比較法研究的三重境界
——以平等就業(yè)法為樣本*

閻 天

北京大學法學院助理教授

引言

《川上行舟——平權(quán)改革與法治變遷》1閻天：《川上行舟——平權(quán)改革與法治變遷》，清華大學出版社2016年版。一書，是筆者的第一部學術(shù)專著。正文共五章，部分章節(jié)的初稿寫作可以追溯到2008年，全書完稿則遲至2016年，寫作時長跨越八年之久，涵蓋了筆者從事法學研究的初始階段。2019年，該書將重新刊行，易題為《中國平等就業(yè)法引論》。借著新版問世的機會，筆者欲回顧本書的寫作之路，為法學研究的預備軍——青年學生提供正反兩面的參考。同時，本書主要運用了比較研究的方法，這一方法在當代中國法學上應用最廣，爭議可能也最多。以平等就業(yè)法為樣本，筆者也希望對比較研究方法做一些反思。

王國維先生在《人間詞話》中有言：“古今之成大事業(yè)、大學問者，必經(jīng)過三種之境界?！蛞刮黠L凋碧樹，獨上高樓，望盡天涯路’，此第一境也。‘衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴’，此第二境也?！娎飳にО俣?，回頭驀見，那人正在燈火闌珊處’，此第三境也。”2王國維：《人間詞話》，上海古籍出版社1998年版，第6頁。從法學的宏觀來看，平等就業(yè)法的研究位于勞動法學的分支——就業(yè)促進法學之下，不過是滄海微瀾而已，算不得大事業(yè)。然則管中可以窺豹，小天地亦可以做大文章。寫作本書的八年里，筆者對于平等就業(yè)法的研究，經(jīng)歷了三重逐級提升的境界，恰與王國維先生所言相貼切：

——第一重境界的研究，預設(shè)了“普世論” 的立場，認為世界上存在平等就業(yè)法的“通法”，中外各國都應當也必將遵循共同的路徑，達至相同的終點。由此，筆者的主要精力用于尋找“通法”、特別是就業(yè)歧視—平等就業(yè)的普世概念上。平等就業(yè)法的普世路徑何在？這個階段的追問，恰可謂“望盡天涯路”。

——第二重境界的研究，預設(shè)了“例外論” 的立場，挑戰(zhàn)關(guān)于平等就業(yè)法發(fā)展路向和目標的“通法”，強調(diào)法治所植根的復雜政治、經(jīng)濟和文化環(huán)境，并由此引出法律發(fā)展的多元主義觀念。為此，筆者的主要精力用于還原環(huán)境，理解中外平等就業(yè)法的差異性，對過分簡化問題的法律移植論加以批評。普世論倒塌了，研究各國獨特制度背景的繁重任務(wù)壓了過來，卻也隱含著比較研究的黯淡前景，讓筆者感到辛苦，這便是“消得人憔悴”了。

——第三重境界的研究，預設(shè)了“合題論” 的立場，在承認中外平等就業(yè)法之間區(qū)別的前提下，力求在新的層面發(fā)現(xiàn)二者的共通之處，尋得對話空間。這一新的溝通平臺，便是平等就業(yè)法的一般理論，即關(guān)于平等就業(yè)法內(nèi)在邏輯和演進動力的整體解說。一般理論將看似碎片化的制度細節(jié)串聯(lián)起來，讓理念與制度、應然與實然銜接起來，形成融貫的敘事。正是在一般理論問題上，筆者發(fā)現(xiàn)了中美兩國平等就業(yè)法的深層契合點，在不知不覺之中達到了比較研究的“燈火闌珊處”。

第一重境界：望盡天涯路

法律是人們的集體記憶。每一代學者都被親歷的重大法律事件所塑造，又反過來試圖塑造關(guān)于這些事件的敘事和評價。如此便形成了法學的代際區(qū)分。在美國，許多學者投身于20世紀三四十年代的羅斯福新政，他們返回講壇之后便形成了法學上的新政時代；1954年的布朗訴教育委員會案拉開了民權(quán)革命的大幕，而當革命褪色，運動中人回到學院以后，便試圖建立關(guān)于民權(quán)與法治的理論，他們可稱作布朗案的一代；類似地，1973年的羅訴韋德案孕育了新一代的法律學人，而近年來蓬勃發(fā)展的性向少數(shù)群體（LGBT）權(quán)利運動則成為當下一代學人理解法律的原型。今天，新政一代學者已然謝幕，布朗案的一代成長為學術(shù)巨擘，羅案的一代乃是學界的中堅，而新一代學人無疑是學術(shù)的希望所在。類似的現(xiàn)象在中國也存在。2003年前后，以公民權(quán)利為主要訴求的法律—社會運動蓬勃興起，其標志如孫志剛遇難引發(fā)的合憲性審查申請、張先著因“乙肝歧視”遭拒錄引發(fā)的違憲審查訴訟，等等，此起彼伏，相互呼應，以致媒體以“中國民權(quán)元年”界定那個特殊的年份。在中國法學的譜系上，筆者大概屬于“民權(quán)的一代”，而平等就業(yè)法的研究都可以看成是對這場法律—社會運動的詮釋和反思。

站在運動前列的是一群學術(shù)行動者（scholaractivist）。他們以法律教學和研究為本業(yè)，又身體力行地發(fā)起和參與改造社會的行動；法律既是他們改造社會的工具——所以要搞“法治”，又是他們改造的對象——所以要搞“變法”。吾生也有幸，從接觸法學的伊始便在學術(shù)行動者身邊工作，無論立場、觀點還是方法，都自然而然地追隨他們。他們是一群什么樣的人呢？學者投身社會運動絕非個例，甚至在耶林（Jhering）喊出“為權(quán)利而斗爭”的口號時，就能依稀看出學術(shù)行動者的輪廓。而學術(shù)和行動的邏輯并不完全一致：學術(shù)是相對開放的、思辨的、存疑的、多元的，它不太相信預設(shè)的真理或者結(jié)論，甚至沒有結(jié)論本身也是個不錯的結(jié)論；行動則是相對封閉的、單向的、獨斷的、一元的，唯有內(nèi)心確信、目標清晰、步履堅實，方能實現(xiàn)改造社會的意愿。學者的理想型更貼近詩人，而行動者的理想型更貼近軍人；兼具詩人與軍人氣質(zhì)的人物很少見，這也暗示了學術(shù)行動者的難為與可貴。

在某一個具體的時段，學術(shù)和行動之中總有一個方面會占據(jù)主導地位。十多年前的中國平等就業(yè)法研究，占主導的是行動。表現(xiàn)在學術(shù)思想上，就是“普世論”的立場：其一，在目標上，認為存在普適于各國的、理想的平等就業(yè)法，變法的任務(wù)就是將本國法改造成理想的模樣；其二，在手段上，認為存在普適于各國的、通行的變法道路，變法的策略就是沿著這條道路走向終點。目標和手段如此明確，簡直可以看作一份行動綱領(lǐng)，而這份綱領(lǐng)至今仍然指導著中國平等就業(yè)法的研究與行動。筆者接觸中國平等就業(yè)法，就是從這份無形的綱領(lǐng)開始的。

“普世論”的極致大概就是國際勞工公約。有位曾在國際勞工組織任職的西方勞動法學者說，他在日內(nèi)瓦的同事“希望每個國家都擁有一部法國勞動法典”。這雖屬戲言，卻也有幾分貼切。國際勞工組織起草公約，鼓勵成員國簽署，其背后的邏輯便是公約包含了普世價值，而履行公約是實現(xiàn)這些價值的不二法門。平等就業(yè)領(lǐng)域的核心公約是第100號同酬公約，以及第111號消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約。這些文件、特別是第111號公約迅速成為學界建構(gòu)“理想平等就業(yè)法” 的模板。作為回應，全國人大常委會于2005年夏季批準了第111號公約。從此以后，履行公約、推廣理想之法的呼聲成為了中國平等就業(yè)法研究的主流話語，至今未變。

筆者的研究就從第111號公約開始。公約的國內(nèi)施行問題可以拆解為兩部分：一是公約如何進入國內(nèi)法體系，這屬于國際法學的范疇；二是國內(nèi)法體系如何根據(jù)公約做出調(diào)整，這屬于國內(nèi)法學的范疇。我在國際法學上的研究成果主要是論文《論反就業(yè)歧視公約的國內(nèi)實施：以國際勞工組織第111號公約為例》；3葉靜漪、閻天：《論反就業(yè)歧視公約的國內(nèi)實施：以國際勞工組織第111號公約為例》，載李林、李西霞、［瑞士］麗狄婭·芭斯塔·弗萊納主編：《少數(shù)人的權(quán)利》（下冊），社會科學文獻出版社2010年版，第325—361頁。在國內(nèi)法學上的研究則形成了一組論文，包括學士學位論文《就業(yè)歧視界定新論》。4閻天：《就業(yè)歧視界定新論》，載《行政法論叢》2008年第11卷。這些早期的習作并沒有收入《川上行舟》，因為它們都是“普世論”的產(chǎn)物，而筆者的立場已經(jīng)離開“普世論”很遠了。

從“普世論”可以推演出兩種常見的寫作策略：一是“照貓畫虎”法，既然各國法律都（應當）是對于理想之法的臨摹，那么，寫作時只要把臨摹過程再現(xiàn)出來即可?！墩摲淳蜆I(yè)歧視公約的國內(nèi)實施：以國際勞工組織第111號公約為例》一文，是這樣臨摹的：首先找到一本歐洲人寫的、關(guān)于國際勞工公約國內(nèi)施行的通論性專著，然后按照該書所設(shè)定的施行步驟，逐一套用到第111號公約，從而導出我國實施第111號公約的路徑。那么，這樣套用是否符合實際，會不會發(fā)生“畫虎不成反類犬”的現(xiàn)象？當然不會，因為“普世論” 的特點就是不承認各國實際對于法律的影響。二是“東拼西湊”法，既然各國法律臨摹的（應當）是同一個對象，那么，畫師之間互相借用一下畫筆和顏料，乃至借鑒一番同儕的技法，則是完全可行的。寫作時，可以、甚至應當把不同國家的制度片段采擷到一處，加以拼合，形成如同百衲衣般的風格?！毒蜆I(yè)歧視界定新論》一文，是這樣寫作的：以美式的歧視概念要件為基礎(chǔ)，加入歐陸法的比例原則，以及其他一些國家的法律佐料，勾勒出中國法上對就業(yè)歧視的可能定義。那么，這樣拼湊是否能夠?qū)崿F(xiàn)融合，會不會發(fā)生方枘圓鑿的現(xiàn)象？答案仍然是否定的，原因仍然是“普世論”的預設(shè)。

隨著外國文獻的涌入，臨摹和拼湊的素材來源也越發(fā)多樣，跨越多國、甚至十多國的臨摹和拼湊屢見不鮮。這些文章往往采取“三部曲”式的寫作：外國有某法—中國沒有某法—中國要學外國變法。本國法治不彰，恰似“昨夜西風凋碧樹”，令人心寒；懷有責任感的學者不甘于現(xiàn)狀，瞻望他國的法治發(fā)展經(jīng)驗，正可謂“獨上高樓，望盡天涯路”。天涯雖遠，有路可達，剩下的任務(wù)不過是早日啟程——中國平等就業(yè)法的邏輯當真如此簡單？

第二重境界：消得人憔悴

（一）以美國的方式理解美國

在筆者的研究歷程中，“普世論”動搖的第一個信號是閱讀美國學者彼得·韋斯滕（Peter Westen）的論文《平等觀念的空洞性》。5［美］彼得·韋斯滕：《平等觀念的空洞性》，閻天譯，載閻天編譯：《反就業(yè)歧視法國際前沿讀本》，北京大學出版社2009年版，第219—271頁。當時筆者正汲汲于探求平等就業(yè)/就業(yè)歧視的普世概念，此文的觀點卻如當頭棒喝一般。照韋斯滕看來，平等這個概念之所以普世，是因為它內(nèi)容空洞，任何規(guī)范都可以被平等的話語容納進來；千奇百怪的規(guī)范都套上了平等的外衣，表面上抹平了差別，達成了“普世”，而只要除去這層偽飾，規(guī)范的差異性就將顯露無余。每個人都宣稱想要平等，而人們想要的平等是不同的；僅僅在最表層的形式上，平等具備普世的特征，而這種特征不僅稀薄，甚至有害，因為它會遮蔽真實的規(guī)范分歧，會把人們的注意力吸引到問題的表象而非實質(zhì)上去。韋斯滕鼓吹把平等從神壇上拉下來，在公共討論中廢除這個概念，實屬驚世駭俗！他是異端，卻不易反駁。學術(shù)史上的異端很多，即便偉大如霍姆斯（Holmes），在朗代爾哲學主導的歲月里也曾以異端面貌出現(xiàn)。異端究竟有沒有道理，還要看學界的公論。帶著好奇心，筆者翻譯了韋斯滕的文章，又檢索原文發(fā)表后的征引情況，有了有趣的發(fā)現(xiàn)：在韋斯滕的文章發(fā)表之后一兩年內(nèi)，美國各大法律評論紛紛開辟戰(zhàn)場，供韋斯滕與批評者論戰(zhàn)。到底誰贏了？筆者對論戰(zhàn)情況作了詳細的梳理，形成了論文《平等觀念是空洞的嗎？——一頁學術(shù)史的回思》。6閻天：《平等觀念是空洞的嗎？——一頁學術(shù)史的回思》，載強世功主編：《政治與法律評論》（2012年第2輯），法律出版社2013年版，第137—176頁。在寫作過程中，筆者又發(fā)現(xiàn)，論戰(zhàn)在十多年后被《哈佛法律評論》重新開啟，除了先前參戰(zhàn)的“老兵”，又有“新軍”投入，“戰(zhàn)場”還蔓延到新的期刊。筆者將新一輪論戰(zhàn)的情況補入論文，共計梳理了15篇文章，形成碩士學位論文。

碩士學位論文的研究，促使筆者開始走出“普世論”，認真了解西方、特別是美國平等就業(yè)法的特征。為此，首先要進入美國平等就業(yè)法的學術(shù)傳統(tǒng)，用美國的方式理解美國。然而，美國法學文獻浩如煙海，怎樣去閱讀才能收到實效？這要從兩國法學的差異尋找答案。與中國相比，美國法學更加注重學者的對話和知識的傳承，一些重大問題可以代復一代地探討下去，很少有脫離對話的“自說自話”現(xiàn)象；無論多么前沿和新穎的話題，都會以某種形式歸入一個學科的根本問題，恰如巨樹的枝杈無論伸展到多遠，都會連通到粗壯的主干之上。有主干、有枝杈，就形成了譜系。閱讀美國法學文獻，如果抓住譜系，就不易迷失，便于把握知識的常量，捕捉知識的增量。美國法學的另一特征則是鼓勵爭論，也即不同學術(shù)觀點之間坦誠而公開的辯論。對于觀察者而言，學術(shù)爭論就如某些珍貴的天象，具有相當?shù)挠^測價值：一是爭論往往促使論者將自己的觀點明確化、尖銳化，有助于觀察者的理解；二是爭論雙方往往并非一對一錯，而是各自持有“片面的深刻”，有助于觀察者兩邊取法，獲得“全面的深刻”。爭論雙方或者分道揚鑣，或者合兵一處，往往成為學術(shù)譜系生長的契機。閱讀美國法學文獻，如果抓住爭論，就能夠迅速建立起清晰、全面、深刻的理解。

抓住了譜系和爭論，就抓住了美國法學的特點，就能夠較為順利地進入美國法學，以美國的方式理解美國。運用這些方法，筆者在《平等觀念是空洞的嗎？》一文之外，又撰寫了《社會運動與憲法變遷：以美國為樣本的觀察》7閻天：《社會運動與憲法變遷：以美國為樣本的考察》，載《華東政法大學學報》2015年第3期。和《中國應當引入間接歧視制度嗎？》兩篇文章。這三篇文章分別成為《川上行舟》三章的底本。它們的觀點是一致的：美國平等就業(yè)法的某些制度并非完美無缺、代表普世價值，而是充滿爭議，我國應當在理解這些爭議的基礎(chǔ)上謹慎選擇是否借鑒這些制度：

——《平等觀念是空洞的嗎？》暗示，高舉平等大旗本身并不能解決人們對于平等意涵的分歧，甚至可能有害于分歧的解決，因此我國不應當急于制定宣示性立法，而是應當把精力投入到解決實際糾紛中去。比如，在異地高考之爭中，“就地高考”派和“回鄉(xiāng)高考”派都認為自己的主張代表了平等，而對方則是搞歧視；問題在于，國家究竟應當尋求哪種平等？做出選擇的依據(jù)何在？這些真問題恰恰被聲調(diào)越來越高亢的平等修辭所遮蔽，長期得不到解決。

——《社會運動和憲法變遷》指出，憲法雖然應該回應社會運動，但是絕不能忽視這樣做的風險。美國的經(jīng)驗教訓表明，如果回應得當，可以同時提升憲法的政治和法律權(quán)威；而如果回應不當，就可能同時損害這兩種權(quán)威。因此，我國憲法不應當簡單地向社會運動全盤開放，而是要區(qū)分“回應”和“支持”；只有當運動的訴求既符合多元主義——代表著少數(shù)者的利益，又符合共和主義——代表著公共利益，“支持”才能夠成為選項。比如，在異地高考之爭中，“就地高考” 派雖然居于少數(shù)，但是他們的訴求不一定符合公益，所以他們發(fā)起的合憲性審查或許應當獲得受理，卻不一定應當獲得支持。

——《中國應當引入間接歧視制度嗎？》提出，間接歧視制度起源于美國，雖然全球風行，但是在美國的實效遠不如預期。這一制度所希望解決的問題，有的（如直接歧視的證明難題）無須引入該制度即告緩解，有的（如無意識歧視、結(jié)構(gòu)性歧視）即使引入該制度也效果不彰。因此，我國如欲引進該制度，應當審慎評估其效能，以論證制度移植的必要性。

（二）以中國的方式理解中國

理解美國不易，理解中國同樣不易。在國內(nèi)求學時，常有“不識廬山真面目，只緣身在此山中” 的擔憂；去國萬里留學，又常有“霧里看花，終隔一層”的遺憾。經(jīng)過摸索，筆者發(fā)現(xiàn)，理解中國的關(guān)鍵，在于抓住中國所要面對的、不同于西方特別是美國的獨特問題。這樣的問題有二：一是古今問題，二是中西問題。關(guān)于古今問題，既有傳統(tǒng)中國與現(xiàn)代中國的“大古今”之變，又存在改革開放前后的“小古今”之別。在古今之間簡單地選邊站，即使不淺薄，起碼也失之片面。正如習近平總書記所言，“不能用改革開放后的歷史時期否定改革開放前的歷史時期，也不能用改革開放前的歷史時期否定改革開放后的歷史時期”。8中共中央黨史研究室：《正確看待改革開放前后兩個歷史時期——學習習近平總書記關(guān)于“兩個不能否定”的重要論述》，載《中共黨史研究》2013年第11期。既要認識到走向改革開放的必然性，又要認識到改革開放前后歷史的連續(xù)性。關(guān)于中西問題，同樣要避免簡單地選邊站，而是要遵循“以我為主、為我所用，認真鑒別、合理吸收”的原則，既不能“關(guān)起門來搞法治”，又不能采取“簡單的拿來主義”。9習近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路（2014年10月23日）》，載全國人大常委會辦公廳、中共中央文獻研究室編：《人民代表大會制度重要文獻選編（四）》，中國民主法制出版社、中央文獻出版社2015年版，第1831、1832頁。遇到當下的中國問題，立刻將其置入古今中西的分析框架之中，視野打開，問題就能越辨越明。

筆者研究中國平等就業(yè)法，直面古今問題的作品主要是《重思中國反就業(yè)歧視法的當代興起》一文，10閻天：《重思中國反就業(yè)歧視法的當代興起》，載《中外法學》2012年第3期。這篇文章也是《川上行舟》第二章的底本。通常認為，《就業(yè)促進法》以專章規(guī)定公平就業(yè)，并賦予歧視受害者以訴權(quán)，乃是中國第一次建立起平等就業(yè)的立法規(guī)范；而此前的立法，特別是《勞動法》對平等就業(yè)問題的規(guī)定甚為簡陋，原因則在于對普世的理想之法認識不足、學習不夠。然而，通過爬梳《勞動法》立法前后的史料，不難發(fā)現(xiàn)立法者對后來流行的理想之法早有了解，《勞動法》“規(guī)定從簡”并非思想認識問題，而是有其歷史乃至現(xiàn)實的合理性。比如，《勞動法》將禁止歧視的事由限定在民族、種族、性別和宗教信仰四項，看似數(shù)量較少，實則都具有立法或國際公約的依據(jù)，而這種審慎擴大法律干預范圍的做法也有利于集中利用稀缺的法律資源。相反，《就業(yè)促進法》在排列禁止歧視的事由之后加“等”字兜底，為任意增設(shè)事由敞開了大門，并不一定是個進步。又如，《勞動法》雖然沒有采用第111號公約對就業(yè)歧視的定義，沒有使用“區(qū)別、排斥或優(yōu)待”之類“翻譯體”語言，但是重申了“平等就業(yè)”等同于“擇優(yōu)錄用”，這被后來的立法所繼承。再如，《勞動法》雖然沒有規(guī)定以監(jiān)察、仲裁和訴訟的方式規(guī)制歧視，但是這些機制更多適用于市場經(jīng)濟環(huán)境下，而勞動力市場在《勞動法》立法時才剛剛開始發(fā)展，法律不作過分超前規(guī)定有其合理性。總之，《勞動法》而非《就業(yè)促進法》才是當代中國平等就業(yè)法興起的標志；這一領(lǐng)域的未來發(fā)展，不應當忽視《勞動法》的歷史遺產(chǎn)和積極因素。

筆者研究中國平等就業(yè)法，直面中外問題的作品主要是博士學位論文，題為《中國之回應型法律改革：以反就業(yè)歧視法為例》（China’s Responsive Legal Reform: The Case of Employment Discrimination Law）。以西方的標準來看，中國的法律改革極不可能對于民眾訴求有回應性，因為回應性似乎專屬于所謂“民選”的當局。然而，中國平等就業(yè)法的興起，恰恰就是政府與民眾反復互動、積極回應社會運動的產(chǎn)物，這證明法律改革的道路并不是唯一的。那么，中國的法律制度為什么會產(chǎn)生回應性？這種回應如何運作，又應當做何評價？為什么乙肝平權(quán)運動的變法訴求得到了回應并且成為現(xiàn)實，而許多其他類似的社會運動卻沒有得到預期的回應？筆者用相當于一本書的篇幅去嘗試回答這些問題，最終的結(jié)論是：回應型的法律改革，不走西方預設(shè)的道路，是可行的。

當筆者以西方的方式理解西方、以中國的方式理解中國以后，雖然常有推陳出新、別有洞天的喜悅，卻也生出無窮的疲憊來。既是身累，也是心累。所謂身累，源自全新的任務(wù)：“普世論” 下只需要研究一套理想之法，各國法律不過是素材而已，無須深究；而“例外論”下的各國法律都自成一體，需要分別研究，豈有不累的道理？所謂心累，源自全新的困惑：如果各國平等就業(yè)法當真如此不同、不可通約，那么進行比較研究的意義究竟何在？比較是為了溝通，難道比較研究的結(jié)論卻是不可比較，溝通嘗試的結(jié)果卻是無法溝通嗎？比較研究的前景當真如此暗淡嗎？身心俱疲，即使沒有衣帶漸寬，但也委實“消得人憔悴”。

第三重境界：燈火闌珊處

如果說韋斯滕的著作開啟了通往第二重境界的道路，那么，耶魯大學歐文·費斯（Owen Fiss）教授的著述則啟發(fā)筆者走向平等就業(yè)法研究的第三重境界。費斯被公認為平等保護理論的大家，但是名家普遍存在一個問題：追捧者并不了解他的學問到底妙在何處。比如，費斯奉行比較激進的平等觀，主張為了結(jié)束黑人的屈從狀態(tài)（subordination）可以采取糾偏行動之類做法，部分地犧牲效率等價值。這固然贏得了諸多贊同，但也遭到了很多反對，更何況持類似觀點的學者數(shù)不勝數(shù)，所以并不構(gòu)成費斯備獲尊崇的理由。又如，費斯主張由最高法院來推行他的平等觀，并且在最高法院日益保守、與自己漸行漸遠的情況下仍然初心不改，堅持了半個世紀之久。這固然值得佩服，但是抱持自己觀點不放的學者還有很多，甚至可能有“老頑固”之嫌，所以仍然不構(gòu)成費斯受到尊崇的原因。那么，費斯究竟做出了什么不可替代的貢獻？為什么他的支持者和反對者都如此推崇他？帶著這些問題，筆者閱讀和翻譯了費斯論述平等問題的代表作。11［美］歐文·費斯：《另一種平等》，閻天譯，載章劍生主編：《公法研究》（2016年第15卷），浙江大學出版社2016年版。結(jié)論是：費斯的真正貢獻，在于提出了關(guān)于美國（包括平等就業(yè)法在內(nèi)的）反歧視法的一般理論。

一般理論是什么？一般理論就是把一個問題的理念與制度、應然與實然都糅合到一起，建立起系統(tǒng)的理解。每個問題都是多面的，對它的研究可以從不同角度展開。對于平等就業(yè)法而言，既可以研究理念——如什么是平等，又可以研究制度——如怎樣證明歧視、如何打擊歧視；既可以研究應然——法律應該是什么樣的，又可以研究實然——法律實際是什么樣的；更不用說制度內(nèi)部還有大量不同的元素，都可以分別加以研究，如反歧視訴訟、歧視的精神損害賠償?shù)?。由于研究的角度差異很大，時間一長，研究就呈現(xiàn)出破碎化的樣態(tài)：從表面上看，研究是有體系、有章回、有套路的；而從實質(zhì)上看，不同角度的研究并沒有真正地融合到一起，所謂體系、章回和套路都只是堆砌而已。這在我國平等就業(yè)法的研究中尤為明顯。首先，理念與制度的研究是基本隔離的。談理念，通常辨析平等的各種概念，如形式平等、實質(zhì)平等，但是并不關(guān)心平等概念的差異對于歧視的證明乃至救濟有何影響。其次，制度內(nèi)部的研究是相互割裂的。談歧視的證明，通常討論證據(jù)類型、證明高度等問題，但是并不關(guān)心歧視的證明與歧視的救濟有何關(guān)聯(lián)。最后，實然和應然的研究相互有隔膜。談應然，通常圍繞理想之法展開，而實然往往僅僅被當作反例，并不加以認真對待，更不考慮應然是否應當根據(jù)實然有所調(diào)整。如此破碎的研究，難免發(fā)生內(nèi)部不協(xié)調(diào)的問題，更根本的缺陷則是脫離實際——割裂了固有的聯(lián)系。

費斯的貢獻就在于將破碎的研究整合起來，建立反歧視法的一般理論。他認為，美國反歧視法在理念、制度、應然、實然各個層面的爭論，都可以概括為兩種一般理論的競爭。一種理論叫作反歸類原則（anti-classification principle）。這個原則認為，法律本應對每個人的情況作出具體判斷，但是出于種種原因（如節(jié)省資源的考慮），只能將若干人歸為一類，作整體判斷；當整體判斷的結(jié)論偏離具體判斷時，就構(gòu)成了歧視，偏離越遠則歧視越嚴重。例如，一位求職者能否勝任工作，理應具體考察其工作能力，但是這種考察的成本較高，當存在大量求職者時尤其如此。這樣一來，只能根據(jù)求職者的某些特征做出歸類。比如，假設(shè)招聘的崗位是力工，則用人單位經(jīng)常會以性別為標準來歸類，認為“女求職者不如男求職者能夠勝任”。這種判斷或許大體符合常識（而常識不一定正確），但是肯定會錯誤地將部分身強力壯的女性歸入無法勝任之列，也會錯誤地將部分身體孱弱的男性歸入能夠勝任之列，這就構(gòu)成了性別歧視。顯然，反歸類原則所追求的是個人主義的平等觀，即要求對每個人的情況一事一議，反對由歸類導致的、大而化之的誤判。另一種理論叫作反屈從原則（anti-subordination principle）。這個原則認為，由于特殊的歷史原因，某些群體特別是黑人處于社會屈從地位，這種地位就是歧視，法律應當加以矯正。與反歸類原則相比，反屈從原則有兩個重要的區(qū)別：其一，反屈從原則雖然通常也反對歸類，但是要求法律做出特定的歸類（主要是按種族歸類）；其二，反屈從原則針對的不是機會的剝奪，而是地位的低下，尋求的是結(jié)果平等而不僅僅是機會平等，為了改善黑人的低下地位，甚至不惜犧牲本應屬于其他種族的某些機會。顯然，反屈從原則更為激進。

費斯指出，反歸類原則是美國反歧視法的主流，而反屈從原則才是未來發(fā)展的方向。之所以如此，是因為法律實踐已經(jīng)突破了理論，應然應當跟上實然的腳步。比如，針對黑人的糾偏行動，既采取了按種族分類的做法，又著眼于黑人獲得一定的就業(yè)/就學名額這一結(jié)果，在一定程度上否定了競爭。這顯然突破了反歸類原則，卻具有高度的政治正當性。好的理論應當能夠解釋和包容這種現(xiàn)象，而不是加以排斥。近半個世紀以來，雖然美國反歧視法的發(fā)展千變?nèi)f化，但是仍然不出費斯所歸納的兩大理論范疇。這便是一般理論的魅力——它具有穿越時空的穩(wěn)定性和包容性。

在《反就業(yè)歧視法的一般理論——中美兩國的建構(gòu)與反思》一文中，12閻天：《反就業(yè)歧視法的一般理論——中美兩國的建構(gòu)與反思》，載《環(huán)球法律評論》2014年第6期。筆者試圖借鑒費斯的工作，建立中國平等就業(yè)法的一般理論。該文也是《川上行舟》第一章的底本。中國的一般理論可以分為三點：

第一，中國平等就業(yè)法已經(jīng)樹立了以用人績效為價值追求的平等觀。這種平等觀認為，就業(yè)歧視的錯誤，在于將與生產(chǎn)率無關(guān)的因素引入了人事決策。這不僅損害單位的用人績效，而且降低勞動力資源配置效率。法律的功能就是充當凈化器，將與生產(chǎn)率無關(guān)的偏見從決策過程中清除出去，起到“誠意正心”的效果。

第二，制度和實踐服務(wù)于價值追求。中國已經(jīng)初步形成了平等就業(yè)法的“侵權(quán)法模式”。侵權(quán)法就是法律為人事決策過程所選定的凈化器。因為法律要關(guān)注和評價的是人事決策者的主觀狀況，所以逐步形成了五大制度特征：一是倚重訴訟而非監(jiān)察手段。這是因為，主觀狀況往往需要通過原被告的多回合對抗來逐步查明，而勞動監(jiān)察更適合于調(diào)查客觀的情況，缺乏展開對抗的結(jié)構(gòu)條件。二是主攻民事而非行政爭議。這是因為，行政訴訟宣判的時候，職缺往往已被別人占據(jù)了，無法要求招錄機關(guān)重做行政行為和錄用原告，所以一般只能主張國家賠償；而國家賠償遵循違法歸責原則，不評價侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。三是認為歧視引發(fā)的是侵權(quán)之債而非其他類型之債。這是因為，侵權(quán)之債下的故意、過失、過錯推定和無過錯責任形成完整序列，為法院認定歧視的主觀狀態(tài)提供了充分空間。而違約責任一般屬于無過錯責任，不評價主觀狀態(tài)。締約過失責任的過錯內(nèi)容則與大多數(shù)就業(yè)歧視案件不符。四是同時主張平等就業(yè)權(quán)和隱私利益保護。這是因為，侵犯平等就業(yè)權(quán)之債是對人事決策的事后評價，不免“緩不濟急”。與其事后否定，不如事前阻止非法因素進入決策。為此，實務(wù)上將乙肝病原攜帶者的健康信息、婦女的婚育信息當作隱私來保護。五是突出精神損害而非經(jīng)濟損失賠償，以人格權(quán)而非財產(chǎn)權(quán)糾紛立案。這是因為，隱私利益在我國是納入名譽權(quán)來保護的，而名譽權(quán)具有人格屬性，所以原告多以精神損害賠償為主要訴求，法院也多以人格侵權(quán)方面的案由立案。應該說，這五大制度特征都是選擇的結(jié)果，有立法的選擇，更多的是實務(wù)中的選擇。選擇的動因很多，但是根本的原因、共同的原因還是在于：這五個特征都服務(wù)于凈化人事決策過程的目標，從而服務(wù)于用人績效這個價值追求，服務(wù)于主流的平等觀。

第三，價值沖突會導致制度困境。中國侵權(quán)法模式面臨挑戰(zhàn)，其根源在于主流平等觀只追求用人績效一種價值，無法處理用人績效與其他價值之間的沖突。這種挑戰(zhàn)表現(xiàn)在兩個方面：一方面，侵權(quán)法模式無法論證，為什么可以為了用人績效而犧牲其他價值。比如，很多人認為反歧視很重要，應該把歧視的主觀要件從故意降低成過失，把勞動者拒絕陳述與工作需要無關(guān)內(nèi)容的權(quán)利擴展為做不實陳述的權(quán)利，把歧視所造成的精神損害凌駕于普通懷才不遇者所受的損害之上。但是反歧視為什么這么重要？憑什么可以為了反歧視而創(chuàng)設(shè)這么多法律例外？這些沖突沒說清，所以很難得到法官的支持。另一方面，侵權(quán)法模式無法論證，為什么可以為了其他價值而犧牲用人績效。這主要反映在法律為了提升婦女、殘疾人等群體的社會地位，要求用人單位付出一定的生產(chǎn)率代價，給予他們照顧、遷就和優(yōu)待。結(jié)果，一面說用人績效很重要，為此可以犧牲其他價值；另一面又說還有比用人績效更重要的東西，這是自相矛盾。我國平等就業(yè)法的價值和制度危機就在于此。

怎樣應對危機呢？解脫侵權(quán)法模式的危機，需要樹立以改善弱勢群體地位為價值追求的新平等觀。對于犧牲其他價值、保證用人績效的情形，新平等觀能夠論證犧牲的正當性，加固主流平等觀；而對于犧牲用人績效、保證其他價值的情形，新平等觀同樣能夠論證犧牲的正當性，克減主流平等觀。群體的弱勢屬性越強，為改善其弱勢地位而犧牲用人績效的程度就越深，新平等觀對于主流平等觀的克減就越重。這種新的平等觀，要到憲法去找依據(jù)，所以中國平等就業(yè)法要從侵權(quán)法模式走向憲法模式。

一旦建立起中國平等就業(yè)法的一般理論，筆者先前的心累就大為緩解，因為比較研究的意義重新顯現(xiàn)了出來：盡管中美兩國法律的具體制度和理念差異巨大，但是在一般理論層面，二者卻是完全可以溝通的。一方面，中美兩國平等就業(yè)法都有建立一般理論的客觀需求；另一方面，反歸類原則與侵權(quán)法模式、反屈從原則與憲法模式都有異曲同工之妙。各種素材早就放在那里，只是缺乏整合；一旦意識到一般理論的魅力，整合就是順理成章之事。經(jīng)過千百度求索，驀然發(fā)現(xiàn)，理想的研究一直就在“燈火闌珊處”。

結(jié)語

回顧筆者所經(jīng)歷的三重研究境界，可以簡要歸納出好的比較研究的標準：既要看到各國法律發(fā)展的共通規(guī)律，更要還原制度和觀念發(fā)生的復雜背景，剖析表面相似之下的深層差異；如果能夠?qū)ⅰ捌帐勒摗迸c“例外論”結(jié)合起來，在一般理論層面達成合題，就是較為理想的研究。這是筆者繼續(xù)努力的方向，也是對于學術(shù)后備軍的期待。