag,2005:327.法國也存在著授權(quán)理由和自治理論的分歧，參見:HALBERSTADT M.Die Gestaltung des Arbeitsvertrags durch Tarifvertrag im franz?sischen Recht[M].2017:96.但是所有這些國家的不同理論在本質(zhì)上具有類似性，而且都圍繞集體合同規(guī)范部分的基礎(chǔ)是國家授權(quán)還是私人權(quán)限這個根本問題展開。這些形形色色的理論各有分歧也有重合，但整理不同學(xué)說，其最大的分歧主要在于集體合同規(guī)范效力的正當性基礎(chǔ)是來自于團體意志、國家的授權(quán)、勞動者與用人單位的意志抑或是授權(quán)與意志的結(jié)合？而上述不同思路背后隱含的是對集體合同規(guī)范部分歸入社會法、公法抑或私法的不同觀點。

1.集體合同規(guī)范效力的社會法解釋

鑒于上述從傳統(tǒng)合同法理論解釋的局限，在反思國家立法本身不足的基礎(chǔ)上，從社會自決（Soziale Selbstbestimmung）思想出發(fā)，首先形成一種被稱為“社團理論（Verbandstheorie）”的新理論。“為了團體協(xié)議的規(guī)范功能則必須承認，團體協(xié)議法的本質(zhì)源于社會自決的觀念。一方面，它源于自由組織的社會力量自己調(diào)整其關(guān)系的沖動；另一方面，也建立在國家需求的基礎(chǔ)上，通過承認這種自治沖動將自己從其應(yīng)承擔的大量調(diào)整任務(wù)中解脫出來。它是一種新的社會法機制，它嘗試的不是約束個人利益而是約束社會力量的作用，以便將個體通過自治性約束從未受規(guī)制的社會生活的自動約束中解放出來，該思想的落實只有個體通過（聯(lián)合起來作為規(guī)制者的）權(quán)力主體的超個人約束才能實現(xiàn)?！盵96]按照這一理論，“社團基于自身的權(quán)利締結(jié)團體協(xié)議，通過這種基于自身權(quán)利的締結(jié)行為引致其成員與對方成員之間的直接約束?！盵97-98]由于是社團而不是勞動者或者用人單位簽訂團體協(xié)議，所以在邏輯上“不是個體意志而是集體意志掌控著勞動規(guī)范并且成就它，它約束著個體意志并消解了它。該集體意志不是個體意志的總和，而是超個人的權(quán)力，它不是來源于個體的意志行為，而是建立在法律設(shè)置行為的基礎(chǔ)上?！盵99]這樣一來，單個勞動關(guān)系主體的意志和團體成員的變動都不能影響團體協(xié)議的效力，團體協(xié)議規(guī)范具有強制效力；從此，在事理上，“團體協(xié)議的強制性顯然建立在它由國家所承認的勞動法上自我管理者的自治基礎(chǔ)上，它們是集體勞動規(guī)則的獨立主體?！盵100]對集體合同來說，最棘手的是其對個別勞動關(guān)系的強制約束力得以解釋。同時，按照這種理論，集體合同是社會自我管理的工具，社團所簽訂的集體合同不僅約束團體的成員而且也具有對外部人的效力，“現(xiàn)代社會生活，在個體合同自由之外要求群體合同自治，要求在個人之間建立法律關(guān)系之外為群體和他的圈子創(chuàng)設(shè)客觀的法律?！盵101]建立在這種理論基礎(chǔ)上的集體合同是一種傳統(tǒng)公私法均無法解釋的現(xiàn)象。因此，學(xué)者們提出“團體協(xié)議既不屬于公法也不屬于私法，它是社會法（Soziales Rechtes）的制度，社會法同時是公法和私法?！盵102]

上述對集體合同效力的解釋無疑是一種革命性的突破，其在20世紀20年代后期30年代早期也成為德國團體協(xié)議法的主流理論，[103]在一定程度上也包含了所有后期理論發(fā)展的萌芽。但問題在于：其一，該理論建立在國家和社會二元對立的基礎(chǔ)上，是以國家立法的不足以及社會的自我運行為理論前提的一種解釋路徑，以團體協(xié)議為基礎(chǔ)。辛茨海默提出“將經(jīng)濟社會關(guān)系的意志形成與國家意志形成相區(qū)分，并推動建立構(gòu)建自己規(guī)則的組織”[104]的構(gòu)想。但在現(xiàn)代國家，“社會和國家不再處于對立地位，而是一切國家權(quán)力源自人民，社會性的自治不應(yīng)認為針對國家而存在?！盵105]其二，該理論盡管以批評公私法的二元對立為前提，并從社會功能的角度討論公私法的統(tǒng)一，[106]并且提出了社會法（Soziales Recht）的概念，但其在解釋集體合同的強制效力時依然沒有跳出公私法的邏輯框架，認為其既是公法又是私法，而沒有提出社會法的特有體系，沒有回答所謂集體意志或者社會意志（Soziale Willen）從哪里來又如何確定，沒有解釋如何處理集體意志和個體意志的關(guān)系，更沒有回答如果集體意志侵害個體時如何進行防止和處理。提出社會法、社會意志或者集體意志已屬不易，而論證其規(guī)范結(jié)構(gòu)就更加困難了。其三，作為一種全新的理論，正是因為沒有回答上述問題，主張這種學(xué)說的學(xué)者之間本身存在不少分歧，即使就同一學(xué)者來說，不同觀點發(fā)展階段，甚至同一時期所提出的觀點也并不統(tǒng)一。例如，在辛茨海默的理論中，一方面認為團體通過自有權(quán)力設(shè)置客觀的法律；但另一方面又認為“完全可能的是，國家賦予私法個體或者私法社團以制定法律的權(quán)限，正確的是作為團體協(xié)議規(guī)范功能前提的團體法律設(shè)置權(quán)限建立在公法的基礎(chǔ)上。”[107]社會法的理論并未建立在堅實的基礎(chǔ)上。其四，最終影響這種解釋路徑的是社會法本身在德國的觀念轉(zhuǎn)型。在19世紀末到20世紀30年代，社會法（Sozialrecht）或者社會的法（Soziales Recht）曾為基爾克、辛茨海姆、拉德布魯赫等大力倡導(dǎo)，但其最終未能在與公私法的論爭中走出所謂的第三條道路。現(xiàn)在社會法或者成為一個描述性的概念或者限縮為國家社會給付法，失去了解釋集體合同規(guī)范效力的能力。①關(guān)于社會法概念在德國的流變，參見 :沈建峰.社會法、法律社會化與現(xiàn)代社會法典[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2019(4):146-158.但無論如何，從社會法的視角對集體合同規(guī)范的解釋充滿了學(xué)術(shù)上的想象，不失為一種大膽的突破，同時也為后世解釋集體合同規(guī)范效力的正當性基礎(chǔ)和屬性提供了各種供選擇的可能性。

2. 集體合同規(guī)范效力的公法解讀

在現(xiàn)代國家，法律是由國家制定或認可的規(guī)范性文件的總和，[108]所有法律規(guī)范的基礎(chǔ)均應(yīng)當是國家的立法權(quán)限。在這一前提下，對私的團體何以立法這一問題的解答也會轉(zhuǎn)向從國家立法權(quán)限中尋找正當性。以國家授權(quán)理論（Delegationstheorie）為代表的學(xué)說即是這樣一種理論。該理論認為之所以集體合同能具有規(guī)范部分，產(chǎn)生規(guī)范效力，是因為“國家將其調(diào)整勞動和經(jīng)濟關(guān)系的部分權(quán)限通過《團體協(xié)議法》轉(zhuǎn)讓給了團體協(xié)議當事人?！盵109-110]該學(xué)說在德國曾經(jīng)一度是主流學(xué)說。到目前為止，大陸法系很多國家的理論和實踐依然持該觀點。在日本，“當今主流意見認為，《工會法》第16條賦予了集體合同當事人設(shè)置規(guī)范的權(quán)限。”[111]在瑞士，學(xué)者們認為“只有建立在國家授權(quán)基礎(chǔ)上的立法理論才可以令人滿意的解釋涉及個別勞動關(guān)系建立、內(nèi)容和終止的集體合同規(guī)定的規(guī)范效力。”[112]在法國，理論界認為“工會和其他勞動者代表通過（集體合同的）法律規(guī)范建構(gòu)勞動合同內(nèi)容的正當性源自于國家授予的法律設(shè)置權(quán)限與民主性的合理化之間的互動，而這兩者與第四共和國憲法序言第8條規(guī)定的參與原則相關(guān)聯(lián)?！盵113]

國家授權(quán)理論的最大優(yōu)勢在于：一方面，以現(xiàn)代國家立法權(quán)理論以及法的一般理論為基礎(chǔ)；另一方面，可以很好地解釋集體合同對非會員的約束（即集體合同的外部效力）問題。實際上，上述瑞士、日本、法國等國集體合同制度最大的特點之一是其對外部人原則上具有規(guī)范效力。國家授權(quán)理論最大的問題在于從國家、社會和市場等的關(guān)系來看，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系的任務(wù)首先不是國家的任務(wù)，而是私人的任務(wù)，國家不可能授予他們自己不曾享有的權(quán)限。[114-115]因此，集體合同雙方通過集體合同決定勞動關(guān)系中勞動者和用人單位之間權(quán)利和義務(wù)的權(quán)限不是來自于國家授權(quán)。其次，通過國家授權(quán)產(chǎn)生的集體合同規(guī)范效力，尤其是外部效力本身的合理性尚需要進一步論證，它可能侵害了其他未加入特定工會或者雇主聯(lián)合會的主體的權(quán)益。在其他國家工會多元的背景下，可能產(chǎn)生侵害勞動結(jié)社自由，違反憲法的問題。最后，如果工會和用人單位及其聯(lián)合會通過簽訂集體合同而設(shè)置規(guī)范的權(quán)力來自于立法者賦予，則其必然將處于國家的監(jiān)管之下，這不符合集體合同自治的基本理念，將導(dǎo)致集體合同制度本身的萎縮。

國家授權(quán)理論會導(dǎo)致集體合同的規(guī)范效力被歸入公法范疇。因為根據(jù)該理論，集體合同規(guī)范效力的正當性基礎(chǔ)是國家授權(quán)，是私的團體在行使國家的立法權(quán)力，而行使立法權(quán)的行為應(yīng)是一種公法行為。[116]正因為如此，在集體合同規(guī)范效力承認伊始就有學(xué)者提出，“團體協(xié)議的法律設(shè)置行為必須被視為是一個公法上的過程，無論人們將公法的本質(zhì)建立在利益還是權(quán)力理論基礎(chǔ)上。”[117-118]從法律比較的角度來看，此處卻存在一個矛盾，如上所述，法國、瑞士等國國家授權(quán)理論均屬于主流理論，但是在這些國家，理論界卻同時認為“不可否認，勞動法本質(zhì)上是私法的一個分支，無論是個別合同還是集體合同。”[119]在德國，為了解決國家授權(quán)的公法性與主流對勞動法私法定性的矛盾，有學(xué)者提出了廣義的授權(quán)理論或者“私法性的授權(quán)理論（Privatrechtliche Delegtionstheorie）”，[120]但正如其他學(xué)者所批評的那樣，它依然改變不了設(shè)置規(guī)范的權(quán)力來自于國家這個基本前提。[121]

3.規(guī)范效力的私法解讀

與國家授權(quán)理論完全對立的是各種從社團成員本身的權(quán)利出發(fā)論證集體合同規(guī)范效力的理論，包括集體行使的私人自治、身份正當性學(xué)說等。其主要是從當事人自愿加入工會或者雇主聯(lián)合會的行為證成規(guī)范效力的正當性，可以統(tǒng)稱為自治理論（Autonomietheorie）。[122]“只有在締結(jié)團體協(xié)議時被社團所代表的人才服從于團體協(xié)議的法律效力。集體合同建構(gòu)的權(quán)限建立在私法基礎(chǔ)上，它是私人自治范疇內(nèi)的一種規(guī)范建構(gòu)的特別現(xiàn)象?！盵123]對這些觀點來說，集體合同對勞動者和雇主的約束力來自于其加入團體的行為。“就團體協(xié)議的法律規(guī)范對單個勞動者和用人單位來說，絕對必要的是私法上的加入團體行為?！盵124]通過這種加入團體的行為，成員將自己的合同締結(jié)權(quán)限授予給了團體。[125]這種學(xué)說最激進的主張者甚至認為法律關(guān)于集體合同規(guī)范效力的規(guī)定本身就是多余的。[126-127]

總體來看，集體行使的私人自治、身份正當性等學(xué)說的優(yōu)勢和主要著眼點在于解釋集體合同對會員的約束力，不關(guān)注集體合同的后續(xù)效力等問題，也無法解釋集體合同對外部人的效力，“加入團體的正當性效力在此可能可以對團體協(xié)議的成立進行正當化，卻不能對其效力進行正當化說明?！盵128]但對持這種觀點的有些學(xué)者來說，這種無法解釋集體合同對外部人的效力在一定程度上是其所希望實現(xiàn)的，因為當集體合同無法解釋這種外部人效力時，外部人效力就需要其他進一步的正當性基礎(chǔ)?！皩ν獠咳说膱F體協(xié)議法律設(shè)置與憲法是不相符合的，為了對外部人發(fā)生效力，必須從公法上進行論證。”[129]這樣可以防止集體合同的效力擴張，進一步可以保障消極的勞動結(jié)社自由。[130]在德國，進入21世紀后，從團體成員的身份和自治等出發(fā)論證規(guī)范效力的觀點日漸成為主流觀點。但問題是不僅在德國，“團體協(xié)議中的勞動規(guī)范不僅約束社團成員而且約束其他人?！盵131]而且“在大部分歐盟成員國以及歐盟外的國家，在勞動者一方，不僅組織在工會中的勞動者而且未組織在工會中但其雇主受集體合同約束的勞動者都適用集體合同?！盵132]堅持純自治的學(xué)說將會導(dǎo)致理論和實踐巨大的裂隙。為了解釋這種外部人效力，這些理論會引入國家命令，從而形成了對會員的自治理論和對非會員的國家命令理論的二元格局，“團體協(xié)議對團體協(xié)議成員的規(guī)范效力的正當性建立在團體協(xié)議成員的入會行為上，故此其具有私法屬性。相對于未入會勞動者，在特定的情況下，規(guī)范效力源自于國家的效力命令?！盵133]自治理論從單個勞動者以及雇主的自愿入會行為解釋團體協(xié)議的規(guī)范效力，認為其效力建立在私人自治的基礎(chǔ)上，所以，這種理論將集體合同的規(guī)范效力歸入私法的范疇，“提出團體協(xié)議規(guī)范不是主權(quán)行為而是私法上的規(guī)則，同時也是特殊類型的私法規(guī)則?！盵134]

4.集體合同規(guī)范效力的雙軌制的結(jié)構(gòu)

在和上述純私法學(xué)說爭論的過程中，一種雙軌制的學(xué)說得以形成。這種觀點區(qū)分憲法所保障的集體合同自治與建立在一般法律基礎(chǔ)上的集體合同規(guī)范效力，主張集體合同以私法的方式成立，但其規(guī)范效力則來自于國家的承認。“團體協(xié)議以私法社團之間私法合同（作為法律行為）的方式成立，但根據(jù)《團體協(xié)議法》第1條第1款獲得了法律規(guī)范的效力?！盵135]就被約束者和約束力的關(guān)系而言，學(xué)者們認為“團體協(xié)議自治行為的正當性基礎(chǔ)是成員的委托。但從自身之力開始的法律設(shè)置過程則通過居中的國家制裁命令才能完結(jié)，該命令克服了私人設(shè)置的法律落實上的不足，將其提升為直接發(fā)生效力的強行法?！盵136]與國家授權(quán)理論的差異在于，其認為工會和用人單位或用人單位聯(lián)合會自治的權(quán)利是其本身的，而不是國家授予的權(quán)力，勞資自治的方式之一是簽訂集體合同，為了保障這種自治的實現(xiàn)，國家承認集體合同的規(guī)范效力。在此，需要注意的是，國家承認特定私人之間約定的效力不必然意味著公法。國家效力命令的現(xiàn)象在整個私法中毫不罕見，就私法自治的基本工具——法律行為來說，當事人的意思表示之所以能產(chǎn)生法律效果，也是法律賦予的結(jié)果，“意思自治行為只有依據(jù)法律秩序才能產(chǎn)生法律效力?！盵137]只不過，法律賦予效力的方式是按照當事人意愿的內(nèi)容產(chǎn)生法律的約束力。如果法律是按照當事人意思自治的內(nèi)容賦予效力，其依然屬于私法的范疇；反過來，如果國家賦予特定協(xié)議的效力超越了當事人意思選擇的范疇，則該協(xié)議將具有他治的色彩，其效力的正當性基礎(chǔ)將不再是私人的意志，而是國家意志，其效力將體現(xiàn)出公法性。所以，私人意志基礎(chǔ)加國家授予規(guī)范效力的結(jié)構(gòu)并不意味著必然就是公法性規(guī)范。但上述雙軌制的集體合同規(guī)范效力學(xué)說所要解決的是集體合同的后續(xù)效力、繼續(xù)效力以及對外部人效力的正當性，這些都未建立在當事人意志基礎(chǔ)上，這才導(dǎo)致集體合同規(guī)范效力是國家意志的產(chǎn)物，具有公法性。集體合同規(guī)范效力的雙軌制體現(xiàn)在其一方面具有純私法色彩，“團體協(xié)議是一種私人立法。它由私主體形成，該私主體歷史上是由社會群體發(fā)展而來并且未融入國家的組織機構(gòu)中?！盵138]另一方面又具有不是自治而是他治的因素，“集體合同的規(guī)則是一種潛在的他治(Heteronom)，因為它基于制定法的效力命令在規(guī)范承受者未同意甚至反對的情況下形成并對其產(chǎn)生約束?！盵139]團體協(xié)議規(guī)范效力的他治性是公法性的根源，雙軌制的結(jié)構(gòu)是一種私法基礎(chǔ)上的公法融合現(xiàn)象。

（三）集體合同規(guī)范效力的歸入：中國集體合同的再解釋

1.決定集體合同規(guī)范效力歸入的因素

集體勞動法中的制度是公法論證、私法論證還是所謂的社會法論證，即自上而下的論證、自下而上的論證還是所謂社會團體中間論證視角，是集體勞動法中各種現(xiàn)象，包括集體合同、用人單位規(guī)章等正當性說明是由來已久的三種不同思路。從歷史發(fā)展和國別比較的角度看，集體合同規(guī)范效力的正當性基礎(chǔ)并不是純粹邏輯推演的結(jié)果，其思路選擇首先涉及各種不同論證思路自身的成熟性。已有的法律體系建立在公法和私法劃分的基礎(chǔ)上，在千年的理論發(fā)展中，公私法均已形成一套周延和成熟的規(guī)則體系，具備強大的解釋能力。相反，所謂社會法的思路作為一種晚近出現(xiàn)的理論，必須解決組織體如何參與權(quán)利和義務(wù)配置的問題，解決團體意志和個體意志的關(guān)系問題，如果這些基本理論問題不能解決，則最終只能重新委身公法和私法，其解釋能力將蕩然無存。正因為如此，從其他國家的理論發(fā)展來看，關(guān)于集體合同規(guī)范效力正當性基礎(chǔ)的現(xiàn)代討論，幾乎依然是圍繞公法性和私法性展開的。其次，其思路選擇也涉及對國家和私人關(guān)系的不同定位，在國家之手介入市場經(jīng)濟比較審慎，市民社會觀念濃厚的國家，更希望從集體合同雙方的意志中為其規(guī)范效力尋找根據(jù)，選擇私法的思路；反之則會從國家的意志中為其尋找正當性，選擇公法的思路。最后，也是更重要的是，不同論證思路選擇深受不同集體合同制度安排的影響。盡管各主要市場經(jīng)濟國家都存在集體合同制度，但其集體合同制度的具體內(nèi)容差異很大，這也影響了其論證思路。在此主要涉及：其一，集體合同規(guī)范部分的外部效力問題。在大部分國家，在雇主一方，集體合同對不屬于簽約的雇主聯(lián)合會的雇主都不具有約束力；[140]但在勞動者一方，如法國、瑞士等大部分國家的集體合同都對非會員的勞動者具有約束力，而德國為代表的國家，團體協(xié)議盡管也有一定的外部約束力，但這種外部約束力具有例外性。[141-142]對外部勞動者的約束力導(dǎo)致在法國等國家無法簡單從勞動者的意愿中為集體合同獲得更多正當性基礎(chǔ)，需要采納國家授權(quán)理論；相反在德國，會員本身的入會行為就足以解釋團體協(xié)議對自身的約束力，所以其主流意見采納自治理論。其二，集體合同規(guī)范部分的效力控制路徑。在公法性論證思路下，要適用公權(quán)力控制的理論控制集體合同的效力，包括法律對集體合同內(nèi)容等的限制，憲法的直接適用，比例原則的運用等。而按照私法的路徑，則當事人在簽訂集體合同時原則上是自由的，是其自身的意志在控制集體合同的規(guī)范效力。因此，各個國家對勞資自治以及勞動結(jié)社自由（尤其是消極勞動結(jié)社自由）重視的不同程度也會影響其路徑選擇。在乎勞動者團結(jié)權(quán)、消極團結(jié)權(quán)以及工會本身保護的國家往往排斥將公法的理論運用到工會及其行為上，因此會采納自治的學(xué)說。其三，集體合同規(guī)范部分的內(nèi)容限制。采取國家授權(quán)理論的國家，往往會比較嚴格地限制集體合同可以約定的內(nèi)容，以防止集體對個體利益的侵害。例如，“在法國法中，除了法律規(guī)定的特別情況外，或者完全不允許集體合同為勞動者創(chuàng)設(shè)義務(wù)或者只有在遵守特定告知義務(wù)的前提下才可以為勞動者創(chuàng)設(shè)義務(wù)?！盵143]而在采取自治理論的國家，例如德國，團體協(xié)議的內(nèi)容原則上是當事人自主安排的事項，屬于當事人自由的范疇，受到《基本法》的保障。

2.中國法的解釋與選擇

在上述一般理論的基礎(chǔ)上，如何認識中國集體合同規(guī)范部分的正當性基礎(chǔ)及其公私法歸入。首先，必須重新認識國家和市場、國家和工會等的關(guān)系。市場自由以及集體合同自由是市場經(jīng)濟的基本前提，這種自由本不是來自于國家賦予，但是在我國，計劃經(jīng)濟傳統(tǒng)導(dǎo)致對市場自由以及各種形式當事人自由的保護不足。這一背景下，尤其需要重樹集體合同的市場經(jīng)濟基礎(chǔ)，集體合同的規(guī)范效力解釋也應(yīng)選擇當事人自治作為正當性基礎(chǔ)的私法思路而不是國家授權(quán)的公法思路。其次，也必須尊重中國集體合同的具體制度安排。在此，如上所述，作為前提也應(yīng)必須承認集體合同在中國對勞動者和用人單位具有規(guī)范效力。在此前提下，從形式上看，我國集體合同具有極強的外部性，根據(jù)《工會法》第6條第2款“工會通過平等協(xié)商和集體合同制度，協(xié)調(diào)勞動關(guān)系，維護企業(yè)職工勞動權(quán)益?！惫炗喖w合同維護的不是會員利益而是企業(yè)職工的利益，并不能從會員入會行為中為集體合同的約束力找到正當性基礎(chǔ)。但需要注意的是，根據(jù)《勞動合同法》第51條第2句的規(guī)定，“集體合同草案應(yīng)當提交職工代表大會或者全體職工討論通過?！比缓蟛趴梢杂杉w協(xié)商雙方首席代表簽字。所以，集體合同不是從勞動者的入會行為中獲得正當性基礎(chǔ)，而是從職工（代表）大會的表決中獲得正當性。這依然是一種自下而上的模式，而其所使用的法律工具是作為法律行為的決議?！皼Q議主要出現(xiàn)在社團法中，又稱組織內(nèi)部行為，指組織內(nèi)部成員，依一定組織規(guī)則，即多數(shù)表決原則，進行的多方法律行為?！盵144]據(jù)此，集體合同的規(guī)范效力不是來自國家的授權(quán)而是來自于勞動者意愿，集體合同本身并沒有外部性，集體合同規(guī)范效力的形式工具是法律行為，這是一種私法解釋的模式。這種效力模式，進一步?jīng)Q定了在我國，法律并未像控制立法權(quán)那樣來控制集體合同，法律也未限制集體合同規(guī)定勞動者的義務(wù)。另外，從現(xiàn)行法來看，我國集體合同并沒有延后效力，也沒有后續(xù)效力。所有國家授權(quán)理論所要解決的問題，在我國都不是問題，這就進一步為將集體合同的規(guī)范效力歸入私法提供了基礎(chǔ)。最后，自下而上的私法解釋模式可以重申集體合同的勞動者意志基礎(chǔ)，有助于敦促集體合同簽訂的各方尊重勞動者和單個用人單位的選擇。綜上所述，從當下的制度及其未來發(fā)展來看，我國集體合同的規(guī)范效力部分依然應(yīng)歸入私法范疇。

四、結(jié)論：集體合同是一種私法屬性的法律制度

綜上所述，集體合同是一種自治機制，建立在市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)上。這樣一種價值和經(jīng)濟前提導(dǎo)致集體合同以私法法律行為的形式成立，依法成立的集體合同應(yīng)對簽訂者具有債權(quán)效力，這些都是典型的私法現(xiàn)象，也完全可以通過私法的規(guī)則和理論得到解釋。同時依法成立的集體合同對簽訂者的成員具有規(guī)范效力，盡管對這種規(guī)范效力有不同解釋方案，但從中國集體合同制度發(fā)展的歷史、社會經(jīng)濟基礎(chǔ)和制度設(shè)計來看，私法的解釋方案依然最優(yōu)：集體合同通過工會和用人單位或用人單位聯(lián)合會簽訂合同而成立，同時通過職工（代表）大會的決議行為獲得對全體勞動者的約束力，即規(guī)范效力。所以，總體來看，集體合同是一種私法上的制度：它由兩個私主體締結(jié)；它以私法的合同形式締結(jié)；其內(nèi)容是為了調(diào)整私人之間的法律關(guān)系而締結(jié)；[145]其債權(quán)效力和規(guī)范效力的基礎(chǔ)是被約束者的意志。