網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)刑法規(guī)制初探

● 陳紅霞 張 爽/文

一、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)概況

（一）概念辨析

近年來以網(wǎng)絡(luò)為對象和利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的違法犯罪頻發(fā)，而網(wǎng)絡(luò)犯罪背后的灰黑產(chǎn)業(yè)也逐漸顯山露水，以迅雷不及掩耳之勢搶占了網(wǎng)絡(luò)安全領(lǐng)域的頭號威脅地位。網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)無孔不入，甚至成為許多違法犯罪完成的關(guān)鍵。惡意注冊和虛假認(rèn)證為網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊、販毒等多種犯罪提供了“護(hù)身符”。虛假交易（俗稱“刷單”“炒信”）極大地?cái)_亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序并誘發(fā)新的犯罪。網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)與網(wǎng)絡(luò)同生共存，并隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展不斷壯大，就像隱藏在互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)中的“毒瘤”，已經(jīng)逐漸成為不容忽視的社會(huì)現(xiàn)象和亟待解決的法律問題。

在繁雜的網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)業(yè)中，科技含量最高的應(yīng)屬居于產(chǎn)業(yè)鏈頂端的技術(shù)灰黑產(chǎn)，該產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者正以提供各種網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的方式支持著網(wǎng)絡(luò)犯罪不斷蔓延。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)是眾多網(wǎng)絡(luò)灰黑產(chǎn)中的一種，具體是指在互聯(lián)網(wǎng)上為違法犯罪提供各種技術(shù)支持或以識別網(wǎng)絡(luò)弱點(diǎn)、挖掘系統(tǒng)漏洞等為途經(jīng)，創(chuàng)設(shè)新的技術(shù)從而獲取利潤的產(chǎn)業(yè)。

（二）特點(diǎn)解析

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)包括灰色和黑色的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)。其中“黑產(chǎn)”已經(jīng)涉嫌犯罪需要進(jìn)一步完善認(rèn)定，而“灰產(chǎn)”從業(yè)者客觀存在為違法犯罪提供幫助的技術(shù)行為，因?yàn)闆]有明確的法律對其行為性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定，故只能評價(jià)為不正當(dāng)行為。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的具體特點(diǎn)可以概括為以下幾點(diǎn)：

1.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的基礎(chǔ)，分工精細(xì)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)和網(wǎng)絡(luò)犯罪關(guān)系緊密，技術(shù)灰黑產(chǎn)可以幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪提供虛假賬戶、公民個(gè)人信息、侵入技術(shù)軟件、釣魚網(wǎng)站等，類似于幫助犯罪嫌疑人提供了基本的“裝備”。技術(shù)灰黑產(chǎn)并不單一，而是立體且多元，在技術(shù)灰黑產(chǎn)中各個(gè)層級明確，包含開發(fā)、銷售、直接接觸等各個(gè)層級的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

2.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)有求必應(yīng)，溝通迅捷。在網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域，遇到各種技術(shù)難題，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)必能提供解決途經(jīng)，灰黑產(chǎn)蓬勃發(fā)展催生出大量的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的工作人員，使用技術(shù)灰黑產(chǎn)提供的軟件或技術(shù)實(shí)施犯罪，在實(shí)施犯罪過程中遇到的技術(shù)問題可以得到灰黑產(chǎn)技術(shù)創(chuàng)設(shè)者的快速解答或得以迅捷地彌補(bǔ)技術(shù)漏洞，調(diào)整或降低使用的難度。

3.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)日新月異，逐漸向低齡發(fā)展。經(jīng)查，我國的網(wǎng)絡(luò)犯罪正以百分之三十的發(fā)展速度增多，犯罪人員之中超過半數(shù)的人為21歲以上30歲以下，而百分之十五的人為20歲以下。經(jīng)了解，歐洲逮捕的犯罪人員中，網(wǎng)絡(luò)犯罪人員呈現(xiàn)低齡化，大部分均不到20歲。[1]司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的從業(yè)者普遍低齡化，這和互聯(lián)網(wǎng)在年輕人群中的普及有關(guān)，年輕人在依賴互聯(lián)網(wǎng)的同時(shí)也能更加熟練地利用網(wǎng)絡(luò)。且年輕人在通訊群組和各大論壇中的活躍度也更高，這使得他們更容易被工作機(jī)械輕松但獲利頗豐的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)吸引從而陷入迷途。

（三）分類研究

1.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)按照犯罪對象的不同，主要分為以下常見的幾類：一是干擾計(jì)算機(jī)合法使用。例如DDoS攻擊程序、蠕蟲病毒、撞庫軟件等惡意軟件產(chǎn)業(yè)。二是版權(quán)侵犯或信息竊取。例如身份盜用、工業(yè)間諜、身份欺詐等技術(shù)工具產(chǎn)業(yè)。三是欺詐及違禁品。例如設(shè)立用于欺詐或制售違禁品的網(wǎng)站、通訊群組等。

2.網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)按照技術(shù)領(lǐng)域不同，主要分為以下兩類：一是軟件開發(fā)。例如批量注冊軟件、黃牛搶購軟件、盜取賬戶軟件、群發(fā)短信軟件、木馬類軟件、釣魚類軟件等等。二是技術(shù)服務(wù)。例如網(wǎng)站建立、互聯(lián)網(wǎng)接入、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)鹊取?/p>

二、技術(shù)中立在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代面臨挑戰(zhàn)

（一）技術(shù)中立的提出

技術(shù)中立原產(chǎn)生于美國知識產(chǎn)權(quán)法中的“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”規(guī)則，是美國聯(lián)邦最高法院在1984年的“索尼”案中提出來的，即一種責(zé)任抗辯事由。在美國侵權(quán)法中，明知或應(yīng)知他人實(shí)施侵權(quán)行為而給予幫助的人也要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！叭绻愁愇锲芳瓤梢员挥糜诤戏ǖ挠猛?，也可被用于侵權(quán)用途，就不能僅因?yàn)樵擃愇锲酚锌赡鼙凰擞糜谇謾?quán)用途而推定提供者應(yīng)當(dāng)知道他人侵權(quán)，更不能以此為由被要求承擔(dān)幫助責(zé)任或替代責(zé)任?！盵2]關(guān)于技術(shù)中立的內(nèi)涵及適用，我國立法中尚無明確界定，僅在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域借鑒美國的相關(guān)判例和做法。并且，知識產(chǎn)權(quán)案件中受侵害的是民事權(quán)利，技術(shù)中立可否適用于侵害人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利甚至社會(huì)秩序的刑事案件，是否需要改變適用條件，在當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)時(shí)代尤其需要注意和合理論證。

在信息化如火如荼的互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，人工智能（AI）、數(shù)字廣告、移動(dòng)視頻、TMT行業(yè)并購、P2P投資平臺(tái)等新興事物不斷涌現(xiàn)，這就需要提供各種互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，以及創(chuàng)設(shè)各類新技術(shù)以推動(dòng)社會(huì)發(fā)展。在這樣的時(shí)代背景下“技術(shù)無罪論”“技術(shù)中立原則”也成為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者為自己正名的有力說辭。

客觀層面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)確實(shí)具備支持“中立”說的特征：一方面看似互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)提供者從事的是一種中立性業(yè)務(wù)，從業(yè)人員只需要專注技術(shù)開發(fā)和攻堅(jiān)，中立且不特定，一個(gè)技術(shù)提供者對應(yīng)數(shù)名潛在用戶，不居于網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行的從屬地位，而是獨(dú)立且核心的；另一方面網(wǎng)絡(luò)社會(huì)是虛擬的，具有隱蔽性和無限延展性，一項(xiàng)技術(shù)可以在網(wǎng)絡(luò)空間得到迅速而廣泛的傳播，技術(shù)提供者與接受者間無須過多意思聯(lián)絡(luò)，更利于接受者方便、快捷地獲取信息。

（二）技術(shù)中立的質(zhì)疑

我國刑法理論通說認(rèn)為，幫助犯是為實(shí)行犯提供信息、工具、精神鼓勵(lì)或者排除障礙，協(xié)助故意實(shí)施犯罪的行為者。而網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)支持行為還有其獨(dú)有的其他特征：以日常業(yè)務(wù)活動(dòng)為目的而實(shí)施、主觀意志上存在放任心態(tài)、行為本身雖不具有法益侵害性卻促進(jìn)危害結(jié)果的發(fā)生，即中立幫助行為。刑法學(xué)界對其理論質(zhì)疑就聚焦在技術(shù)中立幫助行為的可罰性上。

德日刑法理論中存在全面可罰說和限制可罰說，前者只有少數(shù)激進(jìn)派支持，日常判例和通說立足于限制說。限制說既注重從行為者的故意、動(dòng)機(jī)等主觀要素尋找根據(jù)，又注重從幫助行為與正犯行為、結(jié)果之間的客觀歸責(zé)關(guān)系進(jìn)行限定。目前我國學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)為其具備可罰性特征，在各類網(wǎng)絡(luò)犯罪中，技術(shù)提供和支持者極可能成立幫助犯。

《刑法修正案（九）》對于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持與幫助行為給予了高度重視，為解決傳統(tǒng)犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移并分工細(xì)化給打擊防范網(wǎng)絡(luò)犯罪帶來的困難，以增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的方式單獨(dú)定罪，同時(shí)也增設(shè)了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、拒不履行安全管理義務(wù)罪。這些都表明立法者限制性肯定技術(shù)中立幫助行為的可罰性，也對技術(shù)幫助予以實(shí)行化，從一定程度上加大了處罰力度。

三、提供技術(shù)型網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定

（一）罪名厘定

在我國現(xiàn)行刑法條文中，懲處為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)支持的罪名歸納起來主要有三個(gè)，分別是：提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪；非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

上述三個(gè)罪名涵蓋了不同的技術(shù)幫助行為，雖然打擊的領(lǐng)域有所側(cè)重，但具備以下共同點(diǎn)：首先，三個(gè)罪名的設(shè)立均屬于幫助犯的實(shí)行化，立法者考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪領(lǐng)域技術(shù)支持行為的社會(huì)危害性故將此類行為單獨(dú)入罪。其次，三個(gè)罪名的構(gòu)成均以嫌疑人主觀“明知”為要件。提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在法條的構(gòu)成中明確表述為“明知”，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪法條中雖未出現(xiàn)“明知”字樣，但其表述的“設(shè)立用于……違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站、通訊群組?！币舶艘笙右扇藢ψ约涸O(shè)立的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)用于進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)主觀“明知”。最后，三個(gè)罪名均以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)罪要件。目前“兩高”《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》已經(jīng)對提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的“情節(jié)嚴(yán)重”作出規(guī)定，而何為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”在司法實(shí)踐中存在爭議，尚需相關(guān)解釋進(jìn)一步完善。

（二）共犯認(rèn)定

提供技術(shù)幫助是網(wǎng)絡(luò)犯罪順利完成的必要條件，似乎共同犯罪已經(jīng)足以評價(jià)其中的幫助行為，這就出現(xiàn)了上述關(guān)于幫助行為的單獨(dú)立法易被虛置的困惑。鑒于針對不同案件選擇認(rèn)定共同犯罪亦或是適用獨(dú)立條款的實(shí)踐爭議，認(rèn)定提供技術(shù)幫助構(gòu)成共同犯罪需參照以下標(biāo)準(zhǔn)。

1.下游犯罪完成化。幫助行為實(shí)行化立法的初衷不僅關(guān)注了幫助行為產(chǎn)業(yè)化本身的巨大潛在危害，也考慮到實(shí)踐中技術(shù)灰黑產(chǎn)批量對接多個(gè)下游犯罪的客觀情況。而且網(wǎng)絡(luò)犯罪多為結(jié)果犯，一些下游犯罪沒有產(chǎn)生結(jié)果而未構(gòu)罪甚至尚未具體實(shí)施的情況時(shí)有發(fā)生，故認(rèn)定共同犯罪首先需要下游犯罪處于完成狀態(tài)。即使下游犯罪無法認(rèn)定，技術(shù)幫助行為符合相關(guān)構(gòu)成要件仍可單獨(dú)入刑。

2.共謀具體化。技術(shù)幫助行為實(shí)行化要求“明知”，但此“明知”屬于概括的明知。如果提供技術(shù)的嫌疑人和實(shí)施具體犯罪行為的嫌疑人就具體犯罪事前共謀或者對犯罪內(nèi)容具體“明知”，其行為即已經(jīng)和具體下游犯罪融為一體，故認(rèn)定共同犯罪需要達(dá)到共謀具體化。例如，劉某某等破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案，2017年初劉某某通過租用境外云服務(wù)器、購買執(zhí)行攻擊指令的服務(wù)器、攻擊流量等，架設(shè)了網(wǎng)站sboot.org，并制作了安卓手機(jī)端應(yīng)用“Sbooter”，同年3月至5月，王某、趙某等多人在劉某某的網(wǎng)站注冊賬號并下載“Sbooter”應(yīng)用安裝于手機(jī)，并付費(fèi)購買攻擊服務(wù)。后王某、趙某等人利用上述攻擊程序?qū)Χ鄠€(gè)平臺(tái)進(jìn)行DDoS攻擊涉嫌犯罪。該案中劉某某架設(shè)網(wǎng)站用于DDoS攻擊目標(biāo)具體、明確，對哪些使用者在利用其攻擊程序可以明確認(rèn)識，其和網(wǎng)站付費(fèi)注冊者之間可以認(rèn)定存在共謀，故認(rèn)定其為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的共犯是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3.參與實(shí)質(zhì)化。技術(shù)幫助者是否參與下游犯罪也是我們需要考察的，一些技術(shù)幫助者對下游犯罪并無涉足，對下游犯罪分子的具體手段毫不知情，故其提供技術(shù)的行為具有獨(dú)立性。而共同犯罪的認(rèn)定則要求行為人對其提供技術(shù)的犯罪有實(shí)質(zhì)性參與，包括對技術(shù)產(chǎn)品的跟蹤、持續(xù)性獲利及定期維護(hù)等。

四、技術(shù)灰黑產(chǎn)規(guī)制探索

（一）探索證明標(biāo)準(zhǔn)

1.明知認(rèn)定基礎(chǔ)。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪存在于網(wǎng)絡(luò)空間，取證及證明都存在一定困難。對于困擾我們的主觀明知認(rèn)定問題，可以借鑒毒品犯罪證明模式。司法實(shí)踐中解決毒品犯罪明知證明難題有三種模式：一是調(diào)整認(rèn)定方法模式； 二是變更待證事實(shí)模式； 三是同時(shí)降低對待證事實(shí)和認(rèn)定方法的要求模式。具體而言， 所謂“調(diào)整認(rèn)定方法”是裁判者對于待證事實(shí)認(rèn)定方法的調(diào)整。而“變更待證事實(shí)”就是對毒品犯罪案件中需要認(rèn)定的事實(shí)重新解釋或者界定， 進(jìn)而對刑法中規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行調(diào)整。這種調(diào)整方式既包括對刑法中一些基本概念進(jìn)行重新解釋，創(chuàng)設(shè)某些法律擬制，也包括在刑法現(xiàn)有概念之外創(chuàng)設(shè)新的概念和術(shù)語。比如針對毒品犯罪中明知的證明困難， 既變更需要認(rèn)定的事項(xiàng)——將“應(yīng)當(dāng)知道”擬制為“明知”，也調(diào)整認(rèn)定案件事實(shí)的方法——用推定替代證明，這種“推定加法律擬制”的方式是此模式的典型體現(xiàn)。[3]

提供技術(shù)型網(wǎng)絡(luò)犯罪在“犯罪分子身份隱蔽”“證據(jù)易滅失”以及“主觀明知難證明”幾個(gè)方面上和毒品犯罪極為相似，加之網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪還需一并解決“人機(jī)同一性”等證明難題，故筆者認(rèn)為對提供技術(shù)型網(wǎng)絡(luò)犯罪的證明標(biāo)準(zhǔn)可以參照毒品犯罪模式。具體來說一方面要將此類犯罪中的“明知”變更待證事實(shí)解釋為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”，另一方面可出臺(tái)相關(guān)司法解釋將何種行為可以認(rèn)定為“明知”列明參照。例如，

董某等提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案。2013年4月至5月間，董某伙同其哥哥將自己編寫的能夠變更付款支付指向的木馬程序（名為理想馬），在網(wǎng)絡(luò)上出租給耿某、萬某、王某等多人，耿某等人根據(jù)自己的需要尋找“免殺人”對木馬進(jìn)行偽裝、通過“拉單人”尋找被害人進(jìn)行盜竊、詐騙。董某辯解其對制作并出租的木馬程序耿某等人是否會(huì)用于犯罪、何時(shí)使用、如何選擇被害人、選擇何種犯罪方式及犯罪獲利情況均不知情。該案中董某編寫的木馬程序只能用于實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，所以可以推斷出其應(yīng)當(dāng)知道耿某等人租用其程序是為了實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪。

2.明知認(rèn)定梯度。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)提供可能僅為一項(xiàng)技術(shù)，也可能為多種技術(shù)的組合。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)成品（如木馬程序）有時(shí)會(huì)是多個(gè)技術(shù)模塊的組成體，而行為人僅參與了技術(shù)模塊而不是完整技術(shù)的提供。對于行為人主觀明知的認(rèn)定也存在一定梯度，對于不同技術(shù)環(huán)節(jié)行為人的主觀明知要求也應(yīng)有所區(qū)別。一般來講對局部技術(shù)或邊緣技術(shù)明知要求要高于完整技術(shù)或核心技術(shù)。

這里的完整技術(shù)指行為人獨(dú)立完成的技術(shù)或者技術(shù)產(chǎn)品。核心技術(shù)指行為人完成的部分技術(shù)或者部分技術(shù)產(chǎn)品具有“避開或者突破計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)措施功能等非法屬性”。如果行為人提供的系完整技術(shù)或者核心技術(shù)，其必然對這個(gè)技術(shù)的性質(zhì)及可能用戶有較為明確的認(rèn)識，在這種情況下對其主觀明知的證據(jù)要求可以適度降低。反之，如果行為人僅參與局部和邊緣技術(shù)，其從事的技術(shù)提供本身無法證實(shí)非法屬性，在這種情況下對其主觀明知的證據(jù)要求就要適度提高，必須固定行為人及同案人員供述、聊天及轉(zhuǎn)賬記錄等多種客觀證據(jù)，充分證實(shí)其是否主觀明知。同時(shí)要注意的是局部和邊緣技術(shù)的從業(yè)者不是普通民眾，其具有一定的專業(yè)背景，故認(rèn)定其主觀明知時(shí)也需要考慮其從業(yè)經(jīng)歷、從業(yè)年限以及工資收入水平，從而綜合認(rèn)定案件事實(shí)。例如劉某、王某等提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具案，2015年6月開始，劉某、王某合作編寫靈動(dòng)掃號軟件，該軟件為系列軟件，由多個(gè)部分組成包含多種功能，如有嘗試登陸支付寶、淘寶網(wǎng)站，進(jìn)而判斷帳號密碼是否正確，自動(dòng)寬帶撥號切換以及自動(dòng)代理切換技術(shù)來繞過安全系統(tǒng)識別功能。對于該案在認(rèn)定中要注意區(qū)分不同嫌疑人在軟件制作中的地位、作用，如軟件不同部分存在不同編寫人員，對其主觀故意要注意區(qū)分。

（二）規(guī)范網(wǎng)絡(luò)群組

網(wǎng)絡(luò)群組是指建立在互聯(lián)網(wǎng)上的在線交流信息的網(wǎng)絡(luò)空間，此類空間經(jīng)常被技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者所利用。近年來，我國法律對網(wǎng)絡(luò)群組的管理日漸完善，2016出臺(tái)的《中華人民共和國網(wǎng)絡(luò)安全法》和2017年出臺(tái)的《互聯(lián)網(wǎng)群組信息服務(wù)管理辦法》都涉及到對提供互聯(lián)網(wǎng)群組服務(wù)信息的平臺(tái)以及群組使用者的法律規(guī)定，我國刑法中也有“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”和“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”等條款，這些法律法規(guī)伴隨著網(wǎng)絡(luò)群組蓬勃發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，同時(shí)也對凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境起到了一定規(guī)制作用。

然而實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)群組仍然是技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者賴以生存的重要土壤，犯罪分子通過這些群組實(shí)現(xiàn)了人員聚集、分工配合、犯罪技術(shù)交流及贓款分配。司法實(shí)踐中還存在設(shè)立者并非以犯罪為目的但設(shè)立群組后被用于傳授犯罪方法如何認(rèn)定以及網(wǎng)絡(luò)群組設(shè)立和解散容易導(dǎo)致犯罪證據(jù)無法固定等諸多問題，為了更加有效打擊網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)，建議從以下角度著手：

一方面強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)群組控制者責(zé)任。我國刑法雖已經(jīng)設(shè)立非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪對“設(shè)立用于實(shí)施詐騙、傳授犯罪方法等違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站及通訊群組”進(jìn)行規(guī)制，但證明網(wǎng)絡(luò)群組系為違法犯罪設(shè)立存在一定難度，且實(shí)踐中存在較多的是已經(jīng)設(shè)立的群組被利用實(shí)施犯罪活動(dòng)。涉及到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)方面就是一些名義上的技術(shù)交流群組已經(jīng)淪為網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)的傳播及交流平臺(tái)，隱藏真實(shí)身份的犯罪分子無論置身何處及年齡資歷如何都可以輕易從平臺(tái)分享到網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)，社會(huì)危害性極大。為了有效打擊此類群組，需要進(jìn)一步提高對群組設(shè)立者和管理者的責(zé)任要求，強(qiáng)調(diào)誰設(shè)立誰負(fù)責(zé)，誰管理誰負(fù)責(zé)，如此類群組活躍期超過一定時(shí)間，且網(wǎng)絡(luò)群組控制者明知（知道或應(yīng)當(dāng)知道）該群組已經(jīng)被用于進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)犯罪技術(shù)交流但仍未關(guān)閉或采取措施，則可考慮追究其責(zé)任，甚至可以逐步探索刑法規(guī)制，將設(shè)立此類群組牟利或者造成其他嚴(yán)重后果的網(wǎng)絡(luò)群組控制者納入非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。

另一方面強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)世界如同一個(gè)小型社會(huì)，現(xiàn)實(shí)社會(huì)中管理職責(zé)主要由政府承擔(dān)，網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的虛擬性、開放性使一些大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商面臨更多管理壓力，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商自身承擔(dān)的并非公共管理職能，故對其管理義務(wù)的履行也不能過于苛求。所以強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)提供者義務(wù)要把握恰當(dāng)尺度，過嚴(yán)會(huì)限制網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的發(fā)展，過松則會(huì)遺留隱患。

我們更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商盡到基本管理義務(wù)，同時(shí)促使其為發(fā)現(xiàn)及固定網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)違法犯罪證據(jù)提供協(xié)助。所以對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，需要從嚴(yán)格群組建立標(biāo)準(zhǔn)、后臺(tái)真實(shí)身份信息認(rèn)證備案以及按照法律規(guī)定期限保存網(wǎng)絡(luò)日志幾方面入手，從源頭上規(guī)范傳播非法網(wǎng)絡(luò)技術(shù)群組的建立，從制度上規(guī)范違法發(fā)布人員的排查，從技術(shù)上規(guī)范各類犯罪記錄的留存。

（三）形成治理合力

1.大數(shù)據(jù)防控。我們今天的時(shí)代可以說是大數(shù)據(jù)和智能化的時(shí)代，中國工程院院士鄔賀銓對這個(gè)時(shí)代的經(jīng)典定義是：這是一個(gè)計(jì)算無所不在、軟件定義一切、數(shù)據(jù)驅(qū)動(dòng)發(fā)展的新時(shí)代。[4]司法實(shí)踐中支撐網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的是不斷翻新的非法技術(shù)，打擊這類違法犯罪也必須依靠日新月異的防控技術(shù)、依靠大數(shù)據(jù)。

為了有效防控網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)，大型網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)和相關(guān)政府監(jiān)管部門需要完善自身大數(shù)據(jù)的收集和運(yùn)用能力。一方面要做好公安機(jī)關(guān)和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的數(shù)據(jù)銜接。公安機(jī)關(guān)是社會(huì)安全和秩序的維護(hù)者，但對網(wǎng)絡(luò)中的數(shù)據(jù)掌握能力有限。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者掌握著數(shù)據(jù)，但對平臺(tái)的監(jiān)管能力有限。為了解決這一矛盾，需要建立兩者之間一定范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)輸送制度，特別是對具備一定規(guī)模且平臺(tái)注冊客戶眾多的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺(tái)，平臺(tái)具備更強(qiáng)的防控犯罪和固定證據(jù)的能力，有效的數(shù)據(jù)傳輸和共享機(jī)制既可以為公安機(jī)關(guān)打擊犯罪提供幫助，也可以在一定程度降低平臺(tái)監(jiān)管不力的可責(zé)型，使平臺(tái)可以專注于自身運(yùn)營。另一方面要完善對大數(shù)據(jù)提供證據(jù)的證據(jù)效力。大數(shù)據(jù)提供的證據(jù)通常是公安機(jī)關(guān)鎖定并抓獲嫌疑人的重要依據(jù)，但此類證明行為人具備犯罪嫌疑的“數(shù)據(jù)分析證據(jù)”“軌跡追蹤證據(jù)”能否作為證據(jù)使用及有多大的證明力尚無定論。在大數(shù)據(jù)廣泛運(yùn)用的時(shí)代，司法機(jī)關(guān)可以考慮在規(guī)范此類證據(jù)提取的情況下將其作為認(rèn)定犯罪的間接證據(jù)。網(wǎng)絡(luò)時(shí)代改變著人們的生活和思維方式，也為社會(huì)治理提出了新的問題，我們的刑事司法也應(yīng)積極面對大數(shù)據(jù)時(shí)代下的新問題，大膽求證、理性研究，用法律思維去辨別大數(shù)據(jù)時(shí)代下新的證據(jù)形式，從而為更好地打擊犯罪提供更多的有力武器。

2.楓橋經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用。在今天這樣一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，有限的司法資源與無限增長的各類網(wǎng)絡(luò)犯罪案件之間成為一對亟待解決的矛盾。以訴訟外矛盾解決機(jī)制為基礎(chǔ)的能動(dòng)司法所倡導(dǎo)的簡易、平和、高效的爭端解決模式不僅契合了訴訟爆炸所帶來的一系列司法困境，也符合中國傳統(tǒng)。

將楓橋經(jīng)驗(yàn)運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的治理領(lǐng)域已經(jīng)有人涉足并取得了一些成果，但群防群治的防控體系尚未真正建立。建立這樣的體系需要理清司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、普通網(wǎng)民四者的責(zé)任范圍和限度。首先，四者的責(zé)任劃分中仍應(yīng)該強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管職責(zé)和司法機(jī)關(guān)打擊犯罪的職責(zé)。網(wǎng)絡(luò)空間不是法外之地，技術(shù)灰黑產(chǎn)如不被監(jiān)管和懲治將會(huì)進(jìn)一步蔓延。行政機(jī)關(guān)有責(zé)任對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)加強(qiáng)監(jiān)管并對從事網(wǎng)絡(luò)技術(shù)灰黑產(chǎn)的危害進(jìn)行宣傳和告誡，防止普通網(wǎng)民誤入歧途。司法機(jī)關(guān)需要通過法律的實(shí)施亮劍，給違法犯罪者以懲處、給游走于法律邊緣者以警醒。其次，企事業(yè)單位作為網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)更易發(fā)現(xiàn)技術(shù)灰黑產(chǎn)從業(yè)者的線索，故應(yīng)在強(qiáng)調(diào)其合理范圍內(nèi)管理職責(zé)的同時(shí)賦予其一定的提供線索和固定證據(jù)職責(zé)，從而為技術(shù)網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)收集及取證難題提供一條更好的解決路徑。最后，對于普通網(wǎng)民，應(yīng)充分調(diào)動(dòng)其積極性，在要求其合法上網(wǎng)的同時(shí)賦予其一定的舉報(bào)職責(zé)，對于發(fā)現(xiàn)有證據(jù)證實(shí)的重大違法犯罪信息的網(wǎng)民設(shè)立獎(jiǎng)勵(lì)制度，從而將部分違法犯罪行為防患于未然，亦可最大限度地節(jié)約司法資源。

注釋：

[1]參見《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)治理困境》，http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id-1307392.shtml，訪問日期：2018年7月26日。

[2]周學(xué)峰：《“技術(shù)中立”原則及其適用限制》，http://news.ifeng.com/a/20160909/49942178_0.shtml，訪問日期：2018年7月28日。

[3]褚福民：《證明困難的解決模式－以毒品犯罪明知為例的分析》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第2期。

[4]鄔賀銓：《大數(shù)據(jù)與機(jī)器智能催生智能時(shí)代》，載吳軍：《智能時(shí)代》，中信出版集團(tuán)2016年版。