從對立到融合：行為無價值論與結(jié)果無價值論的檢視與抉擇

劉良強(qiáng) 劉 梅

（1 中央司法警官學(xué)院研究生教育部 河北 保定 071000；2 安徽師范大學(xué)法學(xué)院 安徽 蕪湖 241000）

1 引言

自貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》問世伊始，提倡意志自由與行為主義的前期舊派一家獨(dú)秀，風(fēng)靡歐美。然而隨著犯罪率的飆升，刑事古典學(xué)派似乎心有余而力不足。當(dāng)此之時，主張意志決定與行為人主義的新派應(yīng)運(yùn)而生，并與隨后興起的后期舊派展開了曠日持久的論戰(zhàn)。兩派之爭經(jīng)過演化成為犯罪論領(lǐng)域中的客觀主義與主觀主義的角逐，并以客觀主義的勝出而告終。不過刑法領(lǐng)域的論戰(zhàn)并非自此止戈，由于對違法本質(zhì)及刑罰理解方法之差異，在客觀主義內(nèi)部產(chǎn)生了行為無價值與結(jié)果無價值的對立[1]。此種對立起先發(fā)生在違法性領(lǐng)域，而后逐步延伸至犯罪論、刑罰論及個罪層面。

自20世紀(jì)30年代，德國刑法學(xué)家威爾澤爾把法益侵害稱之為“結(jié)果無價值”，批判那些將違法的實(shí)質(zhì)理解為法益的侵害或危險的觀點(diǎn)，并明確主張“行為無價值”之后[2]，行為無價值與結(jié)果無價值便掀起了一番并不激烈的較量，并確立了行為無價值的通說地位。德國刑法學(xué)界的行為無價值論者主要有考夫曼、齊林斯基、穆茨貝格、羅克辛、雅各布斯等，李斯特、麥茲格等可以說是結(jié)果無價值論者。目的行為論傳至日本之后，迅速引起各方反應(yīng)，并最終引發(fā)日本的行為無價值論者與結(jié)果無價值論者之間的激烈爭戰(zhàn)。一元的行為無價值論者主要有小野清一郎及其弟子團(tuán)騰重光，二元的行為無價值論陣營內(nèi)以大塚仁、大谷實(shí)、藤木英雄、井田良等為代表，結(jié)果無價值論的提倡者主要有平野龍一、曾根威彥、中山研一和前田雅英等。日本的行為無價值論與結(jié)果無價值論可謂是平分秋色，如果說20世紀(jì)30年代至60年代是行為無價值論的天下，那么60年代到現(xiàn)在即是結(jié)果無價值論的天下，且近年來行為無價值論又有卷土重來之勢。

2 行為無價值與結(jié)果無價值之梳理

概而言之，否定行為本身的稱為行為無價值，就行為無價值而言，行為本身惡與行為人內(nèi)心惡乃違法性之根據(jù)。否定行為所引起的法益的侵害或者威脅的稱為結(jié)果無價值，就結(jié)果無價值而言，結(jié)果惡是為違法性之根據(jù)。于此需要強(qiáng)調(diào)的是，行為無價值中的“行為”除卻包括外在的行為，還把行為所表征的行為人的內(nèi)心、身份以及行為方式等要素囊括在內(nèi)；而結(jié)果無價值中的“結(jié)果”既包括對法益的現(xiàn)實(shí)侵害，也包括可能導(dǎo)致侵害的危險或威脅。

2.1 行為無價值概論

如若僅從違法性而言，行為無價值論的核心主張應(yīng)為，在考察實(shí)質(zhì)的違法性存在與否之時，重視行為人的意思因素。具體考量，倘若只是將行為人的意思視為違法性判斷基礎(chǔ)的立場，全然不顧法益侵害及其危險，是為“一元的行為無價值論”；在對違法性基礎(chǔ)的立場進(jìn)行判斷之時，既重視行為人的意思，又顧及法益侵害及其危險，是為“二元的行為無價值論”。隨著刑法理論與實(shí)踐的發(fā)展，一元的行為無價值的弊端暴露無遺，現(xiàn)在罕有學(xué)者采取此種觀點(diǎn)，今下持行為無價值觀點(diǎn)者均可謂是二元的行為無價值論者（以下所稱行為無價值均是指二元的行為無價值）。具體言之，行為無價值大致又存在以下幾種學(xué)說。

2.1.1 倫理規(guī)范違反說

一言以蔽之，傳統(tǒng)的行為無價值論認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)為違反社會倫理道德。小野清一郎教授認(rèn)為，違法性從實(shí)質(zhì)層面來說其實(shí)就是違反國家法秩序的精神與目的[3] 37。團(tuán)騰重光教授亦認(rèn)為，違法性的根本是違反整體的法秩序，是違反作為法秩序基礎(chǔ)的社會倫理規(guī)范[3] 37。福田平教授指出，違法性是對社會通常觀念和社會相當(dāng)性的脫離或者偏離[3] 41。

此種觀點(diǎn)在一國社會秩序較為混亂時期，可以逐步養(yǎng)成國民的良好規(guī)范意識，并能有效解釋自然犯，但于行政犯卻說不通。且倫理規(guī)范違反說容易導(dǎo)致違法與責(zé)任的混同，倘若違法性的核心是反倫理性，則違法性的前提就變成了對行為人的倫理的非難可能性，如此一來，違法與責(zé)任之間就喪失了質(zhì)上的區(qū)別?，F(xiàn)代社會，國家應(yīng)給予國民充分自由，不應(yīng)當(dāng)利用特定的倫理規(guī)范來約束國民。

2.1.2 行為規(guī)范違反說（法規(guī)范違反說）

此說認(rèn)為：刑法規(guī)范是行為規(guī)范與評價規(guī)范的統(tǒng)一體，但明顯側(cè)重于行為規(guī)范；應(yīng)當(dāng)重視違法判斷給予普羅大眾的行為提示與指引作用。故而違法性的實(shí)質(zhì)是行為違反了行為規(guī)范，繼而導(dǎo)致法益侵害或者危險的后果。井田良教授主張，刑法應(yīng)當(dāng)在行為時即向國民告知合法與違法之界限，只要不能得出違反了行為時向國民提示的作為行動基準(zhǔn)的規(guī)范，就不能說行為違反了法律規(guī)范[3] 51。也就是說，刑法必須事先明確罪與非罪、此罪與彼罪的界限。用欺詐的手段損害財產(chǎn)的為詐騙，用強(qiáng)制的手段損害財產(chǎn)的為敲詐勒索；盜竊與侵占的區(qū)別在于侵犯的他人財產(chǎn)是自己占有的還是他人占有的，如此等等。

行為規(guī)范違反說從法益保護(hù)的角度彌補(bǔ)了行為無價值內(nèi)容的缺陷，使得如今的行為無價值基本上與違反社會道德、違反國家道義、違反公序良俗等概念劃清了界限。然而，誠如張明楷教授所言，行為規(guī)范違反說僅僅說明了形式的違法性，并未涉及實(shí)質(zhì)的違法性。就刑法規(guī)范本身言之，并無嚴(yán)重予否之劃分，搶劫、盜竊、詐騙對規(guī)范本身的違反程度亦無差異。

在行為規(guī)范違反說看來，行為違法與否，不在于是否侵犯法益，而在于是否違反保護(hù)法益所要遵從的法規(guī)范。基于此，會產(chǎn)生兩種極端情況：行為侵犯了某種利益，達(dá)到了值得科處刑罰的必要，但是刑法并未將其規(guī)定為犯罪，即因未違反刑法規(guī)范，故不具有違法性；行為沒有侵犯法益，可是卻違反了刑法規(guī)范，故具有違法性。這兩種情況都明顯與行為無價值論所堅持的刑法的目的是保護(hù)法益的主張相背離。

2.1.3 行為規(guī)范違反說+法益侵害導(dǎo)向說

山口厚教授認(rèn)為，近來的行為無價值論與結(jié)果無價值論都致力于排除道德倫理的影響[4]。周光權(quán)教授將這種類型的行為無價值稱之為新行為無價值論。此種學(xué)說有別于傳統(tǒng)觀點(diǎn)，不但主張同時考慮行為規(guī)范違反說與法益侵害導(dǎo)向說，而且以法益侵害導(dǎo)向說為核心。在先前的行為無價值論中，明顯是把行為無價值當(dāng)作不法之核心范疇，而新行為無價值論卻是將結(jié)果無價值當(dāng)作不法之關(guān)鍵點(diǎn)。就周光權(quán)教授的理論構(gòu)建而言，如果說其之前的觀點(diǎn)中行為無價值是具有獨(dú)立于結(jié)果無價值的內(nèi)涵的，那么在其新近的主張中，行為無價值是依附于結(jié)果無價值而存在的，行為無價值不再具有獨(dú)立于結(jié)果無價值之外的內(nèi)涵[5]。

承認(rèn)行為規(guī)范違反說，可以更好地認(rèn)定刑法規(guī)范是行為規(guī)范，刑罰法規(guī)只有事前對違法進(jìn)行告知，才可讓國民作出趨利避害的自由選擇，在其將來可能成為犯罪人之時，警醒自己避免實(shí)施類似行為，從而達(dá)到一般預(yù)防的效果。承認(rèn)法益侵害導(dǎo)向說，即是承認(rèn)法益侵害才是違法性評判標(biāo)準(zhǔn)中的關(guān)鍵，避免把主觀傾向和內(nèi)心表現(xiàn)作為構(gòu)成要件要素，從而否認(rèn)傾向犯、表現(xiàn)犯等不合理提法。

周光權(quán)教授所主張的新行為無價值論可謂是影響深遠(yuǎn)。在周教授看來，行為規(guī)范違反說與法益侵害導(dǎo)向說的結(jié)合使得行為無價值論的面貌煥然一新。第一，對于違法性的認(rèn)識較舊的規(guī)范違反說而言，會更為客觀中立；第二，法益的概念得到凸顯；第三，客觀歸責(zé)理論會得到重視；第四，會對主觀要素進(jìn)行嚴(yán)格限定，嚴(yán)格區(qū)分違法與責(zé)任[6]。然而，新行為無價值論的本質(zhì)已經(jīng)不再是規(guī)范違反，也與周光權(quán)教授所說的“違法性兼具行為規(guī)范違反和法益損害的雙重屬性”[7]的主張相去甚遠(yuǎn)，似乎已變成了單純的法益侵害。規(guī)范違反與法益侵害之間也已不僅僅是對立關(guān)系，更像是形式與實(shí)質(zhì)的關(guān)系。對此，張明楷教授批評認(rèn)為，行為違反規(guī)范只能說明行為的形式違法性，但規(guī)范違反與法益侵害是在實(shí)質(zhì)違法意義下的論戰(zhàn)，在實(shí)質(zhì)違法性中討論形式違法性，并不能解決問題[8]。

2.2 結(jié)果無價值概論

結(jié)果無價值源起于費(fèi)爾巴哈的權(quán)利侵害說，后為法益侵害說所取代。德國刑法學(xué)家李斯特強(qiáng)調(diào)，形式的違法意為違反國家法規(guī)、違反法制的要求或禁止性規(guī)定，實(shí)質(zhì)的違法乃是危害社會的（反社會的）行為，是對法益的破壞或侵害[9]。在結(jié)果無價值論者看來，違法性的根據(jù)是行為對法益的侵害及其危險的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。如若行為并未導(dǎo)致法益侵害及其危險的結(jié)果，即便是有違社會的倫理秩序，也不應(yīng)受到刑法的懲罰。結(jié)果無價值論強(qiáng)調(diào)刑法的謙抑性，主張以法益侵害來限縮刑法的懲罰范圍，國家應(yīng)當(dāng)允許國民具有獨(dú)立的價值觀念，一旦將倫理規(guī)范違反作為違法性的實(shí)質(zhì)，勢必混淆刑法同道德之間的界限。在違法性的考察方面，應(yīng)當(dāng)堅持客觀的立場，故意、過失等主觀要素原則上不應(yīng)作為違法性的考量因素，而應(yīng)作為責(zé)任要素加以討論。在違法評價的對象方面，由于行為人的主觀內(nèi)心難以把握，應(yīng)以事后查明的客觀事實(shí)為基準(zhǔn)[10] 99-115。一般來說，正當(dāng)防衛(wèi)僅能針對人的行為實(shí)施，但結(jié)果無價值論認(rèn)為也可對物進(jìn)行防衛(wèi)，故又稱其為物的違法論。

在判斷行為的違法性之時，行為無價值是按照“行為→結(jié)果”的模式進(jìn)行，結(jié)果無價值反其道而行之，遵循的是從“結(jié)果→行為”的進(jìn)路。詳細(xì)言之，在發(fā)生侵害后果的場合，結(jié)果無價值第一要考察被害人受到了何種侵害，而后步步前推，判斷該侵害是由何人、何種行為所造成的。與此相反，行為無價值第一要考察的是行為人是出于何種動機(jī)、意欲實(shí)現(xiàn)何種目的、實(shí)施了何種行為，接著才會考察該行為造成了何種侵害后果。恰如黎宏教授所言，在判斷行為違法性之時，“結(jié)果無價值猶如倒著看一部紀(jì)錄片，從結(jié)尾推至開頭；行為無價值好像正序地看一部紀(jì)錄片，從開頭逐步推進(jìn)到結(jié)尾”[11]。

需要說明的是，結(jié)果無價值論并不認(rèn)為所有引起法益侵害或者危險的行為都應(yīng)受到刑法的制裁。行為引起了法益侵害或者危險之后，還應(yīng)當(dāng)受到兩方面的限制。其一，基于罪刑法定原則，構(gòu)成要件必須是在罪刑法定下的違法行為類型，故而，作為犯罪成立條件之一的違法性，必須是符合構(gòu)成要件的違法性。其二，所侵害的法益只有在達(dá)到一定程度之時，才有可能受到刑法處罰，即對那些輕微的侵害法益的行為，不必施以刑事處罰。在結(jié)果無價值論內(nèi)部，也存在著些許爭論。譬如，在危險的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，有人贊成具體的危險說，有人贊成客觀的危險說；在主觀的違法要素方面，有人一律否定，有人例外肯定；等等。不過相較于理論紛紜的行為無價值而言，結(jié)果無價值的內(nèi)涵還是頗為單一的。

即便如此，結(jié)果無價值論還是受到了行為無價值論的猛烈抨擊。在違法性判斷方面，主觀的心理要素必不可少。比如，行為人向仇人腦門投擲飛刀，但由于種種原因并未打中，也就是說沒有導(dǎo)致任何損害結(jié)果的發(fā)生，那么行為人到底是構(gòu)成故意殺人未遂、故意傷害未遂還是不構(gòu)成犯罪，這離開了行為人的主觀心理要素是無法判定的。同理言之，在判斷正當(dāng)化事由是否成立方面，也必須考慮行為人的主觀要素。是故，費(fèi)舍爾、黑格勒、麥耶、麥茲格等刑法學(xué)家在他們提出的主觀不法要素理論中主張，在原則性地贊同不法概念客觀性之基礎(chǔ)下，例外地將某些主觀要素吸收到不法要件之中。正如麥茲格教授所主張的：那種認(rèn)為所有客觀要素屬于不法層面，主觀要素屬于責(zé)任層面的看法是錯誤的，在認(rèn)定不法之時有時也可能依賴于主觀要素[12]。

3 行為無價值論與結(jié)果無價值論的抉擇

3.1 宏觀選擇——融合結(jié)果無價值與行為無價值

3.1.1 融合之因

（1）中國古代論述刑罰時，有世輕世重之說。意為政權(quán)初建時應(yīng)用刑輕緩以慰民，國泰民安時應(yīng)用刑適中以為民，社會不安時應(yīng)用刑嚴(yán)苛以威民。反觀我國，政治安全穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)欣欣向榮，民眾安居樂業(yè)，社會文明和諧，正是國泰民安之時，當(dāng)用刑適中，然獨(dú)行為無價值或結(jié)果無價值其一，在個案判定上均存在問題，故需整合，以彼之長補(bǔ)己之短。

（2）行為無價值論強(qiáng)調(diào)對國民行為的規(guī)制、約束，側(cè)重整體主義、國家主義；結(jié)果無價值論強(qiáng)調(diào)對司法活動的規(guī)制、約束，側(cè)重個人主義、自由主義[13]。這應(yīng)當(dāng)是一種客觀的闡述，從德日兩國的選擇中即可窺探出。德國的目標(biāo)是建立社會法治國，強(qiáng)調(diào)國家在法治的模式下積極作為，進(jìn)而建構(gòu)起社會秩序，故而選擇了行為無價值論。日本在二次大戰(zhàn)后受到美國的影響，為了排斥國家威權(quán)的干預(yù)，選擇用法益侵害這樣客觀的具體標(biāo)準(zhǔn)來界定處罰范圍，得以限制法官自由裁量權(quán)，保障公民個人自由，從而選擇了結(jié)果無價值論?；氐轿覈默F(xiàn)實(shí)，國民嚴(yán)重缺乏規(guī)范意識，國家權(quán)力極具膨脹，鑒于此，單獨(dú)的行為無價值論或者結(jié)果無價值論均不能合理有效地解決我國的現(xiàn)實(shí)需要，必須對二者加以融合。

（3）我國刑法規(guī)范采取“行為+情節(jié)或者結(jié)果”的模式，與德日刑法單一的“行為”模式不同。只能說德日的選擇是合乎德日的需要，倘盲目復(fù)制到我國必然是水土不服。我國的刑法規(guī)定模式，是將行為所導(dǎo)致的后果及附帶的情節(jié)作為是否成立犯罪的考量標(biāo)準(zhǔn)。在這種模式之下，單一的結(jié)果無價值與行為無價值都存在缺陷，只能綜合二者之長。

3.1.2 融合之路

或有人說，對兩種極端事物之綜合不過是學(xué)界常態(tài)做法，表面上是一種折中，實(shí)際上并無效果。其實(shí)并非如此，那么如何對二者進(jìn)行融合呢？在進(jìn)行違法性考量之時，應(yīng)當(dāng)先看行為是否造成法益侵害或者危險，若有，才可以對其進(jìn)行下一步的判斷。在具有結(jié)果無價值的情形下，即有可能造成法益侵害或者危險的前提下，繼續(xù)進(jìn)行行為無價值上的判斷，若具備行為無價值則認(rèn)定為犯罪，反之則不為罪。

具體言之，在對二者進(jìn)行融合之時，堅持最小入罪原則。在沒有充分的證據(jù)、資料證明行為人有罪之時，必須遵從無罪推定的原則。這里涉及到在判斷行為是否違法時，行為無價值與結(jié)果無價值何者在先的問題。本文認(rèn)為，刑法的目的在于保護(hù)法益，違法的實(shí)質(zhì)是對法益的侵犯，如果行為尚未造成法益侵害及其危險的后果，自無繼續(xù)對其進(jìn)行判斷的必要。故而，在進(jìn)行違法性判斷之時，應(yīng)當(dāng)首先對結(jié)果無價值進(jìn)行考量，得出法益侵害或者危險的結(jié)果之后再進(jìn)行行為無價值的考量。當(dāng)然，最小入罪原則并不是一味地為行為人開罪，只是在行為人的行為不具備犯罪的成立要件時才對其進(jìn)行排除，以達(dá)到保障人權(quán)的目的。

3.2 微觀選擇

3.2.1 保護(hù)法益才是刑法的目的和任務(wù)

隨著人權(quán)保障的呼聲日益高漲，與之關(guān)系密切的法益保護(hù)也被越來越多地提起與關(guān)注。傳統(tǒng)的行為無價值論是以維護(hù)社會倫理秩序?yàn)樾谭ǖ哪康呐c任務(wù)，其后隨著社會的發(fā)展，適時地更新了落后的理念，提出了規(guī)范違反說，而規(guī)范違反說經(jīng)過發(fā)展已經(jīng)認(rèn)為刑法的目的在于保護(hù)法益。德國的行為無價值論者堅持不懈地對行為無價值論進(jìn)行倫理化、道德化的抽剝，使其對法益的關(guān)注程度越來越高，這也是行為無價值論在德國能夠一枝獨(dú)秀的重要原因。日本的行為無價值論能夠與結(jié)果無價值論分庭抗禮，也是因了去倫理化的緣故。

我國有關(guān)行為無價值論與結(jié)果無價值論的爭戰(zhàn)較晚，大多數(shù)結(jié)果無價值論者甚至包括一些行為無價值論者在論及行為無價值論對于刑法目的的主張時，均認(rèn)為是維護(hù)社會倫理秩序，這不得不說是中國刑法學(xué)界的一大特色。由于我國傳統(tǒng)因素中的道德主義傾向較為嚴(yán)重，倘若以維護(hù)社會倫理秩序?yàn)樾谭ㄖ康?，那么犯罪圈必然無限制地被擴(kuò)大。行為規(guī)范是針對社會上一般人發(fā)出的，從我國民眾缺乏法治素養(yǎng)的角度考慮，也不應(yīng)將規(guī)范違反作為刑法的最終目的。當(dāng)前刑法學(xué)界應(yīng)達(dá)成首要共識的是，將保護(hù)法益作為刑法的目的。周光權(quán)教授近來主張的新行為無價值論即是將保護(hù)法益當(dāng)作刑法的最終目的。

3.2.2 違法性判斷不應(yīng)當(dāng)考慮主觀要素

討論違法性之時介入主觀因素，會導(dǎo)致違法的主觀化，形成主觀歸罪的后果。當(dāng)行為沒有現(xiàn)實(shí)的侵害法益，也不存在侵害的危險時，只是因?yàn)椴环戏ㄒ?guī)范，而被界定為違法，不免有擴(kuò)大犯罪之嫌疑。如將尸體當(dāng)活人殺害也構(gòu)成故意殺人即讓人難以接受。這里再舉一例，甲為牧童，騎在牛背（該牛價值數(shù)萬）上，甲的仇人乙迎面走來，乙拉弓搭箭朝對面射去，箭從甲與牛的旁邊擦過。行為無價值論的思路是，先考察乙的意圖是殺牛還是殺人，若為殺人，則構(gòu)成殺人未遂，若為殺牛，則構(gòu)成毀壞財產(chǎn)罪。也就是說，乙的意圖是關(guān)鍵因素，可是上述情形下，無論乙的意圖如何，箭都存在著嚴(yán)重危及甲的生命的危險。

故意、過失、目的、內(nèi)心動機(jī)、心理過程等主觀要素都不應(yīng)作為違法要素加以考量，而應(yīng)將其置于責(zé)任要素之中。在目的犯中，行為即便缺乏目的，但仍然侵害了法益這一客觀事實(shí)，這是不容辯說的。如綁架罪以勒索財物為目的，誣告陷害罪以意圖使他人受刑事追究為目的，可是即便沒有勒索財物的目的，綁架的行為也是違法的，即便沒有使他人受刑事追究的目的，誣告陷害的行為依然是違法的。故意、過失更加不能納入主觀違法要素之中，否則會導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)識錯誤[10] 105。例如，丙以為玉石是甲的遺忘物而占為己有，實(shí)際上玉石為乙占有，如果認(rèn)為故意、過失為主觀違法要素，丙無盜竊故意，故不可評價為盜竊行為；丙雖存在侵占遺忘物的故意，但卻無侵占遺忘物的行為，據(jù)此邏輯推理下去，丙似乎無罪，顯然違乎法理。如果不認(rèn)為故意、過失是主觀違法要素，將其放在責(zé)任要素中考慮就順理成章了。本例中，丙客觀上實(shí)施了盜竊的行為，具備盜竊罪的違法性，在考量責(zé)任時，因其只有侵占罪的故意，故在重合范圍內(nèi)成立侵占罪。故而，只有將故意、過失與客觀行為剝離開來，方能正確解決事實(shí)認(rèn)識錯誤的問題。此外，有些人認(rèn)為刑法中明顯含有許多主觀動詞的字眼（如盜竊、詐騙、搶劫、強(qiáng)奸等等），繼而主張不可能排除主觀不法要素，這種觀點(diǎn)是值得商榷的。產(chǎn)生這種認(rèn)知的原因是我們事先知道這些罪的屬性是故意，從而在內(nèi)心形成了一種錯覺，認(rèn)為只有基于故意才能實(shí)施這些行為。其實(shí)不然，比如我國刑法中規(guī)定了決水、放火、投放等給人一種只能出于故意才可實(shí)施的犯罪，但倘若真的是這樣，又如何會有過失投放危險物質(zhì)罪、過失決水罪、失火罪等規(guī)定。其實(shí)，過失也是可以實(shí)施盜竊、強(qiáng)奸等行為的。誤以為他人占有之財物是自己占有之財物而拿走的，客觀上也是盜竊行為；誤以為對方是自己熟睡的妻子而發(fā)生性關(guān)系的，客觀上也有奸淫行為的存在，只是上述情形下的行為人主觀上并無故意。

3.2.3 司法活動應(yīng)優(yōu)先考慮裁判規(guī)范

行為規(guī)范主要是對一般人的命令、禁止，主張刑法規(guī)范必須在行為人行為時就告知、提示其如何做出符合規(guī)范的行為，這也是對公民預(yù)測可能性的保障。裁判規(guī)范是針對法官的命令、禁止，主張刑法規(guī)范應(yīng)當(dāng)是命令法官遵循法律之規(guī)定進(jìn)行裁判，而不可進(jìn)行法外裁判。

本文認(rèn)為刑法規(guī)范應(yīng)是行為規(guī)范與裁判規(guī)范的統(tǒng)一體，認(rèn)為刑法規(guī)范是單純的行為規(guī)范或者裁判規(guī)范的主張均是片面的。

行為無價值論者認(rèn)為，在行為人實(shí)施行為之前即告知何種行為不可為，何種行為必須為，為國民提供行為標(biāo)準(zhǔn)，可以保障國民自由，隨之實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能。但事先明確何為犯罪，事實(shí)上是立法上的問題，案件發(fā)生之后，判斷行為違法與否，卻是司法層面的問題。刑法首先要遏止的不是犯罪人或者潛在的犯罪人，而是國家的刑罰權(quán)。刑法規(guī)范一旦淪為單純的行為規(guī)范，必然會限制國民行動的自由。此外，單純的持行為規(guī)范的主張還可能導(dǎo)致社會輿論對司法裁量的過分干預(yù)。結(jié)果無價值論者側(cè)重于刑法規(guī)范的裁判功能，在違法性層面否定行為規(guī)范的作用，認(rèn)為只有經(jīng)過專門培訓(xùn)的法官，才能更好地理解和適用刑法。其實(shí)國家頒布并推行法律，是為了讓公眾更好地知曉，從而去遵守和服從。單純的持裁判規(guī)范的主張有可能會得出，刑法制定之后沒必要進(jìn)行公布并讓民眾知曉，只需法官了解即可，這與我國過去的刑不可知則威不可測的說法似有共通之處。這里需要說明的是，無論是行為無價值論還是結(jié)果無價值論，現(xiàn)在很少有單獨(dú)采取行為規(guī)范或者裁判規(guī)范立場的，大都兩者兼顧，只不過是更傾向于哪一方的問題。

行為規(guī)范與裁判規(guī)范是分屬于不同層次的問題。因?yàn)樾袨橐?guī)范是刑法條文產(chǎn)生的基礎(chǔ)，而裁判規(guī)范則是刑法條文的本身[14]。對于立法者而言，行為規(guī)范應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮；對于司法者而言，裁判規(guī)范應(yīng)當(dāng)被優(yōu)先考慮。違法性屬于認(rèn)定成立犯罪的要件之一，屬于司法活動的范疇，自然應(yīng)當(dāng)以裁判規(guī)范為基礎(chǔ)。

4 結(jié)語

在西學(xué)東漸潮流的大勢所趨下，德日刑法學(xué)陸續(xù)傳入中華大地，行為無價值與結(jié)果無價值的爭戰(zhàn)也隨之進(jìn)入我國。學(xué)派之爭無疑提升了刑法學(xué)的維度，推動了國家法治的進(jìn)步。如果沒有學(xué)派之爭，或許刑法至今仍然囿于四要件的框架之內(nèi)，或許形式解釋與實(shí)質(zhì)解釋還未得到提倡與宣示，或許終身監(jiān)禁作為死刑的替代還未被提起[15]。然而一味地立場傾向并不能解決實(shí)際中存在的現(xiàn)實(shí)問題，抑或說，雖然目下行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立依然尤為重要，但抽象理念意義上的兩派之爭已經(jīng)成為歷史。現(xiàn)下兩派的目標(biāo)是現(xiàn)實(shí)地解決實(shí)際問題，這就為行為無價值論與結(jié)果無價值論的融合提供了先決條件。然兩派之融合并不是機(jī)械的折中，具體到行為人的某一行為時，判斷其是否存在結(jié)果無價值或行為無價值，應(yīng)當(dāng)通過具體犯罪的成立要件來考量。如果排除了行為符合此種犯罪的結(jié)果無價值或行為無價值時，還不可以倉促地認(rèn)為該行為完全不具備結(jié)果無價值或行為無價值。原因在于該行為或許會符合刑法中的彼種犯罪的成立要件，因而具備彼種犯罪的結(jié)果無價值或行為無價值[16]。這里所蘊(yùn)含的思維模式與筆者在相關(guān)文章中論述適用終身監(jiān)禁的外在考量因素時的邏輯是一致的[17]。