論大數(shù)據(jù)時(shí)代數(shù)據(jù)交易法律框架的構(gòu)建與完善

王德夫

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430072)

1 對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代下數(shù)據(jù)交易的檢視

1.1 大數(shù)據(jù)時(shí)代背景與特征

“大數(shù)據(jù)”這一概念首次出現(xiàn)于美國(guó)學(xué)者阿爾溫·托夫勒所著的 《第三次浪潮》中[1]。一般而言，大數(shù)據(jù)被定義為 “代表著人類認(rèn)知過程的進(jìn)步”，它表現(xiàn)出的數(shù)據(jù)集的規(guī)模是無法在可容忍的時(shí)間內(nèi)用目前的技術(shù)、方法和理論去獲取、管理、處理的數(shù)據(jù)[2]。鑒于大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用在當(dāng)今社會(huì) “信息化”浪潮中展現(xiàn)出的突出的進(jìn)步性，我國(guó)在 “十三五”規(guī)劃中明確提出了 “國(guó)家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略”，并于2015年8月底，由國(guó)務(wù)院印發(fā) 《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動(dòng)綱要》，促進(jìn)我國(guó)大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用的發(fā)展。在這份綱領(lǐng)性的文件中,明確列舉了 “引導(dǎo)培育大數(shù)據(jù)交易市場(chǎng)，開展面向應(yīng)用的數(shù)據(jù)交易市場(chǎng)試點(diǎn)，探索開展大數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品交易，鼓勵(lì)產(chǎn)業(yè)鏈各環(huán)節(jié)市場(chǎng)主體進(jìn)行數(shù)據(jù)交換和交易，促進(jìn)數(shù)據(jù)資源流通，建立健全數(shù)據(jù)資源交易機(jī)制和定價(jià)機(jī)制，規(guī)范交易行為”[3]的發(fā)展任務(wù)目標(biāo)。

在這樣的背景下， “大數(shù)據(jù)”已經(jīng)從實(shí)驗(yàn)室走向了社會(huì)現(xiàn)實(shí)，并成了一種時(shí)代特征，它以數(shù)據(jù)信息的廣泛搜集和深度應(yīng)用為基礎(chǔ)，從中產(chǎn)生出重大的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)利益，并成為推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的關(guān)鍵力量。在這一時(shí)代特征下， “數(shù)據(jù)信息”不再是電子信息技術(shù)領(lǐng)域的某種技術(shù)對(duì)象，而會(huì)成為重要的生產(chǎn)要素。

1.2 我國(guó)數(shù)據(jù)信息交易存在的問題

2014年3月， “大數(shù)據(jù)”這一表述首次出現(xiàn)在國(guó)務(wù)院的 《政府工作報(bào)告》中。我國(guó)于2014年12月31日，在貴州省貴陽市建立了國(guó)家級(jí)大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展聚集區(qū)，成立了我國(guó)首個(gè) “大數(shù)據(jù)交易所”，承擔(dān)包括以 “大數(shù)據(jù)資產(chǎn)”交易為主的多方面相關(guān)功能。隨著各類數(shù)據(jù)交易所的成立及我國(guó)系列綱領(lǐng)性文件的出臺(tái)，體現(xiàn)了我國(guó)從頂層設(shè)計(jì)到社會(huì)應(yīng)用各領(lǐng)域?qū)?“大數(shù)據(jù)”的重視，也體現(xiàn)了中央和地方政府對(duì) “大數(shù)據(jù)時(shí)代”的準(zhǔn)確把握。至少，將 “數(shù)據(jù)”視作了一種值得專門對(duì)待的獨(dú)立的對(duì)象，而非某種混同于其他知識(shí)產(chǎn)品的中間成果或抽象理念。然而，我國(guó)數(shù)據(jù)交易領(lǐng)域中仍然存在一些問題，亟待解決。

在實(shí)踐操作視角下，體現(xiàn)為相關(guān)交易活動(dòng)缺乏清晰、完整的法律框架。具體于相關(guān)法律法規(guī)的配套方面，只有貴陽大數(shù)據(jù)交易所網(wǎng)站上曾經(jīng)出現(xiàn)兩條 “法律法規(guī)”相關(guān)內(nèi)容：國(guó)發(fā)辦〔2012〕37號(hào)文件 《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所的實(shí)施意見》；國(guó)發(fā)辦〔2011〕38號(hào)文件 《國(guó)務(wù)院關(guān)于清理整頓各類交易場(chǎng)所切實(shí)防范金融風(fēng)險(xiǎn)的決定》。稱其為 “曾經(jīng)”，是因?yàn)?，這僅有的兩條法規(guī)也在該所新改版的網(wǎng)站頁面中 “消失”了，取而代之的是對(duì)交易對(duì)象、交易監(jiān)管和交易效果的良好祝愿或預(yù)期，而沒有更進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。其余的交易所狀況亦十分類似。如此貧乏的制度供給，顯然無法適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需求，即便對(duì)走在大數(shù)據(jù)領(lǐng)域?qū)嵺`前沿的貴陽大數(shù)據(jù)交易所而言，如何區(qū)分大數(shù)據(jù)時(shí)代下的 “數(shù)據(jù)信息”與相對(duì)傳統(tǒng)的 “數(shù)據(jù)庫(kù)”就是一個(gè)尚未解決的問題，而其聲稱的 “徹底解決了數(shù)據(jù)如何保護(hù)隱私及數(shù)據(jù)所有權(quán)的問題”[4]也不過是在沙灘上構(gòu)建的城堡，經(jīng)不起日新月異的數(shù)據(jù)應(yīng)用技術(shù)的挑戰(zhàn)。

在理論視角下，則體現(xiàn)為現(xiàn)有法律制度對(duì) “大數(shù)據(jù)時(shí)代”和 “數(shù)據(jù)信息”這類新興事物的不適應(yīng)?，F(xiàn)有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、物權(quán)制度乃至于競(jìng)爭(zhēng)制度往往難以充分發(fā)揮作用—— “數(shù)據(jù)信息”作為一種無體對(duì)象，難以被現(xiàn)行物權(quán)制度規(guī)制；知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定原則及創(chuàng)設(shè)新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的長(zhǎng)期博弈，又使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律體系無法迅速地對(duì)這種無體之物加以回應(yīng)；而競(jìng)爭(zhēng)制度相關(guān)立法、執(zhí)法在穩(wěn)定性上又有天然劣勢(shì)，難以對(duì)數(shù)據(jù)交易活動(dòng)進(jìn)行全面、統(tǒng)一的規(guī)定。

面對(duì)現(xiàn)實(shí)中如火如荼的數(shù)據(jù)交易和雨后春筍般出現(xiàn)的各種 “大數(shù)據(jù)交易所”，當(dāng)下，對(duì)相關(guān)交易缺乏明確法律定性和規(guī)則框架的問題就更為凸顯，確定客體范疇、認(rèn)定數(shù)據(jù)相關(guān)主體身份和如何通過法律制度明確相關(guān)行為等基本問題亟待解決。

2 對(duì)交易客體的明確：數(shù)據(jù)信息

2.1 基本對(duì)象的辨析：數(shù)值、數(shù)據(jù)與信息的區(qū)分與關(guān)聯(lián)

無論是在具體的產(chǎn)業(yè)中還是在法學(xué)研究中，數(shù)據(jù)、信息本身都是十分抽象的概念，牽涉領(lǐng)域更是涵蓋了整個(gè)社會(huì)的方方面面，在不同的語境下，其內(nèi)容、作用和產(chǎn)生的影響可能十分巨大。因此，長(zhǎng)期以來，雖然立法和法學(xué)研究為此做出了諸多努力，但是，將 “信息”這樣一個(gè)抽象且覆蓋面十分廣泛的概念作為法學(xué)研究的對(duì)象，其難度很大。尤其是在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，它對(duì)數(shù)字文化商品 (信息的一種表現(xiàn)形式)的歸屬、利用與流轉(zhuǎn)等法律秩序的影響，以及它在文化產(chǎn)品領(lǐng)域?qū)ΜF(xiàn)有法律和秩序帶來的挑戰(zhàn)是復(fù)雜且深遠(yuǎn)的[5]。

從語義上來講，與 “數(shù)據(jù)”最為密切相關(guān)的概念并不是 “信息”，而是 “數(shù)值”。數(shù)值是人們?nèi)粘Ｉ钪袩o處不在的 “數(shù)字”，它在不同的語言環(huán)境下有不同的表現(xiàn)方式，也會(huì)因?yàn)椴煌妮d體而呈現(xiàn)不同的外觀，但歸根結(jié)底，它是一種存在于人的邏輯思維方式中的概念或觀念，而非某種具體的對(duì)象。換言之，從價(jià)值角度衡量，數(shù)值是不具有任何法律意義上的價(jià)值的思維方法，雖然人們對(duì) “數(shù)值”或 “數(shù)字”的認(rèn)識(shí)和使用推動(dòng)了整個(gè)人類社會(huì)由原始蒙昧到科學(xué)現(xiàn)代化的發(fā)展與變革，其在人類進(jìn)化和社會(huì)進(jìn)步方面的意義顯著且重大，但它們作為思維、意識(shí)層面的邏輯規(guī)則，并不能成為任何有形或無形的對(duì)象，不可能被任何人或組織所支配、獨(dú)占，也無法成為交易或流轉(zhuǎn)的對(duì)象。因此，在法律制度層面和社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)的物質(zhì)層面上， “數(shù)值”或 “數(shù)字”不具有任何價(jià)值。

“數(shù)據(jù)”的表現(xiàn)形式是 “數(shù)值”。在日常生活中，它可能是十進(jìn)制的數(shù)字；在描述星期日期時(shí)，它是七進(jìn)制的數(shù)字；在電子信息技術(shù)的硬件層面上，任何 “數(shù)據(jù)”的 “值”又都表現(xiàn)為二進(jìn)制的數(shù)字。雖然 “數(shù)據(jù)”與 “數(shù)值”在表象上高度統(tǒng)一，而且 “數(shù)值”不具有制度層面和社會(huì)物質(zhì)層面上的價(jià)值，但并不意味著 “數(shù)據(jù)”也是這樣。這是因?yàn)?，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，單純的 “數(shù)值”或 “數(shù)字”并不是 “數(shù)據(jù)”，而只有 “數(shù)字”與 “功能”相結(jié)合，才會(huì)形成嚴(yán)格意義上的 “數(shù)據(jù)”。例如，某地某年月平均氣溫是30攝氏度，那么 “30”作為 “數(shù)值”并無任何價(jià)值，而當(dāng) “30”與該數(shù)據(jù)的功能—— “某地某年月平均氣溫”相結(jié)合時(shí)，它們才會(huì)形成一條完整的 “數(shù)據(jù)”。

從這個(gè)角度來看， “數(shù)據(jù)”不是天然產(chǎn)生的，它來源于 “人”的活動(dòng)，不同的 “數(shù)據(jù)”要求不同程度的投資或人力勞動(dòng)，至少也要體現(xiàn) “人”的選擇或編排?；\統(tǒng)地因?yàn)?“數(shù)值”與信息時(shí)代下 “數(shù)據(jù)”具有相同的外在形式而否定 “數(shù)據(jù)”本身的價(jià)值，這是不夠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

相比于 “數(shù)據(jù)”， “信息”是一個(gè)更抽象和上位的概念。從表現(xiàn)形式而言， “數(shù)據(jù)”是 “信息”的一種形態(tài)，并且包含于后者之中， “信息”包含有 “數(shù)據(jù)”，也可能包含有數(shù)據(jù)之外的內(nèi)容，如圖表、圖案或肢體動(dòng)作等。從內(nèi)容而言， “信息”的范圍也廣于 “數(shù)據(jù)”，即便在現(xiàn)代信息社會(huì) “一切皆可數(shù)字化”的發(fā)展態(tài)勢(shì)下，無法或不適合被 “數(shù)字化”的對(duì)象仍然是存在的，如人際關(guān)系、情緒表達(dá)等。因此，從原初概念來看， “數(shù)據(jù)”是 “信息”的下位概念。然而，在計(jì)算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代信息科技背景下， “數(shù)據(jù)”與 “信息”具有等同的內(nèi)涵，其實(shí)質(zhì)都是基于二進(jìn)制數(shù)字 “零”和 “一”的邏輯判斷標(biāo)記，而形式上都表現(xiàn)為存儲(chǔ)、傳輸和應(yīng)用于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的電子信號(hào)。若將該信號(hào)可視化為數(shù)字形式，則是一連串的 “0/1”數(shù)字組成的字符串。

雖然人們一般無法直接閱讀和理解這些完全由 “0/1”數(shù)字組成的文檔，但是，在電子信息視角下，這樣的組合中，不同的數(shù)字段有著確定的功能和內(nèi)容，將其簡(jiǎn)單地等同于 “0/1”數(shù)字符號(hào)的集合，實(shí)際上是對(duì)電子信息技術(shù)的一種誤解。 “數(shù)據(jù)” “數(shù)字” “數(shù)值” “信息”本身的區(qū)別或許還可以被人們所認(rèn)識(shí)和接受，然而一旦這些概念被統(tǒng)一于二進(jìn)制數(shù)字的表現(xiàn)形式，并且無法被人所閱讀和理解，那么就籠統(tǒng)地將其視作邏輯符號(hào)的集合，并將其等同于 “0/1”數(shù)字的集合，否定其蘊(yùn)含的價(jià)值。事實(shí)上，雖然自然人不能識(shí)別和閱讀這些 “數(shù)字集合”，但在電子計(jì)算機(jī)的處理過程中，其中哪一部分是 “數(shù)值”，哪一部分是 “數(shù)值功能”，哪一部分?jǐn)⑹隽嗽鯓拥?“信息”，哪些是校驗(yàn)內(nèi)容，哪些是數(shù)據(jù)信息的存儲(chǔ)抵制等都是十分清楚和有著嚴(yán)格界分的。由于這些物質(zhì)層面的區(qū)分具有高度的專業(yè)性，會(huì)使得現(xiàn)實(shí)應(yīng)用和傳播層面對(duì) “數(shù)據(jù)” “信息”以及構(gòu)筑于其上的其他概念，如個(gè)人信息、網(wǎng)絡(luò)信息等內(nèi)容的確定帶來很大障礙。因此，在現(xiàn)代信息社會(huì)背景下，可以從相關(guān)對(duì)象所包含內(nèi)容的具體程度方面，將 “數(shù)據(jù)” “信息”統(tǒng)一為 “數(shù)據(jù)信息”這一表述。

從社會(huì)生產(chǎn)角度來看，在大數(shù)據(jù)時(shí)代下，可以為社會(huì)生產(chǎn)、生活所利用的信息并非自然存在于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的信息的集合體，它的產(chǎn)生與創(chuàng)造價(jià)值的過程依賴于人的投資和智力勞動(dòng)，具有獲得法律承認(rèn)與保護(hù)其私有屬性的可能。與此同時(shí)， “數(shù)據(jù)信息”所包含的很多具體內(nèi)容又可以被認(rèn)為是對(duì)客觀世界的數(shù)字化描述，它在相當(dāng)大的程度上已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)構(gòu)建和發(fā)展的基礎(chǔ)，故而也具有某種公共產(chǎn)品的屬性，并在一定程度上排斥私有和獨(dú)占。這兩種沖突性的屬性，進(jìn)一步強(qiáng)化了大數(shù)據(jù)時(shí)代下 “數(shù)據(jù)信息”這一特定對(duì)象的復(fù)雜性，而法律制度對(duì)此問題的態(tài)度，將直接關(guān)系到信息在社會(huì)公眾與私人之間的流動(dòng)方式，其具有重要意義。因此，對(duì)應(yīng)于 “大數(shù)據(jù)時(shí)代”這一特定背景，可以為社會(huì)管理、生產(chǎn)和生活所利用的 “信息”有更為具體和可操作的范疇——電子化形式存在的 “數(shù)據(jù)信息”。此時(shí)，法律不需要糾結(jié)于 “信息”這一抽象事物，而可以關(guān)注于 “數(shù)據(jù)信息”，并以之為對(duì)象構(gòu)建相關(guān)規(guī)則體系。

2.2 數(shù)據(jù)信息主要具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性

數(shù)據(jù)信息具有抽象意義上的價(jià)值，即 “數(shù)據(jù)信息”本身的存在就凝聚了馬克思主義價(jià)值理論中的 “抽象的社會(huì)必要?jiǎng)趧?dòng)”。與此同時(shí)，它具有現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，其本身可以被視為法律意義上的財(cái)產(chǎn)，會(huì)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益的增長(zhǎng)、社會(huì)管理效率的提升及每個(gè)社會(huì)個(gè)體人身權(quán)利的保障和相關(guān)利益的擴(kuò)大帶來積極作用。因此，雖然以數(shù)據(jù)信息為客體的權(quán)利帶有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性、公共利益屬性和人身屬性等多方面因素，但是在一種較好平衡效率與公平的視角下，只要某一信息的取得方式不違法，那么法律就不應(yīng)限制該信息的傳播，[6]數(shù)據(jù)信息主要體現(xiàn)與財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性相關(guān)的權(quán)利也應(yīng)以財(cái)產(chǎn)性權(quán)利為主。

首先，數(shù)據(jù)信息的產(chǎn)生、應(yīng)用和發(fā)展主要是出于相關(guān)主體對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的追求。數(shù)據(jù)信息并不是自然界中的天然存在物，而是人類投資、勞動(dòng)的產(chǎn)物，其功能在于使人們可以從廣泛聯(lián)系的數(shù)據(jù)信息中獲取新的知識(shí)和靈感，并提升社會(huì) “效率”。這種 “效率”最主要的表現(xiàn)方式即為經(jīng)濟(jì)效率，它是相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者開拓新的市場(chǎng)需求、獲取競(jìng)爭(zhēng)利益的重要工具和手段，與此同時(shí)，相關(guān)市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者所獲取的經(jīng)濟(jì)利益也是促進(jìn)大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用進(jìn)一步發(fā)展的主要?jiǎng)右颉?shù)據(jù)信息作為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的產(chǎn)物，其所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和相關(guān)利益分配的變化也主要體現(xiàn)于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)、消費(fèi)活動(dòng)中，而對(duì)應(yīng)于制度層面的權(quán)利義務(wù)也主要體現(xiàn)為與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。

其次，數(shù)據(jù)信息雖然也具有公共權(quán)利屬性，但不成為其屬性的主要方面。數(shù)據(jù)信息的公共屬性既體現(xiàn)于它可以被用于公共管理行為，也體現(xiàn)于其來源或權(quán)利主體中包含大量的公共管理組織。對(duì)于前者而言，享有公共管理權(quán)力的部門利用包括大數(shù)據(jù)技術(shù)在內(nèi)的各種信息化、網(wǎng)絡(luò)化技術(shù)優(yōu)化社會(huì)管理效率、提升管理水平，是現(xiàn)代社會(huì)對(duì)公共管理部門的內(nèi)在要求，并不具備明顯的特殊性。而對(duì)于后者而言，則較為復(fù)雜。具體而言，從掌握有數(shù)據(jù)信息的主體身份角度來看，中央及各級(jí)地方政府、各種具有公共管理職能的社會(huì)組織是重要的信息來源和數(shù)據(jù)信息掌握者；從數(shù)據(jù)信息種類的完整性、可靠性角度來看，各種公共部門所掌握的數(shù)據(jù)信息更符合 “大數(shù)據(jù)”的基本特征和內(nèi)在要求；從數(shù)據(jù)信息種類和內(nèi)容角度來看，許多數(shù)據(jù)信息僅由公共部門所掌握。雖然從主體角度來看，各級(jí)政府、各類公共管理組織掌握了大量的數(shù)據(jù)信息資源，而這些公共管理組織并非營(yíng)利性組織，但是如果僅從提高社會(huì)管理效率的角度出發(fā)，這些組織并沒有將其所掌握的敏感 (或高價(jià)值)數(shù)據(jù)信息公開或者提供給社會(huì)公眾使用的積極性——最多做到不同部門之間的 “信息聯(lián)網(wǎng)”或 “聯(lián)合管理”，或者僅僅出于現(xiàn)代化管理的需要，將少量的行政決策信息或過程向社會(huì)公開。但是，這樣的推斷并不與當(dāng)下各級(jí)政府、公共管理組織或主動(dòng)或被動(dòng)地公開其所掌握的數(shù)據(jù)信息這一客觀事實(shí)相吻合。事實(shí)上，在數(shù)據(jù)信息開放、共享或投入市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)的過程中，各類公共管理組織所掌握的數(shù)據(jù)信息的公開和交易往往走在各類私營(yíng)主體的前面。這是因?yàn)?，?shù)據(jù)信息對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展乃至社會(huì)創(chuàng)新的作用，是公共管理組織依照一定的程序和邏輯公開自身掌握數(shù)據(jù)信息的主要?jiǎng)右?。換言之，對(duì)于社會(huì)整體利益而言，包括各級(jí)政府在內(nèi)的各類公共管理組織所掌握的數(shù)據(jù)信息最主要的作用也在于滿足社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)需求而非提升行政管理水平。具體于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即便是對(duì)于公共數(shù)據(jù)信息的開放，法律所關(guān)注的也更側(cè)重于經(jīng)濟(jì)應(yīng)用的角度，如何確保所開放信息真正適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求，以及如何確保數(shù)據(jù)信息被公平、適當(dāng)?shù)厥褂?。因此，?shù)據(jù)信息的公共權(quán)利屬性實(shí)質(zhì)上是一個(gè)傳統(tǒng)的行政管理方面的問題——政府掌握的數(shù)據(jù)信息是否有向社會(huì)公眾公開的必要，主要體現(xiàn)的是依法行政和政治文明方面的追求。無論數(shù)據(jù)信息的來源如何，市場(chǎng)交易語境下的數(shù)據(jù)信息的價(jià)值主要還是體現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，并作為一種財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利發(fā)揮作用。

最后，法律所確認(rèn)的財(cái)產(chǎn)范疇并不是一成不變的，其仍處于發(fā)展與變化過程中，并且逐漸吸收了數(shù)字化的虛擬財(cái)產(chǎn)。這一特性也對(duì)數(shù)據(jù)信息的 “財(cái)產(chǎn)地位”保留了空間。 “十九世紀(jì)以來資本主義的發(fā)展，使得財(cái)產(chǎn)的形式和種類遽然增多，股權(quán)、債券、保險(xiǎn)單、商標(biāo)、專利、版權(quán)、特許權(quán)、商譽(yù)和營(yíng)業(yè)資產(chǎn)等無形財(cái)產(chǎn)大量涌現(xiàn)，甚至如養(yǎng)老金、福利資助、補(bǔ)貼等政府授予的福利都已成為新的財(cái)產(chǎn)類型。”[7]財(cái)產(chǎn)范疇的歷史變遷，可以從一定角度上明確財(cái)產(chǎn)的本意,它實(shí)質(zhì)是法律對(duì)特定歷史時(shí)期社會(huì)財(cái)富的一種確認(rèn)。而特定歷史時(shí)期的社會(huì)財(cái)富形態(tài)是不固定的，因此，法律所確認(rèn)的 “財(cái)產(chǎn)”范疇也會(huì)隨之變化。而且隨著 “財(cái)產(chǎn)”的分散化、非物質(zhì)化和專門化迫使人們放寬視野，擺脫 “物”的束縛。 “鑒于財(cái)產(chǎn)是所有權(quán)、債權(quán)和其他具有金錢價(jià)值權(quán)利的綜合，無論將虛擬財(cái)產(chǎn)界定為物權(quán)、債權(quán)，還是知識(shí)產(chǎn)權(quán)或其他新型權(quán)利，均應(yīng)在財(cái)產(chǎn)范疇之內(nèi)?！盵7]而此處的虛擬財(cái)產(chǎn)本質(zhì)上也是電子化形態(tài)的數(shù)字信息，與數(shù)據(jù)信息的基本組成單元并無區(qū)別，雖然二者在功能、作用及二者作為數(shù)字信息在內(nèi)容穩(wěn)定性上有所差別，但相關(guān)理論成果至少也可以為判斷數(shù)據(jù)信息在法律上的財(cái)產(chǎn)地位提供參考，除非有明顯不適合被視作 “財(cái)產(chǎn)”的理由，法律對(duì)待數(shù)據(jù)信息的態(tài)度也不應(yīng)該有太大的轉(zhuǎn)折。

2.3 數(shù)據(jù)信息在法律上可以進(jìn)行流轉(zhuǎn)

數(shù)據(jù)信息作為電子信息技術(shù)的產(chǎn)物，在物理層面上可以進(jìn)行迅捷、高效的流轉(zhuǎn)，而且相關(guān)的軟、硬件資源成本也在不斷下降。與此同時(shí)，數(shù)據(jù)信息作為單獨(dú)的信息產(chǎn)品，也具有在法律層面上進(jìn)行流轉(zhuǎn)的合理性。

首先，數(shù)據(jù)信息不屬于法律規(guī)定的不可流轉(zhuǎn)、交易的對(duì)象。并不是所有具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值或可以帶來經(jīng)濟(jì)利益的對(duì)象都可以成為合法的流轉(zhuǎn)或交易對(duì)象，現(xiàn)有法律制度對(duì)許多對(duì)象進(jìn)行了保留，甚至予以嚴(yán)格禁止。從現(xiàn)有法律制度的規(guī)定來看，數(shù)據(jù)信息并非其中之一。而從更抽象的 “信息”層面來看，這一問題也不足以成為數(shù)據(jù)信息流轉(zhuǎn)的法律障礙。這是因?yàn)椋瑥脑砩蟻碇v，法律所禁止流轉(zhuǎn)的 “敏感信息”或保護(hù)的 “秘密信息”本身就不應(yīng)該被接入公開的網(wǎng)絡(luò)之中，換言之，現(xiàn)代開放信息系統(tǒng)所搜集到的數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容不足以構(gòu)成法律所禁止流轉(zhuǎn)信息的標(biāo)準(zhǔn)。而即便持有這些信息的人出于過失或某種原因?qū)⑦@樣的信息接入公開網(wǎng)絡(luò)，實(shí)質(zhì)上也無法通過對(duì)數(shù)據(jù)信息使用或者交易的限制來挽回?fù)p失——在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一段信息被公開于開放的網(wǎng)絡(luò)空間，本身就意味著信息權(quán)利人對(duì)該信息內(nèi)容的 “失控”。這種 “失控”與權(quán)利的存續(xù)無關(guān)，即便附著于其上的權(quán)利仍然存在，也無法控制他人對(duì)該信息內(nèi)容的獲取或保存。而從信息內(nèi)容上來看，大數(shù)據(jù)相關(guān)系統(tǒng)有限的軟、硬件資源被投入對(duì)數(shù)據(jù)信息種類、數(shù)量的追求之中，其作為信息的集合，包含的信息內(nèi)容往往十分零散且破碎化，也不會(huì)主動(dòng)地 “攻擊”未接入公開網(wǎng)絡(luò)的系統(tǒng)以獲取特定信息內(nèi)容 (行為違法性明顯，甚至有觸犯刑法的可能)。因此，雖然現(xiàn)行法律法規(guī)中并無針對(duì)大數(shù)據(jù)的專門規(guī)定，但是可以認(rèn)為以數(shù)據(jù)信息為對(duì)象的流轉(zhuǎn)行為享有 “法無禁止即自由”的權(quán)利。

其次，數(shù)據(jù)信息作為流轉(zhuǎn)的對(duì)象，可以進(jìn)行清楚、明確的分割，也具有身份明確的權(quán)利主體和交易對(duì)手。法律上 “物”的流轉(zhuǎn)需要有明確的主體、客體和權(quán)利義務(wù)的分配，方能保障交易的安全和穩(wěn)定。就數(shù)據(jù)信息而言，所涉及的主體和利益分配問題十分復(fù)雜，但僅僅就 “流轉(zhuǎn)”或 “交易”這一狹窄角度而言，掌握有數(shù)據(jù)信息的權(quán)利人和與之交易的合同對(duì)象都是明確且有限的，他們之間權(quán)利義務(wù)的分配也可以由具體的合同條款加以確定。數(shù)據(jù)信息相關(guān)利益分配的復(fù)雜性，其引發(fā)的關(guān)于信息共享、社會(huì)公平的爭(zhēng)議，不會(huì)成為影響其 “流轉(zhuǎn)”行為可操作性的因素。

最后，當(dāng)下已有數(shù)據(jù)信息交易與流轉(zhuǎn)的法律實(shí)踐，可以為數(shù)據(jù)信息的流轉(zhuǎn)提供參考。在現(xiàn)實(shí)中，雖然有關(guān)數(shù)據(jù)信息流轉(zhuǎn)或交易的規(guī)范性文件和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)十分匱乏，但以數(shù)據(jù)、信息為實(shí)質(zhì)內(nèi)容的交易行為和立法實(shí)踐卻并不罕見。如對(duì)于個(gè)人信息經(jīng)濟(jì)價(jià)值的利用和流轉(zhuǎn)，在各個(gè)國(guó)家或地區(qū)之間就有立法的實(shí)踐。比如，德國(guó) 《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》規(guī)定的個(gè)人信息流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)包括：收集，處理 (含自動(dòng)化處理、儲(chǔ)存、修改、傳輸、隔離、刪除)，使用等。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)所謂的 “個(gè)人資料保護(hù)法”規(guī)定的個(gè)人信息流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)包括：匯集 (收集)，處理 (含記錄、輸入、儲(chǔ)存、編輯、更正、復(fù)制、檢索、刪除、輸出、連結(jié)或內(nèi)部傳送)，利用傳輸 (主要規(guī)范了國(guó)際傳輸行為)等[8]。在數(shù)據(jù)信息內(nèi)容方面，2013年，美國(guó)政府發(fā)布了 《開放數(shù)據(jù)政策》行政命令，要求公開教育、健康、財(cái)政、農(nóng)業(yè)等七大關(guān)鍵領(lǐng)域數(shù)據(jù)[9]。此外，除了對(duì)開放或交易信息內(nèi)容的規(guī)定，還加入了方便社會(huì)公眾利用數(shù)據(jù)信息的條款，如美國(guó)于2015年頒布實(shí)施 《第三份開放政府國(guó)家行動(dòng)計(jì)劃》時(shí)就明確提出， “要加強(qiáng)聯(lián)邦政府與創(chuàng)新者之間的合作，開發(fā)出更多的高價(jià)值數(shù)據(jù)集和可視化工具，滿足公眾的需要”[10]。我國(guó)于2018年8月31日頒布的 《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》中 “保障電子商務(wù)數(shù)據(jù)依法有序自由流動(dòng)”，可以被解讀為清洗掉用戶信息的 “大數(shù)據(jù)”是可以自由流動(dòng)，并且用于商業(yè)交易活動(dòng)的。

種種規(guī)定多有差異之處，但共性亦十分明顯：作為 “信息”具有流轉(zhuǎn)的合理性和必要性，并且具有基本類似的行為模式。類似的規(guī)范性文件也可以作為數(shù)據(jù)信息在法律上的流轉(zhuǎn)資格的佐證，僅從數(shù)據(jù)信息內(nèi)容的角度來看，相比于數(shù)據(jù)庫(kù)等傳統(tǒng)數(shù)據(jù)信息對(duì)象，大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)行方式會(huì)更徹底地 “清洗”掉數(shù)據(jù)信息中的個(gè)人因素，更好地將個(gè)人信息與信息的經(jīng)濟(jì)利用相隔離，其流轉(zhuǎn)所潛伏的侵犯人身權(quán)利的風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)大于對(duì)個(gè)人信息的直接流轉(zhuǎn)，不應(yīng)該被法律所禁止。

3 對(duì)交易主體的明確：合同主體與合同外主體

數(shù)據(jù)信息作為一種足以獲得法律承認(rèn)和保護(hù)的財(cái)產(chǎn)，相關(guān)的對(duì)象、主體等要素也應(yīng)該在法律制度的框架內(nèi)。在數(shù)據(jù)信息作為對(duì)象參與社會(huì)關(guān)系過程中，必然也會(huì)涉及多方的主體，并集中體現(xiàn)多方不同的利益訴求。而無論是大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用主要應(yīng)用于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的現(xiàn)實(shí)，還是作為財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的私權(quán)屬性，都決定了其主要被應(yīng)用于市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，所涉及的主體亦主要為交易主體。

3.1 數(shù)據(jù)信息交易活動(dòng)中的主體

(1)交易合同的主體：數(shù)據(jù)信息的 “賣方”與 “買方”。在傳統(tǒng)的交易流程中，交易合同的主體主要為 “賣方”和 “買方”，數(shù)據(jù)信息相關(guān)交易亦不例外。從主體資格的角度來看，數(shù)據(jù)信息交易與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、物權(quán)或其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利的交易主體資格并無特殊之處，自然人、法人或其他組織都享有主體資格。而數(shù)據(jù)信息交易相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)則帶有一定的特殊之處。

在數(shù)據(jù)信息一般的交易過程中，賣方帶著 “自己的”數(shù)據(jù)信息進(jìn)行宣傳或邀約，展示并且接受報(bào)價(jià)，而買方視自身需求和條件詢價(jià)達(dá)成交易。這一過程看似順理成章，實(shí)則回避了一個(gè)嚴(yán)重的問題：賣方是否天然地對(duì) “自己的”數(shù)據(jù)信息享有完整的權(quán)利。或者說，在 “數(shù)據(jù)信息”這一特殊對(duì)象面前，相關(guān)交易的 “賣方”是否還具備傳統(tǒng)交易流程中順理成章的前提條件，這將成為一個(gè)嚴(yán)重的問題，或者說，成為一個(gè)足以影響交易安全的法律隱患。

嚴(yán)格來講，這是一個(gè) “大數(shù)據(jù)環(huán)境”所帶來的新問題，在傳統(tǒng)的數(shù)字對(duì)象交易活動(dòng)中并不十分凸顯。因?yàn)椋瑹o論是我國(guó)還是域外相關(guān)實(shí)踐中，對(duì)于數(shù)字對(duì)象的交易早已有之，并且受到法律的約束和保護(hù)。與世界通行做法類似，我國(guó)相關(guān)法律制度主要通過著作權(quán)制度保障數(shù)據(jù)信息相關(guān)交易的順利實(shí)施，并確保其不至于影響其他合法的在先權(quán)利。然而，在 “大數(shù)據(jù)環(huán)境”下，大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用對(duì)數(shù)據(jù)信息的廣泛搜集和使用，使得這一傳統(tǒng)判斷方式面臨諸多困難。首先，數(shù)據(jù)信息所包含的龐雜內(nèi)容中是否包含他人的在先權(quán)利 (包括且不限于著作權(quán))，這是一個(gè)十分難以確定的事情。大數(shù)據(jù)本身即以數(shù)據(jù)信息種類和數(shù)量的龐雜為特征，而即便可以確定當(dāng)中不包含法定的權(quán)利 (如著作權(quán)等)，是否就可以一并認(rèn)為賣方 “自己的”數(shù)據(jù)信息中不包含他人的合法 (實(shí)然狀態(tài)下，由法律確認(rèn)并保護(hù))或合理 (具有合理性，但尚未由法律所確認(rèn))的利益？其次，數(shù)據(jù)信息依賴于網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)而產(chǎn)生，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)最大的特征在于信息來源的廣泛性和存儲(chǔ)應(yīng)用的集中性，因此，如果確定了數(shù)據(jù)信息中的相關(guān)內(nèi)容涉及他人的在先權(quán)利，相關(guān)在先權(quán)利人如何實(shí)現(xiàn)自身權(quán)利，掌握有數(shù)據(jù)信息的人如何獲取在先權(quán)利人的授權(quán)，都僅具有理論上的可能性但缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性。此外，即便數(shù)據(jù)信息中相關(guān)信息不涉及他人在先的著作權(quán)或其他法定權(quán)利，但是否會(huì)涉及他人的合法利益，這仍是一個(gè)復(fù)雜且難以處理的問題，這既有可能涉及現(xiàn)有法律所確認(rèn)的利益，更有可能包含法律所未能及時(shí)確認(rèn)并保護(hù)的利益。

(2)市場(chǎng)中介服務(wù)者與準(zhǔn)管理組織：數(shù)據(jù)交易所。近年來，我國(guó)成立了多家以 “大數(shù)據(jù)”或 “數(shù)據(jù)信息”為主要對(duì)象的交易所。2014年12月31日，在貴州省貴陽市成立了全國(guó)第一家以 “大數(shù)據(jù)”命名的交易所，承擔(dān)包括以 “大數(shù)據(jù)資產(chǎn)”交易為主的多方面相關(guān)功能。緊隨其后，2015年7月6日,湖北大數(shù)據(jù)交易中心交易平臺(tái)在武漢正式啟動(dòng)，同年7月22日，華中地區(qū)首家大數(shù)據(jù)交易所——長(zhǎng)江大數(shù)據(jù)交易所在武漢光谷資本大廈揭牌，東湖大數(shù)據(jù)交易中心同時(shí)揭牌。2016年4月21日，在上海也成立了新的數(shù)據(jù)交易中心。

雖然 “大數(shù)據(jù)交易場(chǎng)所”或 “數(shù)據(jù)交易中心”是 “各類交易場(chǎng)所”之一，各級(jí)立法包括國(guó)務(wù)院法規(guī)中有關(guān) “交易場(chǎng)所”的規(guī)定也有或多或少的適用空間，但缺乏針對(duì)性。尤其是在大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用本身展現(xiàn)出革命性的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)價(jià)值的背景下，相關(guān)規(guī)則的缺失會(huì)為相關(guān)產(chǎn)業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展帶來嚴(yán)重的隱患。

在 “貴陽大數(shù)據(jù)交易所”的官方網(wǎng)站上可以看到，交易所承諾確保對(duì) “數(shù)據(jù)源的追溯” “對(duì)數(shù)據(jù)質(zhì)量的評(píng)估”； “上海數(shù)據(jù)交易中心”也承諾 “自身不存儲(chǔ)任何數(shù)據(jù)” “不傳輸個(gè)人隱私數(shù)據(jù)”。從積極角度來看，這樣的承諾或服務(wù)是對(duì)數(shù)據(jù)交易的有力保障，至少也代表了交易規(guī)則中對(duì)交易質(zhì)量、交易安全的關(guān)切，而實(shí)際上，這樣的表述在一定程度上體現(xiàn)了交易所對(duì) “大數(shù)據(jù)”認(rèn)識(shí)的錯(cuò)誤 (或故意混淆)，并無實(shí)際意義，甚至?xí)碡?fù)面的影響。

在對(duì)大數(shù)據(jù)的基本認(rèn)識(shí)中，其所體現(xiàn)的進(jìn)步性在于不同用戶對(duì)同一數(shù)據(jù)信息迥異的分析、使用方式上 (也即相關(guān)產(chǎn)業(yè)中的 “數(shù)據(jù)挖掘”)，并依據(jù)不同的 “挖掘”方式和結(jié)果產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)利益。從這個(gè)角度來看，同樣一個(gè) “大數(shù)據(jù)”對(duì)于不同的使用者 (數(shù)據(jù)挖掘者)而言具有不同的價(jià)值，那么，作為不直接使用數(shù)據(jù)信息，僅僅撮合交易的交易所該用何種尺度判斷數(shù)據(jù)信息的價(jià)值、質(zhì)量甚至追溯數(shù)據(jù)源，這同樣是一個(gè) “說起來容易”但 “做起來難”的問題。

當(dāng)下，大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用仍處于發(fā)展和變化的狀態(tài)中，其引發(fā)的社會(huì)變革也尚未穩(wěn)定，交易所依循的現(xiàn)有制度仍有發(fā)揮作用的空間，但許多問題也已經(jīng)逐漸凸顯出來。交易所或許可以與其他中介機(jī)構(gòu)一道，作為相關(guān)市場(chǎng)的服務(wù)者參與其中，也可能因?yàn)槠涔俜皆O(shè)立背景而享有公共管理職能，但都應(yīng)該清楚、明白地體現(xiàn)于上位法律制度之中，方能滿足社會(huì)發(fā)展的需要。

3.2 信息交易活動(dòng)之外的主體

(1)作為數(shù)據(jù)信息來源的主體。除了交易環(huán)節(jié)中的主體之外，從廣義上來講，現(xiàn)代社會(huì)的每一個(gè)個(gè)體都會(huì)成為大數(shù)據(jù)系統(tǒng)數(shù)據(jù)信息的來源。也即是說，在大數(shù)據(jù)應(yīng)用發(fā)展到一定程度后，每個(gè)人都會(huì)或多或少地參與其中，而無論其是否直接地與具體的應(yīng)用內(nèi)容相關(guān)聯(lián)或參與交易，無論其是否成為相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的銷售者、消費(fèi)者，也無論其是否成為相關(guān)商業(yè)或社會(huì)管理活動(dòng)直接作用的對(duì)象，其每日的網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)甚至線下活動(dòng)，都會(huì)被無處不在的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)終端所采集、存儲(chǔ)和分析使用。這是因?yàn)?，在大?shù)據(jù)語境下的 “信息”有具體的指向，即數(shù)字化的客觀事實(shí)，而人們?nèi)粘５男袨閯t作為 “事實(shí)”被以數(shù)字化形式固定、保存和應(yīng)用。數(shù)字化的客觀事實(shí)是相關(guān)信息系統(tǒng)實(shí)現(xiàn)多元化應(yīng)用的物質(zhì)基礎(chǔ)，與此同時(shí)，它也是大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用在當(dāng)下和可預(yù)期的未來中具體的數(shù)據(jù)信息單元。從具體內(nèi)容來看，數(shù)字化的客觀事實(shí)所包含的內(nèi)容十分廣泛，與個(gè)人有關(guān)的信息也毫無意外地被收入其中。個(gè)人的活動(dòng)乃至一言一行都有可能成為大數(shù)據(jù)系統(tǒng)中數(shù)據(jù)信息的一部分，而無論其是否與相關(guān)網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)或者數(shù)據(jù)信息搜集活動(dòng)直接相關(guān)。

在理論上，所有與個(gè)人行為相關(guān)的信息在大數(shù)據(jù)系統(tǒng)中的地位和所發(fā)揮的作用與其他的。與個(gè)人行為或身份無關(guān)的信息并無本質(zhì)上的差別，它們都是最基本的數(shù)據(jù)信息單元，視不同的使用者和使用方式發(fā)揮作用。因此，對(duì)傳統(tǒng)意義上的 “個(gè)人信息”而言，它們?cè)诖髷?shù)據(jù)環(huán)境下的定位和作用產(chǎn)生了改變。一方面，大數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用所表現(xiàn)出來的 “勾畫一切”或者 “數(shù)據(jù)畫像”的特性，使得一般意義上的 “侵犯?jìng)€(gè)人信息”行為不再具有充分的現(xiàn)實(shí)意義。此時(shí)，通過對(duì)數(shù)據(jù)信息的排列、整合或分析，相關(guān)使用者已經(jīng)可以較為準(zhǔn)確地獲得與每個(gè)個(gè)體相關(guān)聯(lián)的信息內(nèi)容，而不直接地違反法律規(guī)定，甚至不為相關(guān)對(duì)象所知悉。另一方面，與個(gè)人相關(guān)的信息經(jīng)由大數(shù)據(jù)技術(shù)應(yīng)用廣泛地參與到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，在展現(xiàn)出越來越強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性色彩的同時(shí)，也使得更廣泛的社會(huì)主體被納入大數(shù)據(jù)系統(tǒng)及相關(guān)應(yīng)用之中，而無論其是否知情、是否同意。雖然此類主體作為信息來源主體，即便其作為個(gè)體，對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)信息不享有任何直接的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，但也不意味著他們的合理利益就不受法律保護(hù)。

(2)直接交易活動(dòng)之外的信息使用者。 “大數(shù)據(jù)”意味著社會(huì)創(chuàng)新活動(dòng)擁有更為廣泛的參與者，也意味著有更多的 “人”要使用數(shù)據(jù)信息。這些廣泛存在著的、在相關(guān)交易活動(dòng)之外的主體，為大數(shù)據(jù)技術(shù)的推廣和發(fā)展、社會(huì)創(chuàng)新與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的活躍做出了重要貢獻(xiàn)。但是，當(dāng)下，這類主體并不是直接的數(shù)據(jù)信息利用活動(dòng)的當(dāng)事人，其所享有的權(quán)利和義務(wù)也處于不確定的狀態(tài)之中，其創(chuàng)新或參與市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)所依賴的數(shù)據(jù)信息來源并不固定，或者處于法律尚未明確規(guī)定的 “灰色地帶”，這也給其所經(jīng)營(yíng)的事業(yè)帶來相當(dāng)大的不確定性。對(duì)于此類主體，他們所享有的權(quán)利應(yīng)該由法律明確規(guī)定，也應(yīng)該負(fù)擔(dān)必要的責(zé)任，方能使各方利益平衡，充實(shí)、壯大利用數(shù)據(jù)技術(shù)及相關(guān)應(yīng)用進(jìn)行創(chuàng)新的人群范圍，并實(shí)現(xiàn)全社會(huì)范圍內(nèi)信息利益的最大化。

4 交易行為的特殊性

而對(duì)于 “交易”活動(dòng)本身而言，也帶有一定的特殊性，即買賣雙方所交易的 “對(duì)價(jià)”處于不確定的狀態(tài)之下。一般而言，在交易過程中，買方的利益往往是相對(duì)固定的——按照合同約定支付對(duì)價(jià)即可，所支付的對(duì)價(jià)往往為金錢。而對(duì)于買方的利益，則大多體現(xiàn)為接受服務(wù)、獲得交易對(duì)象的所有權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)性權(quán)利等。但對(duì)于數(shù)據(jù)信息這一特殊的對(duì)象，則面臨著交易標(biāo)的不確定的問題：買方獲得的究竟是賣方數(shù)據(jù)信息的原始數(shù)據(jù)、拷貝副本還是享受服務(wù)的權(quán)利。換言之，當(dāng)下，數(shù)據(jù)信息的買方從交易中購(gòu)買到的究竟是相關(guān)數(shù)據(jù)的所有權(quán)、使用權(quán)還是享受服務(wù)的權(quán)利，這仍是一個(gè)難以確定的問題。

從數(shù)據(jù)信息的物理原理來看，數(shù)據(jù)信息的轉(zhuǎn)移、存儲(chǔ)和刪除都具有現(xiàn)實(shí)的可操作性，但所有權(quán)的轉(zhuǎn)移若伴隨著賣方對(duì)自身原本所掌握數(shù)據(jù)信息的脫離——徹底地刪除并失去控制，則有違現(xiàn)代社會(huì)高效利用數(shù)據(jù)信息、鼓勵(lì)數(shù)據(jù)信息傳播和共享的基本價(jià)值追求。這樣的處理方式相當(dāng)于是將數(shù)據(jù)信息看作有形之物，所有權(quán)的唯一性決定了數(shù)據(jù)信息只能被唯一的權(quán)利人所占有，這有違數(shù)據(jù)信息作為無形財(cái)產(chǎn)的基本特征。而事實(shí)上，這樣的操作也難以確保能夠?qū)崿F(xiàn)。對(duì)于電子信息而言，拷貝與復(fù)制的成本非常低廉，而這些行為發(fā)生與完成的速度卻十分快捷和隱蔽，買方實(shí)質(zhì)上無法確認(rèn)賣方是否真的對(duì)相關(guān)數(shù)據(jù)信息進(jìn)行了徹底、不可恢復(fù)的刪除。而從數(shù)據(jù)信息形成的原理來看，雖然數(shù)據(jù)信息可以作為單獨(dú)的財(cái)產(chǎn)被賣方處分，但形成該數(shù)據(jù)信息的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)軟、硬件資源作為交易合同之外的對(duì)象，它的所有權(quán)并不會(huì)跟著數(shù)據(jù)信息一同轉(zhuǎn)移，因此，新的數(shù)據(jù)信息會(huì)在原來的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行下繼續(xù)累積，重新獲取之前被刪除的數(shù)據(jù)信息也并非不可能。與此同時(shí)，買方所獲得的數(shù)據(jù)信息的價(jià)值會(huì)在數(shù)據(jù)應(yīng)用的時(shí)效性作用下被迅速?zèng)_淡。

若將數(shù)據(jù)信息的交易定性為一種許可模式，則使得買方實(shí)際上獲得的是一種對(duì)數(shù)據(jù)信息的使用權(quán)，并不發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移。但是，使用權(quán)所對(duì)應(yīng)客體的狀態(tài)卻難以被確定，并會(huì)與數(shù)據(jù)應(yīng)用的基本需求產(chǎn)生沖突，數(shù)據(jù)信息的價(jià)值在很大程度上依賴于數(shù)據(jù)系統(tǒng)的時(shí)效性與實(shí)時(shí)更新，而在許可合同生效的同時(shí)，不得不固定被許可對(duì)象的基本狀態(tài)。換言之，許可行為生效后，作為合同標(biāo)的物的數(shù)據(jù)信息的變化，是否會(huì)成為在先合同利益的載體，將直接影響到被許可人的利益，也在一定程度上會(huì)為許可人帶來額外的負(fù)擔(dān)。對(duì)于這一問題，當(dāng)下的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可制度還難以給出充分的結(jié)論，故而也使數(shù)據(jù)信息的交易更復(fù)雜。

而考慮到數(shù)據(jù)應(yīng)用的時(shí)效性，也可以將數(shù)據(jù)交易定性為一種信息服務(wù)，交易 “買方”的利益體現(xiàn)為在一段時(shí)間內(nèi)接受 “賣方”數(shù)據(jù)信息服務(wù)的權(quán)利。如此看待數(shù)據(jù)信息交易，雖然可以在一定程度上解決之前存在的問題，但卻從實(shí)質(zhì)上背離了 “交易”的真實(shí)內(nèi)涵，事實(shí)上剝奪了數(shù)據(jù)信息相關(guān)權(quán)利人處分該信息的部分權(quán)利，是對(duì)其所有權(quán)的一種限制。而且，一概地將涉及數(shù)據(jù)信息的交易定性為 “服務(wù)合同”模式，也為社會(huì)公共利益帶來一種長(zhǎng)期的隱患。相比于 “買賣合同”， “服務(wù)合同”中對(duì)接受服務(wù)一方的限制會(huì)更多，會(huì)在法律上阻礙數(shù)據(jù)信息的開放與流動(dòng)，也會(huì)在事實(shí)上使得對(duì) “數(shù)據(jù)信息”有需求的社會(huì)公眾或其他從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)行為的主體被迫成為掌握有數(shù)據(jù)信息的市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者的 “用戶”或 “消費(fèi)者”，并因此失去了與其進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的條件。

因此，從 “交易行為”的角度來看，數(shù)據(jù)信息同樣具有相當(dāng)?shù)奶厥庑浴，F(xiàn)有法律制度可以對(duì)交易個(gè)案予以針對(duì)性的保護(hù)和規(guī)制，但尚不足以完整地應(yīng)對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代下數(shù)據(jù)信息交易問題和社會(huì)整體視角下的相關(guān)信息利益的公平分配問題。

5 結(jié)語

大數(shù)據(jù)時(shí)代的數(shù)據(jù)信息交易是一個(gè)非常新穎和復(fù)雜的問題。從交易流程角度來看，上至數(shù)據(jù)信息的所有權(quán)問題及對(duì)在先權(quán)利的承認(rèn)和保護(hù)問題，下至相關(guān) “交易”行為與客體的特殊性問題，都是現(xiàn)行法律制度難以解答的。而簡(jiǎn)單地套用現(xiàn)行財(cái)產(chǎn)權(quán)制度，并以此判斷交易行為和認(rèn)定交易產(chǎn)生的法律效果，既是對(duì)廣泛的數(shù)據(jù)信息來源主體合理利益的忽視，造成潛在的社會(huì)不公，也無法真正保障數(shù)據(jù)信息交易雙方的利益。而對(duì)數(shù)據(jù)信息法律定性、主體資格認(rèn)定和交易行為的類型化分析，將為相關(guān)交易活動(dòng)構(gòu)建出初步但重要的制度框架，并隨著未來的步步完善，形成對(duì)大數(shù)據(jù)環(huán)境下社會(huì)整體信息利益分配的基礎(chǔ)性制度。