關(guān)于公知常識舉證手段的思考

馬玉青 劉 瓊

一、引 言

創(chuàng)造性，是目前專利審查過程中最常涉及的條款之一。而在進行創(chuàng)造性評述時，就不可避免會涉及到“公知常識”的使用。盡管“公知常識”在專利的審查過程中被頻繁使用，但中國《專利法》和《專利法實施細(xì)則》卻未明確記載其概念，這就使得公知常識本身的含義以及舉證的手段產(chǎn)生了模糊①李鵬鵬.專利審查及無效案件“公知常識”舉證問題研究[D].華東政法大學(xué),2012：1-8.。由于公知常識的使用極大程度地影響到案件的最終走向，因此在審查實踐中審查員與代理人/申請人之間對公知常識的認(rèn)定往往存在較大的分歧。

二、問題的提出

《專利審查指南》（2010 版）第二部分第八章第4.10.2.2 節(jié)中規(guī)定：審查員在審查意見通知書中引用的公知常識應(yīng)該是確鑿的，如果申請人對引用的公知常識提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。由此可以得出，對于公知常識的舉證方式，《專利審查指南》（2010 版）記載了利用證據(jù)證明或說理這兩種方式，但是在實際的審查過程中，申請人對說理這一方式認(rèn)可度不高，往往在意見陳述書中以“上述區(qū)別特征在教科書、工具書中沒有相關(guān)記載，申請人并不認(rèn)同審查員關(guān)于公知常識的認(rèn)定，如果審查員堅持該特征屬于公知常識，請給出相關(guān)書面證據(jù)”的方式要求審查員提供證據(jù)。而目前關(guān)于公知常識舉證的方式僅在《專利審查指南》（2010 版）第二部分第四章第3.2.1.1 節(jié)和第四部分第二章第4.1節(jié)中涉及相關(guān)規(guī)定：1.所述區(qū)別特征為公知常識，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的重新解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。2.在合議審查中，合議組可以引入所屬技術(shù)領(lǐng)域的公知常識，或者補充相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)?；谶@樣的規(guī)定，申請人對于審查員為了證明相關(guān)技術(shù)特征為公知常識而提供的教科書或工具書以外的證據(jù)往往不予認(rèn)可。但是，由于工具書或教科書往往僅具備原理性的陳述和概述，并且更新速度較慢，且并非所有公知常識均能全面地記載于工具書或者教科書之中，因此，僅基于工具書或教科書的內(nèi)容很難滿足現(xiàn)階段對公知常識舉證的需求，故而，如何合理合法地擴展公知常識的舉證，就成為了值得思考的問題。

三、合理性研究

在審查實踐中，實質(zhì)審查部門要求在創(chuàng)造性的審查過程中，應(yīng)盡可能避免將涉及發(fā)明構(gòu)思的關(guān)鍵技術(shù)手段認(rèn)定為公知常識，且在作出審查決定時，必須滿足“授權(quán)有理，駁回有據(jù)”的要求。一直以來，實質(zhì)審查部門就規(guī)范公知常識的使用方式、增強證據(jù)意識，進行了大量的嘗試和探討②李曉娜,孫毅,王榮,張鑫.專利復(fù)審程序中公知常識的舉證和公知常識說理的輔證[J].專利代理,2017(03)：92-97.，例如采用兩份以上來源不同的科技期刊或?qū)＠墨I(xiàn)等作為公知常識輔證，參見下述兩個復(fù)審案例。

【案例1】：權(quán)利要求1 與對比文件1 的區(qū)別在于：在無線通信中使用網(wǎng)狀的網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)。

復(fù)通中相關(guān)評述：“合議組經(jīng)審查認(rèn)為：對知曉本領(lǐng)域現(xiàn)有技術(shù)的本領(lǐng)域技術(shù)人員而言（參考以下文件：(1)“無線傳感器網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的研究”，楊寧等，無線電工程，第36 卷第2 期，第11-13、60 頁，公開日為2006 年2 月28 日；(2)“無線傳感器網(wǎng)絡(luò)拓?fù)鋬?yōu)化研究”，馬斌等，網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用，2006 年第4 期，第88—90、10 頁，公開日為2006 年4 月30 日），無線網(wǎng)絡(luò)的拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)通常分為：星狀網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)狀網(wǎng)絡(luò)以及星—網(wǎng)混合網(wǎng)絡(luò)，因此，網(wǎng)狀的網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)是本領(lǐng)域所公知的一種用于無線通信網(wǎng)絡(luò)中的典型網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)，在無線通信中使用網(wǎng)狀的網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)也是本領(lǐng)域技術(shù)人員慣常采用的技術(shù)手段?！?/p>

該案最終雙方對公知常識部分不再有爭議，且最終維持駁回決定已生效。

【案例2】：本案（分類號G01B）權(quán)利要求1 與對比文件1 的區(qū)別在于：表面檢測裝置中為了使檢測觸針縱向位移，將觸針通過可縱向移動的托架安裝在裝置中進行縱向位移，通過檢測托架的垂直位置來測量觸針的縱向位移。

復(fù)通中相關(guān)評述：“關(guān)于上述區(qū)別技術(shù)特征，由于在表面檢測裝置中為了使檢測觸針縱向位移，將觸針通過可縱向移動的托架安裝在裝置中進行縱向位移，通過檢測托架的垂直位置來測量觸針的縱向位移是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段。例如專利文獻(xiàn)1（分類號G01B）公開了一種計量儀，探針針頭利用針頭組件安裝在外殼上，以便在正交的XYZ 方向上移動，從而針頭的任何移動都被傳遞到傳感器。專利文獻(xiàn)2（分類號G01B）公開了一種電容型位移傳感器，其探頭有三個自由度，探針和探針支架連接，且探針與一個電容型傳感器相連，可以測定探針發(fā)生的運動。

該案最終的維持駁回決定已生效，且未再向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴。

通過以上兩個案例不難發(fā)現(xiàn)，在復(fù)審的審查過程中，兩份復(fù)審決定分別采用了專利文獻(xiàn)和期刊文件作為公知常識的輔證。這一做法對審查實踐是否具有借鑒意義？

四、合法性研究

對此，筆者也查閱了國外專利局針對公知常識舉證的相關(guān)規(guī)定③李小童.專利文獻(xiàn)和科技期刊佐證公知常識的合理性探析[A].中華全國專利代理人協(xié)會.發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)服務(wù)業(yè)，支撐創(chuàng)新型國家建設(shè)-2012 年中華全國專利代理人協(xié)會年會第三屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文選編(第一部分)[C].中華全國專利代理人協(xié)會：中華全國專利代理人協(xié)會,2011：8.：

（一）歐洲相關(guān)規(guī)定

在歐洲，公知常識又被稱為普通技術(shù)知識?！稓W洲專利局專利審查指南》C 部分第4.1 節(jié)將其定義為：普通技術(shù)知識是在手冊、專著和教科書中所包含的信息。但如果發(fā)明所處檢索領(lǐng)域很新，以至于無法從教科書中查找到相關(guān)技術(shù)知識，那么在專利文獻(xiàn)或科技出版物中所包含的信息也是普通技術(shù)知識。此外，歐洲專利局的判例法又進一步指出：經(jīng)全面檢索后而獲得的信息不能被看做是普通技術(shù)知識的一部分。

（二）日本相關(guān)規(guī)定

日本《專利、實用新型審查基準(zhǔn)》第II 部分第2章規(guī)定：“技術(shù)常識指本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員普遍知道的技術(shù)或根據(jù)經(jīng)驗法則而容易得出的事項。”根據(jù)日本《專利、使用新型審查基準(zhǔn)》第I 部分第1 章“說明書和權(quán)利要求的記載要件”的規(guī)定，“公知技術(shù)”指本技術(shù)領(lǐng)域普遍知道的技術(shù)，比如，具有與其有關(guān)的相當(dāng)多的公開文獻(xiàn)，或在本行業(yè)已知，或者不必列舉而熟知的技術(shù)。

（三）美國相關(guān)規(guī)定

在美國專利法規(guī)中，構(gòu)成公知常識的證據(jù)不僅包括技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書、工具書，也應(yīng)包括專利說明書和科技期刊，甚至還包括了審結(jié)的申訴案件中記載的技術(shù)內(nèi)容。另外，美國專利審查基準(zhǔn)（MPEP）還將“為公知常識的技術(shù)和科學(xué)推理提供原則性或理論性根據(jù)”也納入公知常識的范圍。

從上述各國的相關(guān)規(guī)定中不難看出，其均未否定專利文獻(xiàn)或期刊文件可作為公知常識證據(jù)。中國《專利審查指南》（2010 版）的相關(guān)規(guī)定為“相應(yīng)的技術(shù)詞典、技術(shù)手冊、教科書等所屬領(lǐng)域中的公知常識性證據(jù)”。其中，“等”字意味著其并未排除教科書或工具書之外的其他文獻(xiàn)類型。而在實際的審查實踐中，為公眾所認(rèn)可的舉證方式往往僅限于工具書或教科書，專利文獻(xiàn)、期刊文件等一直不被認(rèn)可作為公知常識的證據(jù)。公眾應(yīng)當(dāng)是認(rèn)為專利文獻(xiàn)、期刊文件達(dá)不到諸如工具書或教科書這一類本領(lǐng)域技術(shù)人員所應(yīng)知曉的最低范疇。但是通過上述各國以及中國的相關(guān)規(guī)定不難看出，公知常識應(yīng)當(dāng)表明的是一種為本領(lǐng)域內(nèi)技術(shù)人員所廣泛知曉的狀態(tài)，而并非取決于該技術(shù)所存在的載體，即公知常識應(yīng)作為一種客觀事實的存在，這一事實與載體的形式無關(guān)，其不會以證據(jù)類型的不同而發(fā)生變化，任何能夠證明該事實的文件均可構(gòu)成公知常識的證據(jù)。

因此，在實際的審查實踐中，不應(yīng)簡單地以其載體形式為工具書或教科書，抑或載體形式為專利文獻(xiàn)或期刊文件，來判斷某一技術(shù)是否屬于本領(lǐng)域的公知常識。如果機械地將專利文獻(xiàn)或期刊文件等排除在公知常識證據(jù)的范疇之外，則一定程度上違背了舉證制度的設(shè)計初衷，一定程度上增加了審查實踐中舉證的難度。

五、初步探討

在了解到公知常識本身的存在并不與其證據(jù)載體形式相關(guān)后，公知常識證據(jù)的合理性就依賴于判斷某一技術(shù)是否為本領(lǐng)域內(nèi)技術(shù)人員所廣泛知曉。那么，隨著時代的發(fā)展，本領(lǐng)域技術(shù)人員所掌握的知識以及獲取知識的來源和手段也會相應(yīng)變化，究其原因，主要為以下兩方面：(1)隨著時代發(fā)展，證據(jù)的載體多元化已為大勢所趨，載體從以往的紙質(zhì)形式向電子化形式等多渠道發(fā)展；(2)本領(lǐng)域技術(shù)人員隨著時代發(fā)展，其內(nèi)在能力也有所提升，一是從以往紙質(zhì)載體的查找瀏覽方式向網(wǎng)上檢索、數(shù)據(jù)庫使用等手段發(fā)展，二是從以往的紙質(zhì)來源向更多的來源（如專利文獻(xiàn)、期刊數(shù)據(jù)庫等）發(fā)展④王瑋.專利法公知常識認(rèn)定研究[D].西南政法大學(xué),2017：20-25.。那么，在當(dāng)今時代本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)具備的獲知最低范疇普通技術(shù)知識的能力又應(yīng)該如何體現(xiàn)？

重新回到上述兩個復(fù)審案例：

對于案例1，區(qū)別特征在于：在無線通信中使用網(wǎng)狀的網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)。選擇領(lǐng)域內(nèi)常用的期刊來源網(wǎng)站——中國知網(wǎng)（CNKI），通過簡單的篇名搜索，使用區(qū)別技術(shù)特征中使用的關(guān)鍵詞“無線”、“網(wǎng)絡(luò)拓?fù)洹钡暮唵蜗嗯c，便可獲得大量在本案申請日前關(guān)于在無線通信中使用網(wǎng)狀網(wǎng)絡(luò)拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的期刊文件。

對于案例2，區(qū)別特征在于：表面檢測裝置中為了使檢測觸針縱向位移，將觸針通過可縱向移動的托架安裝在裝置中進行縱向位移，通過檢測托架的垂直位置來測量觸針的縱向位移。

使用國家知識產(chǎn)權(quán)局官方網(wǎng)站提供的專利檢索及分析網(wǎng)頁，采用本申請所使用的分類號G01B 和關(guān)鍵詞“探頭/探針可以在XYZ 軸向進行移動/運動”構(gòu)建常規(guī)檢索式，也可獲得大量在本案申請日前關(guān)于在檢測裝置根據(jù)托架位置來測量探針位移的專利文獻(xiàn)。

通過上述檢索過程不難發(fā)現(xiàn)，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，選取公眾均能知曉且均能獲取的數(shù)據(jù)庫，進行最基本、最常規(guī)的檢索，便可以獲得大量的公開本案區(qū)別技術(shù)特征的專利文獻(xiàn)或期刊文件，那么獲得的專利文獻(xiàn)或期刊文件應(yīng)當(dāng)能滿足本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)廣泛知曉的要求。而這種簡單的檢索過程，也契合了歐洲專利局判例法中關(guān)于經(jīng)全面檢索后而獲得的信息不能被看做是普通技術(shù)知識一部分的要求。此外，由于大量涉及區(qū)別技術(shù)特征的專利文獻(xiàn)或期刊文件的存在，也符合實質(zhì)審查部門曾提出的利用兩份及以上來源不同的科技期刊、專利文獻(xiàn)作為公知常識輔證的要求。從而，筆者認(rèn)為上述兩份復(fù)審決定中采用相關(guān)專利文獻(xiàn)或期刊文件以證明公知常識的做法也具有相應(yīng)得合理性、合法性。

六、結(jié) 論

因此，筆者認(rèn)為，目前有關(guān)公知常識證據(jù)的局限性是由公眾對于其認(rèn)知的廣泛度而確定的。而根據(jù)上述分析可以知曉：

(1)就載體而言，目前證據(jù)的載體已不僅僅局限于紙質(zhì)形式，其已經(jīng)趨于多元化，且載體更多地采取電子化形式。載體形式的改變不僅使得其存儲內(nèi)容增多，也導(dǎo)致承載這些內(nèi)容的形式趨于多樣化，除教科書、工具書之外，其還可表現(xiàn)為期刊、專利文獻(xiàn)等，就公開的數(shù)量和內(nèi)容而言，期刊和專利文獻(xiàn)已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過教科書和工具書，且隨著時代的發(fā)展，期刊和專利文獻(xiàn)也具備了信息傳遞的功能。

(2)就渠道而言，目前世界各國的專利網(wǎng)站、碩博士論文網(wǎng)站、期刊網(wǎng)站、谷歌（Google）、百度（Baidu）等均為公眾提供了檢索入口。這些形式多樣的渠道提供了豐富的信息查閱功能和途徑。

(3)就手段而言，基于載體和渠道的多樣化，技術(shù)人員僅需采用常規(guī)或簡單的關(guān)鍵詞、分類號等簡單的組合，即可獲得豐富的檢索結(jié)果。

(4)就結(jié)果而言，由于來源的多元化、渠道的豐富性以及手段的易操作性，使獲得的公知常識證據(jù)更加便捷和容易，內(nèi)容更為充實、涉及領(lǐng)域更為全面、數(shù)量上也足夠支撐其作為公知常識證據(jù)的要求。

綜上，對于公知常識證據(jù)類型的拓展具有法律依據(jù)和可操作性，與現(xiàn)行規(guī)定并無矛盾之處，且與當(dāng)下的技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀以及本領(lǐng)域技術(shù)人員水平的現(xiàn)狀相符。公知常識作為評價創(chuàng)造性的重要一環(huán)，公知常識證據(jù)的意義不僅在于支持審查員審查意見中公知常識認(rèn)定的確鑿性，且公知常識證據(jù)類型的正確確定也能促進審查實踐中規(guī)范證據(jù)意識的實現(xiàn)，有利于審查員與申請人之間對技術(shù)理解的統(tǒng)一，有助于申請文件結(jié)案走向的準(zhǔn)確性。