刑事檢察環(huán)節(jié)非法言詞證據的審查與排除

張奇圣 王黎莉/文

繼2010 年“兩高三部”出臺《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規(guī)定》后，最高人民法院、最高人民檢察院又陸續(xù)在《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》（下稱《嚴格排除非法證據規(guī)定》）《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程(試行)》等司法解釋中對“排除非法證據”進行了規(guī)定。

縱觀刑事訴訟法及相關解釋，“刑訊逼供”“威脅、引誘、欺騙”“變相肉刑”等非法取證手法的劃分和定義不盡相同，而且從條文規(guī)定上看，刑事檢察的審查逮捕、審查起訴環(huán)節(jié)能夠予以排除的證據與審判環(huán)節(jié)存在不同。在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，檢察機關應更新理念，提升審查水平，依法認定和排除非法證據，提高辦案質量，防范冤假錯案的發(fā)生。

一、審判視角下非法證據的界限

在刑訴法和相關司法解釋中，檢察機關審查環(huán)節(jié)和法院審判環(huán)節(jié)關于排除證據的范圍和排除非法言詞證據的程序都存在不同。

對于排除證據的范圍，檢察機關應當排除“經依法確認的非法言詞證據”，而法院應當排除的證據包括“確認以非法方法收集證據”和“不能排除以非法方法收集證據”兩種情形。刑訴法同樣在第56 條第2 款明確“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現有應當排除的證據的，應當依法予以排除”的基礎上，又在第60 條規(guī)定“對于經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除?！睆纳鲜鲆?guī)定看，檢察機關在審查環(huán)節(jié)發(fā)現非法取證，要么證實，要么證偽；對于既不能確認非法取證，又不能排除非法取證可能的證據是不能排除的。從條文字面意思解讀，取證合法性存在“合理懷疑”的證據，只能在審判環(huán)節(jié)進行排除。如果說證實“以非法方法收集證據”是“黑”，“證據收集合法性沒有疑問”是“白”，那么“不能排除以非法方法收集證據”就是“灰”。對于處于灰色區(qū)域的取證合法性存在“合理懷疑”的證據，檢察機關不能如同“法定或酌定不起訴”“起訴”之間的“存疑不起訴”一樣進行處理。

存在這樣差異的原因，立法解讀和司法解釋理解與適用都未予說明。然而，審判環(huán)節(jié)、審查環(huán)節(jié)排除非法言詞證據的程序的不同，可以反映出檢察機關與法院的職能差距。

法院在庭前會議、庭審中的排除非法證據屬于對證據收集合法性的審查，采用控辯模式。但是，檢察機關在審查環(huán)節(jié)發(fā)現非法方法收集的證據應當進行調查核實。調查核實程序是報經檢察長批準后，通過訊問犯罪嫌疑人、詢問辦案人員、調取相關證據等方式展開調查核實。《嚴格排除非法證據規(guī)定》增加了依辯方申請啟動的非法取證調查檢察機關書面告知辯方調查結論的義務。

檢察機關作為法律監(jiān)督機關，在審查環(huán)節(jié)對證據應當去偽存真，同時還需盡力查明真相，即排除非法證據后，人民檢察院主導下查明真相的義務并未免除，需要繼續(xù)調查取證。這樣的職責是非常重的。原因在于，偵查機關一旦被認定非法取證，將面臨兩個層次的違法后果，尚未構成犯罪的，被糾正違法；構成犯罪的，被立案偵查。在趨利避害的作用下，偵查機關、偵查人員主動配合的可能性都很低，檢察機關要通過調查核實，證明“存在非法取證行為”的難度是很高的。所以，實踐中存在非法取證可能的案件，往往不能被證實。那么，檢察機關是否無權排除這類灰色證據，只能帶“病”起訴到審判環(huán)節(jié)，由法院進行排除呢？

事實上，檢察機關嚴格履行調查核實、自行調查取證后，如果“不能排除以非法方法收集證據”之外的證據，不能證實犯罪嫌疑人有罪，檢察機關不能帶“病”起訴。這與非法證據排除規(guī)則目的是一致的，即保障基本權利不受侵犯。盡管《嚴格排除非法證據規(guī)定》第17 條采用的表述仍然是“人民檢察院審查認定的非法證據”，但是該司法解釋的理解與適用卻將“審查認定的非法證據”解讀為不限于“確有以非法方法收集證據的情形”，還包括“不能排除以非法方法收集證據情形”，與刑訴法所規(guī)定的法院審判環(huán)節(jié)排除非法證據的范圍相同。所以，刑事檢察審查環(huán)節(jié)應當以審判標準來排除非法證據。

案例：在一起容留他人吸毒案中，犯罪嫌疑人在某日15 時到案，第一份訊問筆錄顯示凌晨2 時犯罪嫌疑人并不認罪；犯罪嫌疑人在次日晚22 時第二份訊問筆錄中認罪。犯罪嫌疑人在第三日凌晨被刑事拘留。偵查機關提供的訊問錄像與兩份筆錄的起止時間相同，除了犯罪嫌疑人在第二次訊問錄音錄像一開始打了一個哈欠，找不出嚴重違法的跡象。但是檢察官審查起訴提訊時，犯罪嫌疑人稱在派出所長達30 多個小時都沒有睡覺、沒有喝水。本案在進行刑事偵查的同時，也在被治安處理。治安民警在這30 多個小時中也在對犯罪嫌疑人進行詢問調查。按照傳統(tǒng)認定方法，前兩次審訊時間加起來一共不足10 小時。在缺少訊問時間之外的錄音錄像，偵查人員與犯罪嫌疑人又各執(zhí)一詞的情況下，司法人員很難僅憑有罪供述同步錄像開始時犯罪嫌疑人的一個哈欠，就確定或者否定疲勞審訊。然而從實證和規(guī)范的視角來認定和審查此案，則會得出比較明確的結論。

二、實證視角下“變相肉刑”的認定

“變相肉刑”在刑訴法中沒有出現，而是在《刑訴規(guī)則》《嚴格排除非法證據規(guī)定》等司法解釋中以刑訊逼供的一種形式出現的。目前變相肉刑的范圍沒有明確，司法解釋對于是否進行列舉式規(guī)定也不統(tǒng)一。在前述兩個司法解釋和《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程(試行)》中，未對變相肉刑進行列舉；而在《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中，變相肉刑包括凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等方式。

隨著社會經濟和執(zhí)法理念的進步，采用毆打、違法使用戒具等暴力方法取證的情況已逐步改善，可是采用變相肉刑取證卻時有見聞。相關的研究很少，實證研究更少。易延友教授通過對2012 年至2018 年裁判文書公開的817 個疲勞審訊案例進行實證研究，發(fā)現法院純粹以疲勞審訊為由排除非法證據的比率達到12.07%［1］。相當于每10 個以疲勞審訊提出非法證據排除的案件，有1 個會屬于“確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據情形”。這樣的比例足以引起檢察機關在審查環(huán)節(jié)的關注。

司法實踐中，通常采用審查訊問筆錄、訊問犯罪嫌疑人、調取同步錄音錄像、查詢犯罪嫌疑人出入看守所身體檢查記錄等方法來確認言詞證據的合法性，但是對于疲勞審訊所獲證據的合法性審查仍需要予以注意?！豆矙C關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規(guī)定》限于重大犯罪案件，其他案件的錄音錄像并無強制性規(guī)定。而且對每次訊問全程不間斷進行的要求，由于“訊問筆錄記載的起止時間應當與訊問錄音錄像資料反映的起止時間一致”的規(guī)定，執(zhí)行時變成了訊問錄音錄像時間與訊問筆錄時間一致。這意味著偵查人員可能會選擇性地錄制或者提供訊問錄音錄像。而這種剪輯式的錄音錄像根本不會暴露偵查人員的疲勞審訊。所以，易延友教授在研究中指出，審訊的持續(xù)時間應當是被訊問人處于被訊問的境地，在此時間點之后沒有得到不間斷的、充足的休息，只能接受訊問或準備、等待接受訊問，而不是偵查人員必須不間斷地發(fā)問。

按照學者觀點，前述案例的犯罪嫌疑人在派出所的30 多個小時都屬于審訊持續(xù)時間，則可能屬于疲勞審訊。根據易延友教授的前述研究，審訊時間在24 小時以上的案件，疲勞審訊的認定比例均在35%以上；24 小時以下也有6%至12%的案件被認定。這意味著與案例類似的案件被認定非法取證的可能性在35%以上。這樣的概率足夠引起檢察官審查時的關注。因此，檢察機關需要結合實證研究結果，審視刑事檢察工作，提升證據審查能力。

三、規(guī)范視角下“變相肉刑”的審查

構成犯罪的刑訊逼供有較為明確的追訴標準外，尚未構成犯罪的刑訊逼供則無明確標準。在司法實務中的認定標準和審查方法也不盡相同。由于司法人員對“使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”的程度，可能存在不同的認識和理解，所以這里主要分析審查的方法。規(guī)范的審查方法，能在一定程度上幫助檢察人員對審查后的“非法證據”進行歸類，把證據劃分到“確有以非法方法收集的證據”“不能排除以非法方法收集的證據”“收集合法性沒有疑問的證據”之中，再進行排除和采信。

以疲勞審訊為例，審查方法主要有兩種［2］。第一種方法是先定性判斷，再定量判斷。即先確定是否存在疲勞審訊的手段，然后再確定疲勞審訊是否達到“劇烈疼痛或者痛苦”程度。第二種方法是定性、定量同時判斷。即認為審訊強度達到“劇烈疼痛或者痛苦”程度，直接認定疲勞審訊；反之不然。第二種方法基本是“一刀切”，可能會忽略采用疲勞審訊手段取得，但是程度尚不嚴重的證據。這類證據的非法性雖然程度不高，如若在證據綜合運用時直接予以采信，會出現證據體系不牢的風險。

前述案例中，首次訊問始于凌晨2 時，第二次訊問始于晚上22 時。警察在連續(xù)30 個多小時中，都選擇在睡眠時間段進行訊問，意味著犯罪嫌疑人連續(xù)2晚都沒有正常的睡眠。從手段上看，這屬于疲勞審訊無疑，但是很難就疲勞審訊的程度是否達到“劇烈疼痛或者痛苦”判斷。若以第一種方法進行審查就可能將該案例歸于“不能排除以非法方法收集的證據”的情況；若以第二種方法就可能從程度上否定訊問的非法性，而認為是“收集合法性沒有疑問的證據”。兩種審查方法在實踐操作中的差異還是比較明顯的。

《嚴格排除非法證據規(guī)定》理解與適用指出該司法解釋先是明確變相肉刑的范圍，再明確了程度要求。所以，審查應當是分層次的。相比之下，第一種審查方法就具有這種邏輯層次，也更為規(guī)范，能夠迅速識別可能被第二種方法忽略的證據。此類證據被貼上合法性存疑的標簽后，一方面可以提示檢察官在結合其他證據認定事實時，就會關注待證事實的其他相關證據能否彌補該證據的合法性缺失；另一方面可以通過檢察官聯席會議等方式來幫助對該證據的合法性進行判斷，更為理性的區(qū)分非法取證和不文明取證，避免個人的意見和傾向導致證據采信的偏差。

注釋：

［1］參見易延友：《疲勞審訊的認定與界定——以817 個實務案例為基礎展開》，《政法論壇》2019 年第37 卷（總第206 期）。

［2］同前注［1］，文中提出第三種審查方法，即先確定是否存在疲勞審訊手段，然后依照常識和經驗判斷被審訊人是否處于疲勞狀態(tài)，而不以被審訊人肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦認定。但是，該文中并未列出以此方法來認定的司法案例。