“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”規(guī)制的邊界*
——兼評(píng)《外商投資法》第22 條

□ 范曉宇

內(nèi)容提要 “強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”被視為一種外商投資規(guī)制的履行要求，與投資自由相沖突。國際社會(huì)尚未對(duì)投資關(guān)系中的技術(shù)投資規(guī)則達(dá)成共識(shí)， 美國主張禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求以維護(hù)其技術(shù)壟斷利益。 我國《外商投資法》禁止“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”是適應(yīng)我國實(shí)行高水平貿(mào)易和投資自由化便利化政策的內(nèi)在要求。 《外商投資法》后續(xù)配套規(guī)則的落實(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”利用反面定義方法進(jìn)行進(jìn)一步界定，明確其具體含義、法律后果和救濟(jì)程序。同時(shí)，厘清外商投資法律體系的內(nèi)部和外部關(guān)系，體系化技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)范，消除規(guī)范之間的體系沖突，是禁止“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”規(guī)制效果實(shí)現(xiàn)的必由之路。

一、問題的提出

2019年3月15日， 十三屆全國人大二次會(huì)議審議通過《中華人民共和國外商投資法》（以下簡(jiǎn)稱《外商投資法》）取代原“外資三法”，①成為新時(shí)代我國外商投資基礎(chǔ)性法律，該法將于2020年1月1日起施行， 為進(jìn)一步對(duì)外開放提供法治保障。②《外商投資法》首次規(guī)定了“行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”（以下簡(jiǎn)稱“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”）。 該法第22 條明確規(guī)定：“國家依法保護(hù)外國投資者和外商投資企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)， 保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關(guān)權(quán)利人的合法利益；對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴(yán)格依法追究法律責(zé)任。 國家鼓勵(lì)在外商投資過程中基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術(shù)合作。 技術(shù)合作條件由投資各方遵循公平原則等協(xié)商確定。 行政機(jī)關(guān)及其工作人員不得利用行政手段強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”（以下簡(jiǎn)稱“第22 條”）。

第22 條的規(guī)定有可能被視為是對(duì)2018年3月22日美國貿(mào)易代表辦公室發(fā)布的 《依據(jù)1974年貿(mào)易法第301 條對(duì)有關(guān)中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓、 知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及創(chuàng)新的法律、 政策與做法的調(diào)查報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱“301 報(bào)告”）③和美國政府2018年3月26日提出WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制與中國進(jìn)行磋商案件（以下簡(jiǎn)稱“中美技術(shù)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)端”）指責(zé)的回應(yīng)。④對(duì)于該案，現(xiàn)有研究從國內(nèi)法與WTO 貿(mào)易規(guī)則的相符性進(jìn)行了研究， 認(rèn)為我國的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)則并未違反國際條約義務(wù)；⑤國際社會(huì)并未對(duì)投資關(guān)系中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)范達(dá)成有實(shí)際操作意義的規(guī)則；⑥也有觀點(diǎn)認(rèn)為我國現(xiàn)有規(guī)范存在欠缺。⑦

但是，不管第22 條是否是針對(duì)該案作出的回應(yīng)，《外商投資法》 也只是確立了外商投資法律制度的基本框架和規(guī)則， 仍然需要后續(xù)的配套規(guī)則予以落實(shí)。在草案審議過程中，憲法和法律委員會(huì)也建議國務(wù)院及其有關(guān)部門， 抓緊研究起草外商投資法相關(guān)配套法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件，明確可操作、可執(zhí)行的具體規(guī)范，做到與本法同步施行，確保外商投資法出臺(tái)后及時(shí)落地實(shí)施， 保障利用外資工作順利進(jìn)行。⑧第22 條的適用，也同樣應(yīng)考慮立法機(jī)關(guān)的上述建議。

二、何謂“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”

所謂“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，被認(rèn)為是一種履行要求，即“東道國行使國家規(guī)制權(quán)對(duì)外國投資者及其投資施加的一種規(guī)制措施”⑨。 在國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中發(fā)展中國家通常設(shè)定技術(shù)履行要求以實(shí)現(xiàn)“市場(chǎng)換技術(shù)” 的目的。 國際經(jīng)濟(jì)規(guī)范中并未對(duì)什么是“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”做明確的界定，而是通過不同形式對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓中出現(xiàn)的各種沖突給予各有側(cè)重的回應(yīng)， 美國積極主張和推行禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求規(guī)則。

（一）多邊經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”

1.尊重國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)、 限制技術(shù)壟斷和促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓關(guān)系的聯(lián)合國規(guī)范

聯(lián)合國規(guī)范旨在限制發(fā)達(dá)國家的技術(shù)壟斷和促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓，并未禁止設(shè)置技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求，相反聯(lián)合國承認(rèn)國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)并試圖制定規(guī)則對(duì)發(fā)達(dá)國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)慣例進(jìn)行規(guī)制。 1974年12月12日通過《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利與義務(wù)憲章》（以下簡(jiǎn)稱“經(jīng)濟(jì)權(quán)利憲章”），為東道國監(jiān)管跨國公司投資經(jīng)營(yíng)行為提供了國際法規(guī)則。⑩該憲章明確規(guī)定了“國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)”，即“每個(gè)國家對(duì)其財(cái)富、 自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有充分的永久主權(quán)”、“每個(gè)國家有權(quán)對(duì)其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理”、國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系應(yīng)受“主權(quán)平等、公平互利、 國際合作以謀發(fā)展” 等原則的指導(dǎo)。1985年又制定了《聯(lián)合國國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則（草案）》（以下簡(jiǎn)稱“行動(dòng)守則草案”），?要求各國避免采用并管制國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的限制性商業(yè)慣例， 即對(duì)發(fā)達(dá)國家在技術(shù)轉(zhuǎn)讓中利用技術(shù)壟斷地位制定的不公平商業(yè)規(guī)則進(jìn)行規(guī)制。?這些不公平的商業(yè)規(guī)則包括：要求技術(shù)引進(jìn)方獨(dú)家購買所涉零配件或者貨物以抬高價(jià)格， 提高成本削弱技術(shù)引進(jìn)方產(chǎn)品的競(jìng)爭(zhēng)力； 要求技術(shù)引進(jìn)方提供各種保證、 對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制以及對(duì)技術(shù)推廣的限制等。“行動(dòng)守則” 還主張禁止技術(shù)出讓方濫用工業(yè)產(chǎn)權(quán)。?雖然因發(fā)達(dá)國家的反對(duì)，該“行動(dòng)守則”至今未能通過，但作為“國際軟法”，?體現(xiàn)了聯(lián)合國規(guī)范促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓限制技術(shù)壟斷的立場(chǎng)。

2.偏重知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)、 弱化技術(shù)轉(zhuǎn)讓促進(jìn)的TRIPs 協(xié)定和TRIMs 協(xié)定

WTO 規(guī)則倡導(dǎo)貿(mào)易自由和知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，與上述聯(lián)合國行動(dòng)相比，在維護(hù)發(fā)展中國家利益、促進(jìn)國際間技術(shù)轉(zhuǎn)讓上的作用非常有限。 現(xiàn)有研究認(rèn)為，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱TRIPs 協(xié)定） 主要體現(xiàn)了發(fā)達(dá)國家要求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立場(chǎng)，只是將“促進(jìn)技術(shù)轉(zhuǎn)讓”作為“知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)”的例外。?專利權(quán)人通過WTO 規(guī)則以極低的成本在全球延伸其壟斷利益， 并對(duì)公共利益產(chǎn)生影響。?正因?yàn)槿绱?，才引發(fā)了公共健康領(lǐng)域發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家激烈的沖突，并于2001年達(dá)成《關(guān)于TRIPs 協(xié)定與公共健康的多哈宣言》。

TRIMs 協(xié)定，指的是WTO 框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》。TRIMs 協(xié)定只對(duì)貨物貿(mào)易有關(guān)的投資措施進(jìn)行規(guī)定， 僅在其附件解釋清單中禁止了五項(xiàng)履行要求。即，“當(dāng)?shù)爻煞忠蟆薄ⅰ百Q(mào)易平衡要求”、“限制進(jìn)口”、“外匯平衡要求”、“限制出口”，并未直接涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓問題。并且，這些“TRIMs 的履行要求禁止規(guī)則僅適用于營(yíng)運(yùn)階段而不包括投資準(zhǔn)入階段”。?

從上述兩個(gè)協(xié)定可以看出， 在WTO 框架下，并沒有絕對(duì)禁止技術(shù)引進(jìn)國家對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓設(shè)定履行要求。而且，所謂“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。 禁止技術(shù)履行要求是超TRIPs 和超TRIMs 的條約義務(wù)條款。相反，關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓與外商投資之間的關(guān)系，主要是來自于我國承諾的“入世議定書”。 即，關(guān)于投資權(quán)批準(zhǔn)方式，我國在“入世議定書”第7 條第3 款承諾不以“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”為條件。 這意味著我國將承擔(dān)超TRIMs 的條約義務(wù)，在投資權(quán)的批準(zhǔn)上禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求。?雖然這對(duì)我國有挑戰(zhàn)， 但我國嚴(yán)格遵守國際條約義務(wù)的立場(chǎng)不會(huì)改變，?第22 條規(guī)定也是兌現(xiàn)這一承諾的體現(xiàn)之一。

（二）美國對(duì)“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的界定

美國主張禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求。 美國通過《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（1994）、《美國雙邊投資條約范本》（以下簡(jiǎn)稱BIT 范本，目前為2012 范本），逐步將“禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求規(guī)則”納入雙邊投資條約。 該規(guī)則主要體現(xiàn)在2012BIT 范本第8 條規(guī)定中。即，只要東道國要求對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓做出“承諾”或“保證”，就違反禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求原則，構(gòu)成強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。例如，在投資“設(shè)立、收購、擴(kuò)大、管理、實(shí)施、出售、運(yùn)營(yíng)或其他處置”等包括市場(chǎng)準(zhǔn)入在內(nèi)的任何環(huán)節(jié)，都不能要求投資者“承諾”或“保證”技術(shù)轉(zhuǎn)讓。雖然美國將TRIPs 協(xié)定第31 條（專利強(qiáng)制許可）和第39 條（信息披露例外）等規(guī)定作為禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求規(guī)則的例外情形，但因適用條件嚴(yán)苛， 表面上與TRIPs 協(xié)定保持一致，但實(shí)際上強(qiáng)調(diào)東道國承擔(dān)超TRIMs 義務(wù)。

此次中美爭(zhēng)端，美國繼續(xù)了其一貫手法，將投資問題轉(zhuǎn)化為知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。 首先對(duì)技術(shù)進(jìn)行了“廣泛地”定義，技術(shù)不僅僅局限于“受專利權(quán)、 版權(quán)、 商標(biāo)， 商業(yè)秘密和其他類型知識(shí)產(chǎn)權(quán)（IP）保護(hù)保護(hù)的信息”，還包括“生產(chǎn)流程，管理技術(shù)，專業(yè)知識(shí)以及人員”即“生產(chǎn)和交付商品和服務(wù)所需的知識(shí)和信息，以及用于解決實(shí)際，技術(shù)或科學(xué)問題的其他方法和過程”。其次，強(qiáng)調(diào)了技術(shù)轉(zhuǎn)讓雙方當(dāng)事人的意思自由，指“按照自愿和雙方同意的條件進(jìn)行技術(shù)轉(zhuǎn)讓， 且不受政府干預(yù)或扭曲”。在這些關(guān)鍵概念的基礎(chǔ)上，美國引用我國國有資產(chǎn)管理委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱“國資委”）網(wǎng)站上的一篇介紹長(zhǎng)安公司“技術(shù)引進(jìn)、技術(shù)消化和技術(shù)創(chuàng)新”的宣傳文章，認(rèn)為“長(zhǎng)安模式”是通過50/50 的股比限制對(duì)合資企業(yè)的核心生產(chǎn)技術(shù)進(jìn)行控制，并通過合資企業(yè)設(shè)立行政審批， 強(qiáng)制美國公司將技術(shù)轉(zhuǎn)讓給中國企業(yè)。另外，在WTO 訴訟中，美國還認(rèn)為《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱“實(shí)施條例”）第43.3 條“履行期限條款”（即“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期限一般不超過10年”）、 第43.4條“繼續(xù)使用條款”（即“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后技術(shù)輸入方有權(quán)繼續(xù)使用該項(xiàng)技術(shù)”）、《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱“技術(shù)進(jìn)出口條例”）第24.3 條“不侵權(quán)條款”（即“技術(shù)進(jìn)口合同的受讓人按照合同約定使用讓與提供的技術(shù)， 侵害他人的合法權(quán)益的，由讓與人承擔(dān)責(zé)任”）、第27 條“改進(jìn)所有權(quán)條款”（即“在技術(shù)進(jìn)口合同有效期內(nèi)，改進(jìn)技術(shù)的成果屬于改進(jìn)方”）和第29 條“禁止限制條款”（即技術(shù)進(jìn)口協(xié)議中不得“限制受讓人改進(jìn)讓與人提供的技術(shù)或者限制受讓人使用所改進(jìn)的技術(shù)”）等，均構(gòu)成“不公平”和“歧視性”的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度，違反了TRIPs 協(xié)定的第3 條（國民待遇）和第28條（“授予的專利權(quán)”）的規(guī)定。

上述指控并非前述美國BIT 范本中明確禁止的典型的技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求， 而我國也并未與美國簽訂雙邊投資限定。 但美國仍然利用TRIPs 協(xié)定的“國民待遇”（TRIPs 協(xié)定第3 條）和“授予的專利權(quán)”（第28 條）對(duì)我國進(jìn)行指控，認(rèn)為中國的措施構(gòu)成“不公平”和“歧視性”的技術(shù)轉(zhuǎn)讓制度，是“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”?？梢?，美國試圖通過TRIPs 協(xié)定中對(duì)專利權(quán)權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定來制約主權(quán)國家對(duì)投資關(guān)系的管制。

三、我國現(xiàn)有規(guī)范的分析

（一）產(chǎn)業(yè)政策對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的影響

前述所謂“長(zhǎng)安模式”股比限制是我國1995年開始發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡(jiǎn)稱“產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”）的要求。追溯“產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄”的法律淵源，其制定依據(jù)是1995年6月20日國務(wù)院發(fā)布《指導(dǎo)外商投資方向暫行規(guī)定》。 2002年《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》第8 條則明確了外商投資項(xiàng)目“限于合資、合作”，“中方控股”或者“中方相對(duì)控股”。 “中方控股”是指中方投資者的“投資比例之和為51%及以上”。 “中方相對(duì)控股”指“中方投資者”的“投資比例之和大于任何一方外國投資者的投資比例”。但作為外商投資的基本法律規(guī)范，“合資企業(yè)法”及其“實(shí)施條例”均未對(duì)股比進(jìn)行上限的限制，“合資企業(yè)法” 第4 條僅規(guī)定了外方合營(yíng)者的投資比例不低于25%。

那么， 股比限制是否真的會(huì)對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生潛在的“強(qiáng)制”效果，則取決于對(duì)“強(qiáng)制”的解釋?，F(xiàn)有研究認(rèn)為，如果按照已有雙邊投資案例中對(duì)“強(qiáng)制”的解釋對(duì)我國可能不利。 例如：合資企業(yè)的設(shè)立需要審批，可能導(dǎo)致外資合營(yíng)者以“轉(zhuǎn)讓技術(shù)條款”換取“市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)會(huì)”，構(gòu)成“隱含的技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求”。 不論出于何種目的，審批都可能被視為是一種“措施”而受到規(guī)制。如果這樣理解，“長(zhǎng)安模式”的效果，對(duì)于擁有先進(jìn)汽車整車生產(chǎn)技術(shù)的美國福特汽車公司而言， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓則成為市場(chǎng)準(zhǔn)入條件。 事實(shí)上，各國設(shè)置履行要求的目的在于“保障外國投資并促進(jìn)東道國的可持續(xù)發(fā)展”，其目的并不在于“強(qiáng)制”技術(shù)轉(zhuǎn)讓等。 是否設(shè)置相應(yīng)的履行要求，是由東道國的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力決定。 一般而言，發(fā)展中國家引進(jìn)外商直接投資的最高股比為49%，而發(fā)達(dá)國家一般都沒有股比限制。顯然，股比限制是一個(gè)企業(yè)控制問題，是一個(gè)經(jīng)濟(jì)規(guī)律問題，而不是“強(qiáng)制”技術(shù)轉(zhuǎn)讓的問題。

另外， 目前我國的改革趨勢(shì)是從放松管制向投資自由化發(fā)展。 2015年上海自貿(mào)區(qū)率先試點(diǎn)開放經(jīng)營(yíng)類電子商務(wù)的外資股比限制， 允許外資獨(dú)資；企業(yè)成立的其他條件也只要符合《外商投資電信企業(yè)管理規(guī)定》 即可。此次《外商投資法》未設(shè)任何股權(quán)比例，與產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整有關(guān)，也符合我國實(shí)行高水平貿(mào)易和投資自由化便利化政策的內(nèi)在要求。

（二）技術(shù)轉(zhuǎn)讓雙重規(guī)范體系的沖突與統(tǒng)一

首先，技術(shù)投資條款與技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款，源于國內(nèi)法對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的雙重規(guī)范體系之間的沖突。 技術(shù)轉(zhuǎn)讓， 實(shí)際上同時(shí)受到國內(nèi)民商事法律體系和投資法律體系的雙重規(guī)范。具體而言，中美之間爭(zhēng)議條款中的“實(shí)施條例”（第43.3 條 和第43.4 條）和“技術(shù)進(jìn)出口條例”（第24.3 條、第27 條 和第29 條）， 均屬于國務(wù)院制定的規(guī)范外商投資法律關(guān)系的行政法規(guī)。 從技術(shù)投資的角度看有其合理性，也有其邏輯需要。 以“實(shí)施條例”第43.3 條“履行期限條款”為例，應(yīng)當(dāng)參照《維也納條約法公約》第31 條第1 款之要求，依據(jù)“善意解釋”原則進(jìn)行解釋。 根據(jù)《公司法》第28 條“以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)”，技術(shù)投資的本質(zhì)是將技術(shù)作價(jià)作為合資企業(yè)投資者的股權(quán)基礎(chǔ)?？紤]到民商事法律體系對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓的規(guī)范，“合資企業(yè)法”及其“實(shí)施條例”均要求對(duì)技術(shù)出資進(jìn)行“作價(jià)”并遵循“公平合理”的原則。 這里存在的問題是，“技術(shù)出資” 的期限應(yīng)當(dāng)與中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合同有效期相同， 也就是應(yīng)與中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)登記時(shí)間相同。 因此，第43.3 條規(guī)定顯然“忽略”了作為“技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議”客體的“技術(shù)”是合資企業(yè)資產(chǎn)的組成部分。 而第43.4 條“繼續(xù)使用條款”則可能是為了“順應(yīng)”第43.3 條“10年”技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同期限要求，試圖從“出資”角度來規(guī)范技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的有效期限短于企業(yè)登記經(jīng)營(yíng)期限，而“賦予”技術(shù)受讓方—中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)“繼續(xù)使用”受讓技術(shù)的權(quán)利。

其次，“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的含義，在中美之間有可能存在差異。 從美國的理由可以看出，其理解的“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”并非專利權(quán)的讓與而是許可，否則就不存在美國認(rèn)為技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后專利權(quán)被剝奪的問題。 而我國不論是“實(shí)施條例”還是《專利法》、《公司法》，都是將“轉(zhuǎn)讓”和“許可”分開規(guī)定的，轉(zhuǎn)讓是專利權(quán)的讓與。 例如，公司設(shè)立非貨幣出資，是要將財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)于公司。與之相統(tǒng)一，《專利法》第10 條規(guī)定了專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓和實(shí)施許可?？梢?，上述國務(wù)院制定的行政法規(guī)“跨界” 成為規(guī)范技術(shù)“投資”與技術(shù)“轉(zhuǎn)讓”的“混搭型”行政規(guī)范，在制度的體系一致性上有所欠缺。

而對(duì)于“技術(shù)進(jìn)出口條例”所涉爭(zhēng)議條款（第24.3、27 和29 條） 來說， 基本上被我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、《合同法》（第329、344、353 條）以及《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（第10 條）的相關(guān)規(guī)定所覆蓋，由此形成了內(nèi)外差別待遇。 為此，2019年3月2日國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于修改部分行政法規(guī)的規(guī)定》，刪去了“技術(shù)進(jìn)出口條例”第24.3、27 和29 條的規(guī)定。 這些條款的廢除， 對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)范的內(nèi)外資統(tǒng)一將產(chǎn)生重大影響。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和《合同法》的相關(guān)條款，將在未來的技術(shù)轉(zhuǎn)讓關(guān)系調(diào)整上發(fā)揮重要的作用。

四、對(duì)“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”規(guī)制的建議

從上述分析可見， 技術(shù)轉(zhuǎn)讓在投資關(guān)系中實(shí)際上具有限制市場(chǎng)準(zhǔn)入的功能， 因此才會(huì)產(chǎn)生技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求與禁止技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求之間的沖突。 不論是美國的雙邊投資協(xié)定范本還是我國的外商投資法律規(guī)范都將技術(shù)轉(zhuǎn)讓作為調(diào)整投資關(guān)系促進(jìn)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要一環(huán)， 限制與反限制都是符合國家自身利益的選擇。 作為新時(shí)代調(diào)整外商投資關(guān)系的基礎(chǔ)性法律，《外商投資法》禁止“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，是貫徹“開放發(fā)展注重的是解決發(fā)展內(nèi)外聯(lián)動(dòng)問題”新發(fā)展理念的重要舉措，表明在“外商投資過程中技術(shù)合作的條件由投資各方遵循公平原則平等協(xié)商確定”的基礎(chǔ)要求。但從上文的分析來看，第22 條規(guī)定的出臺(tái)有其特定的背景， 且該規(guī)定與不少現(xiàn)行規(guī)范存在著復(fù)雜的交織關(guān)系。因此，針對(duì)第22 條的實(shí)施和落實(shí)，本文提出以下幾點(diǎn)建議。

（一）明確“強(qiáng)制”的含義

《外商投資法》第22 條規(guī)定“行政機(jī)關(guān)及其工作人員強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)” 這一概念，即本文所稱“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”，但我國法律、行政法規(guī)、規(guī)章中從未出現(xiàn)過這個(gè)概念。 何謂“強(qiáng)制”是界定的難點(diǎn)。如前所述，何謂“強(qiáng)制”實(shí)際上是條約解釋的結(jié)果，“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”在聯(lián)合國決議和WTO 規(guī)則到美國BIT 范本，都不是一個(gè)明確的概念。

任何術(shù)語，只有放在體系中去理解，才能做出妥當(dāng)?shù)慕忉尅?要理解“強(qiáng)制”的含義，關(guān)鍵是對(duì)第22 條的規(guī)定作出體系性理解。 第22 條由兩款規(guī)定組成，第1 款是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款。 第2 款是禁止行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款。 第2 款又由三個(gè)完整的句子構(gòu)成。第一句強(qiáng)調(diào)遵循“自愿原則”和“商業(yè)規(guī)則”開展技術(shù)合作，第二句強(qiáng)調(diào)技術(shù)合作的條件遵循“公平原則”、“平等協(xié)商”原則確定。第三句禁止行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓。

與外資法的以往規(guī)定相比， 該條并沒有使用“技術(shù)出資”、“技術(shù)投資”、“引進(jìn)技術(shù)” 等術(shù)語，而是使用了“技術(shù)合作”，體現(xiàn)了投資關(guān)系中投資主體雙方自愿平等的商業(yè)關(guān)系， 淡化了改革開放初期“市場(chǎng)換技術(shù)”的政策色彩。同時(shí)，“公平原則”和“平等協(xié)商”原則是《合同法》的基本原則，并與最后一句“強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”相對(duì)立，進(jìn)一步體現(xiàn)了合同自由原則。也正因如此，可以將“強(qiáng)制”理解為違反合同自由原則干涉技術(shù)合作的技術(shù)轉(zhuǎn)讓行為。當(dāng)然，第一句將“商業(yè)規(guī)則”納入，很容易讓人聯(lián)想到前述聯(lián)合國“行動(dòng)守則草案”中“限制性商業(yè)慣例”的規(guī)定。 對(duì)這類商業(yè)慣例的干涉是否構(gòu)成“強(qiáng)制”就會(huì)成為一個(gè)問題。這里隱含了是否需要對(duì)限制性商業(yè)慣例進(jìn)行行政規(guī)制的問題。為此，第二句要求“遵循公平原則等” 協(xié)商確定技術(shù)合作的條件， 為對(duì)不公平的商業(yè)規(guī)則進(jìn)行限制提供了合法性依據(jù)。 因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于不公平商業(yè)規(guī)則的限制，并不構(gòu)成第三句中的“強(qiáng)制”。

（二）明確“行政手段”的具體情形

該條“行政手段” 的具體內(nèi)涵和外延需要界定。行政手段并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，它常常與經(jīng)濟(jì)手段和法律手段并列使用，是國家干預(yù)的代名詞。因?yàn)椤啊深A(yù)’一詞涵蓋調(diào)節(jié)、協(xié)調(diào)、調(diào)控、調(diào)制、管制”等所有手段。但是，“法律用語的非專業(yè)性無法保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確性”，“行政手段”將成為第22 條適用過程中的爭(zhēng)議之一。

按照現(xiàn)代行政法“依法行政”的基本原理，“行政機(jī)關(guān)及其工作人員”采取“行政手段”都應(yīng)當(dāng)有“國家制定或認(rèn)可”的規(guī)范性文件的約束。因此，超出行政法規(guī)、規(guī)章以及規(guī)范性文件約束的“行政手段”，會(huì)構(gòu)成第22 條中的“行政手段”。 同時(shí)，在行政規(guī)制中，還有可能存在行政慣例，也可能構(gòu)成該條中的“行政手段”。 行政慣例，是來源于“行政機(jī)關(guān)在行政過程中某種習(xí)慣性‘做法’的沉淀。 它是行政機(jī)關(guān)在一個(gè)較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處理相同事務(wù)時(shí)重復(fù)行為逐漸形成的一種行為規(guī)則”。對(duì)此，《外商投資法》第24 條專門對(duì)規(guī)范性文件制定的約束進(jìn)行了規(guī)定，第26 條規(guī)定對(duì)外商投資企業(yè)投訴工作機(jī)制也作了規(guī)定， 兩者似乎都是對(duì)政府行政權(quán)力的限制。 但并不能據(jù)此得出，第22 條“行政手段”所涵蓋的范圍是制定規(guī)范性文件及建立投訴工作機(jī)制以外的手段。

此外，從第22 條所表現(xiàn)出的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同自由的特征來看，《合同法》 第4 條合同自由原則指“任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)”， 強(qiáng)調(diào)了干預(yù)行為的“非法性”。 若依《合同法》第4 條的規(guī)定，第22 條規(guī)定的“自愿原則”已足以體現(xiàn)合同自由。 不管是行政手段也好，還是其他手段也好，只要是不尊重“自愿”的“非法干預(yù)”都可能構(gòu)成禁止事項(xiàng)，無需就行政手段干預(yù)再作出特別強(qiáng)調(diào)。 因此，第22 條刻意規(guī)定“利用行政手段”干預(yù)，是否包含了不限于行政許可的、 包括行政立法手段在內(nèi)的行政干預(yù)等等，都會(huì)引起爭(zhēng)議。

從上述分析也可以看出，不論是對(duì)“強(qiáng)制”還是“行政手段”概括式的正面界定，都會(huì)帶來解釋和實(shí)施的困難。因此，借鑒國際規(guī)范中采用否定式的反面定義的方式列明被禁止的行為是一種比較好的方法。 例如TRIMs 協(xié)定列明哪些履行要求是被禁止的。在未來明確可操作的規(guī)范時(shí)，可以通過反面列舉定義的方式將“強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓技術(shù)”的情形具體化。

（三）明確違反禁止“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”條款的法律后果

既然禁止“利用行政手段”干預(yù)技術(shù)轉(zhuǎn)讓，就應(yīng)當(dāng)明確違反這一禁止性規(guī)定的法律后果。 如前所述，“行政手段” 可以理解為行政機(jī)關(guān)及其工作人員按照行政立法采取的干預(yù)行為， 也包括依行政慣例所為的行為，甚至其個(gè)人行為。如果從行政立法的角度出發(fā)， 有可能引起外國投資者應(yīng)當(dāng)利用何種程序?qū)Α皬?qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”進(jìn)行救濟(jì)的問題。例如，前述“實(shí)施條例”是根據(jù)“合資企業(yè)法”制定的行政法規(guī)，屬于《立法法》第89 條“國務(wù)院可以根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施、制定行政法規(guī)、發(fā)布決定和命令”的情形。而“產(chǎn)業(yè)目錄”屬于國務(wù)院授權(quán)制定的行政規(guī)章。 不論是“實(shí)施條例”還是“產(chǎn)業(yè)目錄”的爭(zhēng)議條款，實(shí)際上都對(duì)“合資企業(yè)法”中沒有規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了“創(chuàng)制性”的規(guī)定。對(duì)此，現(xiàn)代行政法理論均持否定意見，其主要理由是行政機(jī)關(guān)不能“職權(quán)立法”，也即行政機(jī)關(guān)雖然管理此項(xiàng)事務(wù)，但沒有立法權(quán)，只能授權(quán)立法，否則憲法第58 條規(guī)定“國家立法權(quán)由全國人大及其常委會(huì)行使”就失去了意義。對(duì)于這些“創(chuàng)制性”的規(guī)定，雖然《外商投資法》第24 條對(duì)制定規(guī)范性文件進(jìn)行了約束，并與《立法法》第80 條的規(guī)定一致，但這是否意味著外國投資者可以對(duì)抽象行政行為提出司法審查？而從行政法規(guī)是否與法律相沖突的合法性審查來看，“根據(jù)目前行政訴訟法的規(guī)定和司法實(shí)踐，人民法院都不能對(duì)行政法規(guī)進(jìn)行決斷意義的司法審查?！倍鴮?duì)于行政慣例及其他行政手段導(dǎo)致的“強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”是否被外商投訴程序覆蓋，投訴程序與其他程序的關(guān)系如何處理，行政機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任都尚待明確。

值得關(guān)注的是上述行政法規(guī)、 規(guī)章經(jīng)過多次修改（ “實(shí)施條例”改了5 次，“產(chǎn)業(yè)目錄”改了8次），對(duì)相關(guān)條款均未修訂或者廢止。 雖然行政立法既包括行政法規(guī)、規(guī)章的制定，還包括其修改、廢止，但國務(wù)院制定的《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》 均旨在規(guī)范行政立法行為，對(duì)法的廢止程序缺少規(guī)范。《行政法規(guī)制定程序條例》中只規(guī)定了“修改行政法規(guī)的程序，適用本條例的有關(guān)規(guī)定”，并沒有規(guī)定廢止程序。目前均通過國務(wù)院頒布《國務(wù)院關(guān)于廢止和修改部分行政違規(guī)的決定》進(jìn)行廢止。 本文認(rèn)為，為確保外商投資法的落地實(shí)施，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)配套法規(guī)的制定中，對(duì)如何保障“禁止行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”實(shí)施的程序進(jìn)行明確。

（四）消除規(guī)范之間的體系沖突，保障規(guī)制效果

禁止“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的目的在于尊重產(chǎn)權(quán)保護(hù)，遵循技術(shù)合作的交易規(guī)則。但是，《外商投資法》僅做了原則性的規(guī)范，目前我國又缺乏體系化的專利轉(zhuǎn)讓規(guī)定。 再者，在我國法律體系中，技術(shù)轉(zhuǎn)讓受到外商投資法律體系和民商事法律體系的雙重規(guī)范。 前述國務(wù)院對(duì)“技術(shù)進(jìn)出口條例”部分條款的刪除， 雖然表明外商投資法中的技術(shù)轉(zhuǎn)讓關(guān)系統(tǒng)一由《合同法》規(guī)范調(diào)整。 但在民商事法律體系內(nèi)部，關(guān)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，仍然存在著知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與《合同法》、《公司法》之間的沖突。

例如，《合同法》 第342 條規(guī)定：“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利權(quán)轉(zhuǎn)讓、專利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓、專利實(shí)施許可合同”，這里對(duì)“技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同”的列舉既包括“轉(zhuǎn)讓”也包括“許可”，但“許可”僅指“專利實(shí)施許可”，實(shí)際上技術(shù)秘密也可以以許可的方式實(shí)施；在《專利法》上，第10 條規(guī)定的專利權(quán)轉(zhuǎn)讓是指對(duì)專利技術(shù)的“讓與”， 但2004年《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第22 條對(duì)第342 條的解釋將“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的概念定義為了“讓與”與“許可”的上位概念，而《合同法》第343 條“技術(shù)轉(zhuǎn)讓范圍”的規(guī)定和第348 條“技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同讓與人的義務(wù)”中“使用權(quán)”和“使用費(fèi)”的規(guī)定看，這里技術(shù)轉(zhuǎn)讓僅指“技術(shù)許可”。而如前所述《公司法》對(duì)非貨幣出資的規(guī)定是要求辦理財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)的，顯然是在“讓與”的概念上使用“轉(zhuǎn)讓”一詞。 除了基本概念的沖突，《合同法》 中對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)范的不足也是現(xiàn)有研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題，如前所述“技術(shù)進(jìn)出口條例” 已經(jīng)廢止了技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的諸多禁止性和限制性規(guī)范，統(tǒng)一由《合同法》調(diào)整，《民法典》各分編正在制定， 應(yīng)當(dāng)對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款進(jìn)行全面的審定。 此外，《外商投資法》禁止“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的規(guī)制顯然是從權(quán)利人的角度出發(fā)的，對(duì)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓中濫用技術(shù)壟斷地位的問題， 還存在競(jìng)爭(zhēng)法體系的規(guī)制。 上述各規(guī)范之間的復(fù)雜關(guān)系也表明，《外商投資法》 的配套規(guī)則應(yīng)當(dāng)對(duì)消除規(guī)范之間的體系性沖突給予特別關(guān)注。

綜上，我國對(duì)“行政性強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓”的規(guī)制，反映了我國進(jìn)一步深化改革開放的內(nèi)在需求。 但是，技術(shù)投資與技術(shù)轉(zhuǎn)讓在國際投資關(guān)系與國內(nèi)法律規(guī)范之間的沖突，也反映了在調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系的法律體系之間達(dá)成共識(shí)并不是一件非常容易的事情，更是有必要進(jìn)一步梳理現(xiàn)有的規(guī)范，以厘清外商投資領(lǐng)域的技術(shù)轉(zhuǎn)讓行政規(guī)制的合法性問題。

注釋：

①“外資三法”是指《中華人民共和國中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1979年頒布，1990年、2001年和2016年修訂）、《中華人民共和國中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（1988年頒布，2000年、2016年、2017年修訂） 和 《中華人民共和國外資企業(yè)法》（2000年頒布，2016年修訂）。

③United states Trade Representative, Findings of the Investigation into China’s Acts, Policies and Practices Related to Technology Transfer, Intellectual Property, and Innovation Under Section 301 of the Trade Act of 1974.

④China-Certain Measures Concerning the Protection of Intellectual Property Rights，WT/DS542/1 IP/D/38.

⑤馮雪薇：《美國對(duì)中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓有關(guān)措施的 “301 條款” 調(diào)查與WTO 規(guī)則的合法性》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2018年第4 期； 張乃根：《試析美歐訴中國技術(shù)轉(zhuǎn)讓案》，《法治研究》2019年第1 期。

⑥?何艷：《技術(shù)轉(zhuǎn)讓履行要求禁止研究——由中美技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律爭(zhēng)端引發(fā)的思考》，《法律科學(xué)》2019年第1 期。

⑦呂炳斌：《從中美貿(mào)易摩擦看我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法治的未來方向》，《學(xué)術(shù)前沿》2018年第9 期。

⑧參見《第十三屆全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國外商投資法（草案）〉審議結(jié)果的報(bào)告》，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2019-03/15/content_2083503.htm，2019-03-15。

⑩Charter of Economic Rights and Obligation of All Countries ，120 票贊成、6 票反對(duì)、10 票棄權(quán)。美國、英國、德意志聯(lián)邦共和國、盧森堡、丹麥、比利時(shí)投了反對(duì)票。

?International Code of Conduct on the Transfer of Technology.

?聯(lián)合國在1974年 《向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)讓技術(shù)產(chǎn)生的主要問題》的報(bào)告中對(duì)限制性的商業(yè)規(guī)則進(jìn)行了調(diào)查。 馮大同：《關(guān)于國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則草案的幾個(gè)問題》，《國際貿(mào)易問題》1979年第2 期。

?邵景春：《〈國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓行動(dòng)守則〉 中的法律適用問題》，《中外法學(xué)》1990年第2 期。

?胡曉紅：《主權(quán)財(cái)富基金信息披露制度多維性與我國立法適應(yīng)性》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2013年第6 期。

?蔡永民、范曉宇：《公共衛(wèi)生全球化與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的沖突與平衡》，《SARS 與中國社會(huì)》， 蘭州大學(xué)出版社2003年版,第95 頁。

?我國條約遵守情況的評(píng)價(jià)，參見崔凡：《誰更加遵守國際規(guī)則——客觀看待中國在世貿(mào)組織中的履約情況》，《北京日?qǐng)?bào)》2018年7月16日（014）。