論我國涉外民商事審判中的法院地法傾向及其合理限制

鐘貽云

摘 要：在國際私法中，適用法院地法幾乎是各國的一種固有傾向。我國涉外民商事審判中適用法院地法的情形亦十分普遍，有些是完成國際私法法律選擇功能的必然結(jié)果，但還有一些是基于牽強的理由對法院地法的武斷適用。本文試分析我國涉外民商事審判中法院地法傾向的原因，并力求提出合理限制法院地法適用的建議。

關(guān)鍵詞：涉外民商事審判;法院地法;合理限制

從各國涉外民商事審判實踐來看，大量的案件最終都適用了法院地的民商事實體法。于是，有學(xué)者得出了晚進國際私法實踐中存在的法律適用“回家去趨勢”的結(jié)論。本文試圖通過研究近幾十年來我國涉外民商事審判中法律適用的法院地法回歸現(xiàn)象，分析其影響因素，并探求合理限制法院地法傾向的對策。

一、我國涉外民商事審判適用法律現(xiàn)狀

近年來我國與各國經(jīng)濟、文化交流日益密切，隨之，我國法院系統(tǒng)的涉外案件受理量也不斷提升。但是，我國法院在涉外民事案件審理中適用中國法的概率高達90%以上。法官總能找到一個連接點能聯(lián)系到我國，從而適用中國法審理涉外案件。當(dāng)然，其中部分案件根據(jù)沖突法規(guī)則確實是要適用我國法律，但還有部分案件中法官千方百計找到適用國內(nèi)法的依據(jù)，以排除域外法律的適用，導(dǎo)致選法錯誤，突出的表現(xiàn)為以下類型：

（一）操縱識別，定性錯誤

涉外民商事關(guān)系因為性質(zhì)不同而適用不同的沖突規(guī)范，識別上的偏差足以構(gòu)成案件實體結(jié)果上的重大差別。通過借助這種偏差，法官可以使本不應(yīng)適用但其意欲適用的沖突規(guī)范及其指向的準(zhǔn)據(jù)法得以適用。司法實踐中，也有法官通過識別來排除外國法的適用，并適用中國法律。比如深圳莫斯科工貿(mào)有限公司訴俄羅斯波羅的海航運公司案中，法官就將原告的涉外合同訴因直接識別為涉外侵權(quán)訴因，適用了侵權(quán)行為地法即中國法。

（二）濫用最密切聯(lián)系原則

我國2010年頒布的《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有5處提及了“最密切聯(lián)系的法律”，并將最密切聯(lián)系原則上升為兜底性原則。何謂最密切聯(lián)系國家的法律，我國法律目前沒有規(guī)定應(yīng)該考慮的客觀因素，往往需由法官自由裁量。在自由裁量的過程中，法官通常情況下將法院地法放在了優(yōu)先考慮的位置。在論證如何識別最密切聯(lián)系地時，法官往往只憑借一個與中國有關(guān)的連接因素，就徑直認(rèn)定中國法為最密切聯(lián)系地法，而不再考慮其他因素，這在某種情況下而言造成了最密切聯(lián)系原則原則的濫用。

（三）推定當(dāng)事人選擇

縱覽近年來的涉外裁判文書，當(dāng)事人在起訴或答辯時往往援引中國法為據(jù)，而受理案件的法院不論當(dāng)事人是否另行選擇了準(zhǔn)據(jù)法，也不論當(dāng)事人是否提出法律適用異議，僅以此為據(jù)就徑行認(rèn)定當(dāng)事人默示選擇了中國法。

（四）濫用公序保留原則

我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定，外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。司法實踐中有時擴張性地理解和運用公共秩序保留原則，擴大法院地法的適用概率，以排除域外法律的適用。

（五）濫用外國法查明制度

雖然我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第10條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機構(gòu)或者行政機關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。但在司法實踐中，運用最多的查明方法仍是當(dāng)事人負(fù)責(zé)提供，其他的查明方式基本淪為了形式化的擺設(shè)。人民法院往往以當(dāng)事人不能提供為由而適用法院地法，這嚴(yán)重影響了域外法的適用。

（六）沒有理由

有些判決中，未作任何連接因素分析，而直接適用中國法或用“綜合考慮”等語焉不詳?shù)姆绞竭m用中國法。

二、法院地法傾向的原因分析

（一）主觀原因

1、主權(quán)觀念影響

國際私法領(lǐng)域雖然主要以平等主體間的涉外民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象，但國家主權(quán)原則仍占據(jù)著重要地位。主權(quán)者在解決法律沖突時，往往從國家利益出發(fā)，認(rèn)為適用自己的法律是司法主權(quán)的需要及主權(quán)獨立的保障，盡量適用本國法，減少或排斥適用外國法。故法官在選擇法律時，往往會選擇本國法而不愿意適用外國法。

2、法官的畏難情緒

法官雖熟知本國法律，但法官難知天下萬法。精通外國法的法官少之又少，文化、語言的不同容易造成理解上的偏差，故適用不熟悉的外國法律可能會導(dǎo)致錯案率的增加，辦案法官在這種情況下更愿意選擇適用中國法。

（二）客觀原因

1、法官涉外業(yè)務(wù)水平、外語水平的限制

大部分法官很少承辦涉外案件，特別是內(nèi)地省市的涉外案件較少，法院系統(tǒng)內(nèi)部也很少有涉外案件的培訓(xùn)，法官對國際私法的了解少之又少，加上外國資料的閱讀需要很高的外語水平，這些都成了制約法官適用外國法的瓶頸。

2、法官辦案壓力大

我國案多人少的矛盾日益突出，有些法官一年要辦幾百個案件，涉外審判力量配置還不能完全適應(yīng)涉外審判的需要。此時要求重負(fù)之下的法官用大量時間及精力去比較、研究、翻譯和理解外國法的內(nèi)容，十分不切實際。

3、外國法查明困境

外國法查明成本過高、難度過大、收效不大，而且法院往往過多依賴當(dāng)事人查明外國法，而當(dāng)事人基于語言、能力的限制也難以承擔(dān)此等任務(wù)。

（三）監(jiān)督失靈

涉外民商事審判中的法院地法傾向的一個重要原因就是涉外司法監(jiān)督的不力，在法官錯誤適用法院地法并作出判決后，并沒有受到有效的監(jiān)督，錯誤的裁判也未得到糾正。涉外司法監(jiān)督的不力突出的表現(xiàn)在以下幾個方面：

1、法院內(nèi)部監(jiān)督弱化

審判監(jiān)督主要是人民法院啟動的審判監(jiān)督程序，但廣義上講，當(dāng)事人提起上訴也是一種監(jiān)督方式。但細(xì)觀我國的涉外民商事審判，奉行“唯結(jié)果論”。下級法院即使選法理由錯誤或者裁判文書中無選法理由，只要實體處理結(jié)果正確，上級法院往往會選擇維持原判。沖突法的運用是一個從選法到用法的完整過程，其拘束力應(yīng)完整地體現(xiàn)在從用法到選法的整個過程。司法實踐中不管選法過程而以選法結(jié)果論正誤、合法與否的判決推理，是違背沖突法的突出表現(xiàn)。

2、檢察院監(jiān)督缺席

檢察院監(jiān)督缺席主要表現(xiàn)在人民檢察院著重對刑事錯案的監(jiān)督和糾正，把公法方面作為抗訴工作的重心，而將民事案件放在了相對不那么重要的位置，涉外民事案件更是被擺在人民檢察院抗訴的角落位置。人民檢察院監(jiān)督的重公輕私，重內(nèi)輕外，加上涉外案件的復(fù)雜性、外國法查明與理解上的專業(yè)性、困難性，使得人民檢察院對涉外司法監(jiān)督有心無力。

3、社會輿論監(jiān)督缺位

由于涉外民商事審判的私法性及專業(yè)性很強，超出了大部分人的法律認(rèn)知與知識結(jié)構(gòu)范圍，社會大眾對此往往無力進行監(jiān)督，媒體輿論也普遍缺乏關(guān)注的興趣。

三、法院地法傾向的弊端

1、損害法律的安全價值

法律的安全價值指“法律應(yīng)對各種行為的法律后果加以明確預(yù)示從而使法律有可預(yù)見性，使人們在行為之前即可預(yù)料法律對自己行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律突如其來的打擊，從而起到防范其權(quán)力階層人性的弱點的作用”?；谡娣治龌驙繌姷剡\用最密切聯(lián)系原則而適用法院地法，往往超出了當(dāng)事人的預(yù)期，損害了作為法律根本目標(biāo)之一的安全價值，降低了法律適用的一致性。

2、不利于國際民商事交往

涉外民商事關(guān)系是一種相互關(guān)系，站在狹隘的民族利己主義立場來解決法律適用問題，將本國利益放在首位，一味地追求適用法院地法，勢必會忽視對方當(dāng)事人的利益，挫敗當(dāng)事人參與國際民商事活動的積極性，最終會妨礙國際民商事資源的流動與優(yōu)化配置。換言之，這種做法表面上似乎維護了自身的利益，但完全置國際社會公共利益于不顧，只允許適用自己的法律，很可能會招致其他國家的對抗行為，最終也會損害自己國家的利益。

3、引起當(dāng)事人挑選法院

法官利用公共秩序保留、最密切聯(lián)系等原則適用法院地法，而排除本應(yīng)適用的外國法，可能會使得案件在不同國家起訴會得到完全不同的判決結(jié)果，這會降低法律適用的一致性，并誘使當(dāng)事人進行利弊分析，選擇一個對自己有利的法院進行訴訟。

4、造成判決執(zhí)行困難

由于世界各地的歷史、文化、風(fēng)俗不同，一國法院的判決要得到外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行往往存在諸多障礙。我國法院的許多判決對于為何選擇適用法院地法即中國法的說理并不充分，有的以當(dāng)事人合意或者最密切聯(lián)系的名義，還有的甚至不說明理由直接適用法院地法，外國法院往往以判決不公、程序不合法或者公共秩序保留為由拒絕執(zhí)行。

四、合理限制法院地法適用之建議

限制法院地法適用，必須掌握一個度的問題，即合理限制，要站在普遍主義-國際主義的立場，把法院法放在同外國法相同的地位來適用，既非過度偏愛法院地法，也非完全擯棄法院地法。

（一）轉(zhuǎn)變觀念，合理對待外國法

國家本位觀念使主權(quán)國家以非善意的態(tài)度對待外國法，把主權(quán)者的利益目標(biāo)置于最顯著的位置。但一味地動用識別、法律規(guī)避、公共秩序保留等手段盲目地適用法院地法，漠視其他國家相關(guān)當(dāng)事人的利益，最終會阻礙國際民商事交往的順利進行。所以，我們必須貫徹國際社會本位理念，堅持法律適用上內(nèi)外國法的平等地位。

（二）提升能力，加強法官業(yè)務(wù)水平培訓(xùn)

我國涉外案件及涉外司法資源的分布相當(dāng)不平衡，涉外案件主要集中在東南沿海和經(jīng)濟發(fā)展水平較高的省市，內(nèi)地省市涉外案件數(shù)量較少，涉外審判水平還不能完全適應(yīng)涉外審判的需要。大部分法官對沖突法的了解少之又少，對域外法律更知之甚少，故有必要加強涉外業(yè)務(wù)的培訓(xùn)，提升法官的涉外審判水平。

（三）加強監(jiān)督，補善涉外司法監(jiān)督體系

1、強化人民法院內(nèi)部監(jiān)督

法院系統(tǒng)內(nèi)部不能單純的“唯結(jié)果論”，對法律選擇的過程與結(jié)果都要進行監(jiān)督，不能只重視實體處理而忽視選法的過程。

2、完善人民檢察院法律監(jiān)督

人民檢察院要轉(zhuǎn)變涉外司法監(jiān)督理念，調(diào)整民行監(jiān)督重心，不能重內(nèi)輕外，重公輕私，要加大投入建立專業(yè)化、常規(guī)化和精英化的涉外司法監(jiān)督機制。

3、促進涉外司法公開透明化

既可以通過《最高人民法院公報》《人民法院案例選》《涉外商事海事審判》等報紙期刊，亦可以通過中國涉外商事海事審判網(wǎng)等網(wǎng)絡(luò)平臺公開涉外民商事案件，接受社會的監(jiān)督。

（四）加強具體制度中法官自由裁量權(quán)的限制

1、外國法查明方面

域外在防止法院地法的濫用上已經(jīng)存在多種方法。一種方法是在本應(yīng)適用的外國法無法查明或沒有相應(yīng)規(guī)定的情形下，適用該外國法中的其他相關(guān)規(guī)定。另一種方法是嘗試尋找與無法適用的外國法相似或相近的法律。我國可以借鑒這種做法，在外國法無法查明時，先看域外是否有相似的規(guī)則。

2、公共秩序保留方面

在公共秩序保留方面，有些國家改變了必須適用內(nèi)國法的態(tài)度，不再直接以內(nèi)國法代替外國法，而認(rèn)為如果能夠找到比法院地法與案件有更密切聯(lián)系的另一外國法，且其適用不違反內(nèi)國公共秩序，則適用該外國法。這些均值得我們進一步借鑒。

3、最密切聯(lián)系原則方面

靈活性是最密切聯(lián)系原則最大的優(yōu)點，但當(dāng)法官濫用自由裁量權(quán)，利用最密切聯(lián)系原則適用法院地法，忽視本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，則不僅無法實現(xiàn)國際私法的靈活性，反而會影響國際私法的確定性。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第41 條對于特征性履行方法與最密切聯(lián)系原則的適用順序與關(guān)系并未作說明，只是將二者并列適用。而且，何謂最密切聯(lián)系地，法律并未規(guī)定可參考的因素，亟待進一步細(xì)化。

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（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長沙 ?410081）