一項捕魚分配規(guī)則的習慣法研究
——以鄱陽湖A村為對象

姜 淵

一、問題的提出

捕魚是勞動人民賴以生存的傳統(tǒng)活動，是中國第一產(chǎn)業(yè)重要的組成部分之一。據(jù)統(tǒng)計，當前我國有超過2000萬的漁民，450多萬漁業(yè)戶，每年漁業(yè)生產(chǎn)總值高達1.1萬億元。[注]數(shù)據(jù)來源于《中國漁業(yè)統(tǒng)計年鑒(2016)》。廣義上的捕魚一般可分為養(yǎng)殖型捕魚與狩獵型捕魚。養(yǎng)殖型捕魚是漁民在自主水域內(nèi)投放魚苗、喂食培育并最終自主收獲的漁業(yè)形式。漁民往往擁有確定產(chǎn)權(quán)的捕魚(養(yǎng)魚)水域，捕魚行為具有排他性：其他漁民無法進入特定產(chǎn)權(quán)主體的捕魚水域進行捕魚；同時捕魚行為的競爭性十分微弱，各漁民在各自捕魚水域內(nèi)的捕魚活動互不影響。[注]這里說的互不影響指的是排除了直接的漁業(yè)資源競爭，即“我捕你少”，并不考慮各水域之間漁業(yè)資源的其他關聯(lián)，例如魚群的游動或生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)的互相影響。而狩獵型捕魚是游牧式的漁業(yè)形式，漁民在較為廣闊的水域內(nèi)流動捕魚，僅僅通過捕魚這個行為將自然環(huán)境中的公共漁業(yè)資源轉(zhuǎn)化為自身的魚類財產(chǎn)。其中一般既不存在個體的魚苗投放與喂食培育行為，也不存在某個水域被特定主體所有。所以，狩獵型捕魚行為不具有排他性：人人皆可以在公共水域內(nèi)進行捕魚活動；同時，捕魚行為具有直接的競爭性，階段時間內(nèi)水域的漁業(yè)資源是相對恒定的，任一漁民的捕魚行為都減少了其他漁民捕魚行為的潛在收益。

相較于養(yǎng)殖型捕魚，由于狩獵型捕魚的不排他性與競爭性，其更容易引起漁民之間的矛盾與沖突。1970年12月，在馬來西亞西部的西北海岸，因為捕魚競爭導致50多艘外地漁船與10多艘本地漁船發(fā)生惡性沖突，至少9名漁民喪生，多名漁民受傷，20多艘船沉沒或被嚴重破壞；[注]GC Teik，The fishing conflict in Penang and Perak: personal memoir，Kajian Ekonomi Malaysia (Malaysia)，1976.1980—1985年美國加利福尼亞州近海爆發(fā)漁民沖突(因為捕魚競爭)大大小小近百次，至少30多名漁民被逮捕，所有人都為此支付了高昂的代價(大量的財物被毀損，政府花費了大量的精力、時間與金錢進行秩序管制)。[注]B Cicin-Sain，A Tiddens，Private and public approaches to solving oil/fishing conflicts offshore California，Ocean and Shoreline Management，Elsevier，1989我國古代同樣因為捕魚競爭而發(fā)生過沖突甚至命案。例如：嘉慶二年四月十七日，奉賢(今上海奉賢區(qū))漁民費虔初看到漁民費太在自己屋旁的河內(nèi)捕魚，心生不滿。雖然二者同姓且平時交好，但費虔初仍然堅持旁人不能在自己屋旁的河流中捕魚，因此上前搶奪費太所用漁罩。但費太認為河流是大家共有，“諸人皆可捕”，從而爆發(fā)激烈沖突。費虔初被費太打傷，后不治身亡。此案經(jīng)知縣調(diào)查審理，層層上報至嘉慶皇帝御批：費太被處以絞刑。[注]中國第一歷史檔案館，《刑科題本》，《題為會審江蘇奉賢縣民費太因官河捕魚起釁毆斃費虔初一案依律擬絞監(jiān)候請旨事》(嘉慶三年二月初六)，檔號：02-01-07-08625-001.

狩獵型捕魚的不排他性與競爭性帶來了相當數(shù)量的個體沖突，然而這些個體沖突并不是當下狩獵型捕魚所面臨的最大問題。因為個體沖突相較于所有狩獵型捕魚活動來說終究是小范圍的個例，而真正威脅整個狩獵型捕魚產(chǎn)業(yè)的是伴隨著現(xiàn)代文明而產(chǎn)生的環(huán)境“公地悲劇”。水域中的漁業(yè)資源屬于現(xiàn)代經(jīng)濟學意義上的“公共物品”。所謂“公共”，指的是利用與消耗漁業(yè)資源的漁民無須支付相應的對價或?qū)r恒定，對漁業(yè)資源的占有與利用并不排他。漁民通過捕魚行為從“公共物品”上獲得私益，私益的大小取決于漁民捕魚行為的強度。所以，為了在漁業(yè)競爭中獲得領先的地位，從而攫取更多的利益，漁民往往會盡可能地加強自身的捕魚強度，結(jié)果導致水域內(nèi)的漁業(yè)資源因為過度開采而枯竭，水域環(huán)境因為過度使用而遭到破壞。絕大多數(shù)的研究將“公地悲劇”與“囚徒困境”相結(jié)合，共同進行討論，其邏輯是個體理性在集體行動中的最優(yōu)選擇往往會導致結(jié)果的悲劇，[注]RM Dawes，J McTavish，H Shaklee，Behavior，communication，and assumptions about other people’s behavior in a commons dilemma situation. Journal of Personality and Social Psychology，Vol.35,No.1,1977.所以對“公地悲劇”的探討離不開個體層面上的沖突博弈與規(guī)則設置。并且，個體沖突與“公地悲劇”之間也互相循環(huán)、促進，“公地悲劇”導致“公共物品”的供給減少，引發(fā)更為激烈的“公共物品”競爭，導致個體沖突的增加(更加高強度的“公共物品”掠奪)，最終又反向促進“公地悲劇”的加劇。狩獵型捕魚正是個體沖突與“公地悲劇”共存的一個典型情景。

在經(jīng)濟學、法學、公共管理學等學科的研究文獻中，不乏在狩獵型捕魚情境下對個體沖突與“公地悲劇”的討論，這些討論既有“理性經(jīng)濟人”型的漁民陷入個體沖突與“囚徒困境”，最終導致“公地悲劇”的狀況；也有在無外力介入的前提下，漁民自發(fā)創(chuàng)設解決機制的案例。[注]V Ostrom，D Feeny，H Picht，Rethinking institutional analysis and development: Issues，alternatives，and choices，ICS Press，1993，p.124-126.大量的相關研究表明，如果漁民在同一個水域中進行狩獵型捕魚，相互之間缺乏交流、沒有建立起共同認可的規(guī)則或策略，“公地悲劇”的預測往往是正確的；如果共同捕魚的漁民相互交流并建立了可以有效規(guī)制的公認規(guī)則與策略，則完全有可能克服“公地悲劇”。結(jié)果悲劇與否，往往取決于漁民之間建立的規(guī)則的效率。研究個體經(jīng)過交流而自發(fā)設置的規(guī)則，對于更宏觀層面的社會調(diào)控與制度設置具有相當重要的價值與意義。以最高層次的社會調(diào)控工具與制度規(guī)則——法律為例，法學研究極其注重吸取與借鑒這些自發(fā)設置的規(guī)則——習慣法的經(jīng)驗。一方面，習慣法往往是個體意思自治的自治權(quán)利選擇，在某些場合可以增補甚至取代正式法；另一方面，習慣法是正式法的本土資源，不僅可以啟迪、指導正式法，甚至可能被代入、轉(zhuǎn)化為正式法。[注]謝暉：《論民間法結(jié)構(gòu)于正式秩序的方式》，《政法論壇》2016年第1期。本研究以鄱陽湖A村捕魚分配規(guī)則的發(fā)展、演變?yōu)檠芯繉ο?，思考面臨著個體沖突與“公地悲劇”的漁民最終如何創(chuàng)設出有效、可傳承的漁業(yè)習慣法，著重分析最終的漁業(yè)習慣法為何較原初的習慣法更優(yōu)，從而為我國的漁業(yè)法、環(huán)境法乃至整個社會法律體系提供有益的經(jīng)驗。

二、研究背景與案例情況

A村位于鄱陽湖南湖北面，處昌邑鄉(xiāng)以東，全村現(xiàn)有住戶300余戶，人口1400人左右，純漁戶約30戶。[注]該村現(xiàn)有的政策是村民自主選擇街道社區(qū)戶口或漁戶，若選擇漁戶可享受國家漁業(yè)相關的政策福利。筆者于2017年8月中旬進入A村實地調(diào)研，根據(jù)保存于該村老者劉根生(音)家中的部分村志記載與老者口述，A村早在清朝乾隆年間就以捕魚為主要產(chǎn)業(yè)，后在清末民初時有大量外來流民遷入，中華人民共和國成立前幾乎家家戶戶都以捕魚為生，后來村內(nèi)漁戶數(shù)量回落。最近幾十年，由于湖區(qū)挖沙、青壯勞動力流失等原因，該村主要產(chǎn)業(yè)從捕魚轉(zhuǎn)向農(nóng)家樂、種植業(yè)、手工加工業(yè)等其他領域。在該次調(diào)研中，筆者走訪了全村75歲以上老者8人(1人為前任村長，1人為村內(nèi)最德高望重者)，純漁戶20余戶，搜集了包括該村村志(從清道光年起)、族志(劉氏族志與張氏族志)、事務治理記錄(類似于歷次村會議的記錄)、漁課分冊(類似于非官方的捕魚記錄文件)以及部分零散文件、材料與地圖，大致勾勒出從清嘉慶年間至清末民初該村捕魚習慣法的演變路徑。[注]由于書面材料的缺乏與零散，該案例的主要內(nèi)容由村內(nèi)老者與漁戶口述，且都為非親歷的口耳相傳。筆者整理各口述內(nèi)容發(fā)現(xiàn)，漁戶的敘述較為凌亂，而老者的敘述較為系統(tǒng)、清晰，多數(shù)人的口述內(nèi)容可以相互契合或相互印證，加之部分關鍵性細節(jié)可以通過有限的書面材料得以佐證，因此可信度較高。

A村的捕魚歷史可大致區(qū)分為三個階段，自清朝乾隆年間至清末民初延續(xù)百余年為A村捕魚的發(fā)展與繁盛期；民國期間由于時局動亂，人口大量流失，直至中華人民共和國成立初期人口重新流入，捕魚行業(yè)重興并逐步從風力與人力驅(qū)動捕魚向機械動力捕魚發(fā)展；改革開放后，由于人工挖沙與鄱陽湖自然環(huán)境的改變，大量漁民開始轉(zhuǎn)向漁業(yè)養(yǎng)殖與漁業(yè)外其他產(chǎn)業(yè)?？紤]到捕魚區(qū)域的改變與捕魚技術(shù)的發(fā)展會帶來捕魚效率的改變，基于在一個較為穩(wěn)定情景下研究習慣法的考量，本研究選取從清嘉慶年間至清末民初共百余年時間作為研究素材的時間跨度。在此時間跨度內(nèi)，A村捕魚的主要方式為拖網(wǎng)式、撐篙網(wǎng)、拋網(wǎng)、鸕鶿或魚鷹式等；捕魚動力為風力或人力的木質(zhì)船；捕魚對象可分為兩類：一類是洄游或半洄游的四大家魚與刀鱭類，另一類是非洄游的鯉科魚類等；捕魚區(qū)域由于年代久遠且鄱陽湖水域與地貌的改變已經(jīng)無從考證了，據(jù)村中老者回憶，捕魚區(qū)域一般限定在當天漁船可以來回的區(qū)域；捕魚主體一般依照家庭進行區(qū)分，一戶漁業(yè)家庭(可能包含三代人)可能擁有1～2艘漁船、1～5名捕魚人?？傮w來說，A村的捕魚方式屬于集散式的個體捕魚，產(chǎn)業(yè)類型屬于粗放式的狩獵型漁業(yè)。

根據(jù)劉氏族志與張氏族志的記載，最早定居于A村的漁民大多為劉氏宗族。后在乾隆末年至嘉慶初年，張氏一族大量遷入，形成A村中劉、張二氏聚居與少數(shù)其他姓氏散居的格局。原初，劉氏宗族在A村周邊的鄱陽湖水域從事捕魚活動，并未出現(xiàn)因為捕魚而發(fā)生的爭執(zhí)與沖突。[注]除劉氏族志外，未能有追溯至該時期的其他記錄資料。在劉氏族志中，未有明確提及因捕魚紛爭而發(fā)生的沖突，僅提及劉氏族長負責裁判、協(xié)調(diào)與解決A村內(nèi)幾乎所有的紛爭與沖突，故此默認張氏一族遷入前，A村未曾爆發(fā)因捕魚爭奪而發(fā)生的沖突，或沖突僅憑劉氏族長的裁決與協(xié)調(diào)即可解決。但在張氏一族遷入后，因張氏一族同樣選擇捕魚作為主要維持生計的方式，因而與劉氏宗族發(fā)生了一系列爭奪A村水域的沖突。據(jù)張氏族志記載，劉氏宗族“心懷不平”，希望“盡逐他族人而后快”。為此，張氏族人向當?shù)毓俑岢霾门蠥村水域歸屬的訴訟，結(jié)果當?shù)毓俑袥Q“各處湖蕩，上不賦稅，下不管業(yè)，眾人皆可捕魚營生”。但官府的判決并未實質(zhì)解決劉、張二氏的捕魚紛爭。據(jù)二氏的族志記載，嘉慶十一年(公元1806年)曾因劉氏族人偷偷焚燒張氏族人的漁具而爆發(fā)了一次兩族間的械斗，“劉、張兩姓族人均各群聚村間……傷斃十數(shù)人……官慮處分太重，不準入呈”。此次械斗之后，劉、張二族商議，以南北方向劃線做界，二族分而漁之。

然而，據(jù)村中老者講述，二族分區(qū)而漁的規(guī)則并未真正實施，A村水域在械斗之后實質(zhì)處于所有人皆可任意捕魚的狀態(tài)。[注]“二族分區(qū)而漁的規(guī)則并未真正實施”這一點可能存疑，但在兩族商議分區(qū)而漁的記載后，確實未再見有資料提及分區(qū)而漁這個規(guī)則。因此，筆者認為，即使該規(guī)則的確得到實施，其持續(xù)時間也并不長久。究其原因，是因為至道光年間，兩族之間的普遍通婚與更多外姓族人的涌入，出現(xiàn)了大量同時身負兩族身份的村民或兩族以外的村民，原有的二族分區(qū)而漁的規(guī)則早已不再適應A村的實際情況。同時，由于兩族宗族歸屬感與實質(zhì)掌控力的減弱，A村再未發(fā)因捕魚紛爭而導致的二族大規(guī)模沖突，取而代之的是許多漁民因為爭奪漁點而產(chǎn)生的沖突。由于魚群的分布與習性，A村水域的漁業(yè)資料分布并不均衡。非洄游的魚類往往集中分布于水域中的某些區(qū)域(固定漁點)，洄游或半洄游的魚類會在全年不同月份聚集于不同的區(qū)域(移動漁點)，漁點和非漁點的捕魚效率相差數(shù)倍之巨，而按照漁業(yè)資源的數(shù)量與質(zhì)量，眾多漁點又可分為好漁點與差一點的漁點，二者的捕魚效率相差也巨大。因此，好漁點往往成為漁民們爭搶的焦點，從而引發(fā)了一系列漁民間的沖突。相較于早期的宗族沖突，漁點沖突已不再是對整個水域的爭奪，而是對水域內(nèi)某些點狀區(qū)域的爭奪；漁點沖突已不再是群體與群體之間的沖突，而是個體與個體之間的沖突。

三、第一種規(guī)則：先占先得

根據(jù)A村村志記載，在道光早期，因搶奪漁點導致的沖突多達近百次，甚至可能在一個月之內(nèi)就爆發(fā)沖突“大者數(shù)次，小者十數(shù)”。雖然這些沖突的程度相較于兩族沖突來說要輕微得多，即使是所謂“大者”也不過是“致傷”或“致獄訟”，但頻繁的沖突還是極大地降低了A村漁民的捕魚效率。更為重要的是，因搶奪漁點產(chǎn)生的沖突又引發(fā)了一系列更多的村內(nèi)沖突，許多村民“彼此報復，率以為?！?，A村的整體秩序受到了嚴重影響。為了阻止沖突的產(chǎn)生與矛盾的惡化，A村漁民開始自發(fā)地遵守一項名為“木樁漁網(wǎng)”的習慣法。A村水域開闊、水流較緩、水深較淺，水面上缺乏可顯著識別的參照物。據(jù)A村漁戶介紹，祖輩的漁民會在漁點水底打入半永久性的木樁，或是在洄游與半洄游的魚群的洄游路線上打入木樁，以供識別?！澳緲稘O網(wǎng)”是說每天率先到達某一漁點的前三名漁戶可以將自己所攜帶、帶有自己名號或者標識的漁網(wǎng)掛在木樁之上，代表一天內(nèi)自己將會在該漁點捕魚，后來的漁民若看到木樁之上已掛有三層漁網(wǎng)，必須離開去其他區(qū)域捕魚。如果已經(jīng)掛網(wǎng)的漁民在同一天內(nèi)想要改變自己捕魚的漁點或結(jié)束了一天的捕魚，則必須將掛在木樁之上的漁網(wǎng)收除，漁網(wǎng)不可在木樁之上過夜。據(jù)村中老者講述，該習慣法并不是官府或者某權(quán)威設置的強制制度，但幾乎所有的漁民都默認并接受了該習慣法。村志顯示，在道光中期之后，就幾乎沒有因為搶奪漁點而發(fā)生沖突的記載，說明該習慣法很好地抑制了沖突的產(chǎn)生。

“木樁漁網(wǎng)”習慣法是漁民為了避免沖突、維持生計而約定成俗的一項互不侵犯規(guī)則，其主要邏輯是先到者可通過掛網(wǎng)的方式宣告自身對某一漁點的一天所有權(quán)，也就是一項“先到先得”規(guī)則。在此規(guī)則之下，嘗試做一次情景博弈：有漁民A與漁民B，有大漁點1與小漁點2，大漁點1的收益為V1,小漁點2的收益為V2，假設V1>V2；漁民A率先到達大漁點1的概率為P，那么漁民B率先到達大漁點1的概率則為1-P,假設P>0.5。如果漁民A與漁民B分別選擇大漁點1與大漁點2為目標，那么兩人的預期收益為V1與V2；如果漁民A與漁民B同時選擇大漁點1為目標，那么漁民A的預期收益為PV1+(1-P)V2，漁民B的預期收益為(1-P)V1+PV2。[注]實際規(guī)則是一個木樁上可以承載三張漁網(wǎng)的情況，但為博弈分析之便利，將之簡化為一個漁民率先到達漁點后即對其他漁民發(fā)生排他效力。因為V1>V2，P>0.5，所以V1>PV1+(1-P)V2>V2，因此漁民A的最優(yōu)選擇是將大漁點1為第一目標；在同樣的條件下，V1>(1-P)V1+PV2>V2，所以漁民B的最優(yōu)選擇也是將大漁點1作為第一目標。簡化的情景博弈基本承繼了“木樁漁網(wǎng)”的習慣法情景，一個木樁承擔的三張漁網(wǎng)可以都將之視為漁民A，其余漁民視為漁民B；V1>V2是大致將所有漁點劃分為有競爭的大漁點與無競爭的小漁點兩類，V1與V2差距較大；P>0.5的條件并不是公式推導的必要條件，僅僅是為了區(qū)分大概率先到木樁的漁民與小概率先到木樁的漁民。所以，“木樁漁網(wǎng)”習慣法因為互相尊重“先到者”的“先得權(quán)”，的確可以避免漁民之間因為搶奪漁點的沖突；在“木樁漁網(wǎng)”習慣法下，無論率先到達大漁點的概率是大還是小，漁民們的最優(yōu)選擇都將是率先前往熱門的大漁點，在大漁點被先占的情況下再轉(zhuǎn)向小漁點捕魚。

四、第二種規(guī)則：事先宣告

并未有足夠的文字資料或口述直接證明上述推論結(jié)果的正確，但通過考察A村捕魚效率的變化，可以間接地對上述推論結(jié)果進行佐證。據(jù)村中老者口述，“木樁漁網(wǎng)”習慣法實施后，A村捕魚的平均效率明顯下降。原因是許多漁民到達某一漁點后，發(fā)現(xiàn)該漁點已被占據(jù)，又需要花費大量時間前往下一個漁點，由于漁民的漁船皆是風力輔以人力驅(qū)動，一天內(nèi)單個漁民可達到的漁點數(shù)量有限，運氣較差的漁民可能將一天時間都浪費在徒勞無功的漁點轉(zhuǎn)移上。我們可以繼續(xù)以情景博弈來對其進行分析：漁點轉(zhuǎn)移需要花費時間，將之折算為機會成本C,那么漁民A的預期成本可以表示為PV1+(1-P)(V2-C)，漁民B的預期成本可以表示為(1-P)V1+P(V2-C)。C必然少于V2，否則漁民就不會選擇漁點轉(zhuǎn)移；V1與V2的差距一般較大，否則不會存在V1有競爭而V2無競爭的情況。如果P接近于1，且C很大，那么(1-P)V1+P(V2-C)可能小于V2，漁民A會堅持去大漁點1，而漁民B會選擇先去小漁點2。然而，A村漁民的漁船動力基本相同，差不多同時出發(fā)的漁民到達熱門大漁點的概率相差不大，所以除非特別晚出發(fā)的漁民，否則大多數(shù)漁民依然會將熱門大漁點作為首選目標。加入機會成本變量的情景博弈，繼續(xù)印證了大多數(shù)漁民選擇熱門大漁點為首選目標的推論，也很好地解釋了A村捕魚平均效率下降的原因。

由于文字記錄的缺乏，我們很難僅憑口述材料推斷出當時漁民每日花費在漁點轉(zhuǎn)移上的確切時間，但可以確定的是，頻繁的漁點轉(zhuǎn)移帶來過高的機會成本，的確已經(jīng)成為當時A村漁業(yè)面臨的一大困難。據(jù)A村村志與事務記錄中記載，道光十九年(公元1839年)時任劉姓族長的劉金根在村內(nèi)晏公廟召開了一次全村會議，會議參與人員包括劉氏族人、張氏族人與許多外姓村民，會議經(jīng)過討論通過了一項新的習慣法“預懸名牌”?？上У氖?，村志與事務記錄均未對此會議的詳情與該制度的明細進行記錄，僅事務記錄對制度有簡略描述“晨聚而議，預懸名牌，以定其序，魚貫而行”。據(jù)村中老者口述，漁民們將A村水域大小漁點篩整為數(shù)十個漁點(其中包括十數(shù)個季節(jié)性漁點)，并在晏公廟內(nèi)一面內(nèi)壁上打入數(shù)十個楔子，每個楔子對應一個漁點，同時每個漁民(也可能是一戶漁民)各自擁有一塊刻有自己名字或標識的木牌。每天清晨第一批出發(fā)的漁民會聚集在晏公廟預先商議當日漁點的分配，商議妥當后會將各自的名牌懸掛至自己預去漁點對應的楔子之上。后批次出發(fā)的漁民需要先到晏公廟內(nèi)將自己的名牌懸掛至自己預去漁點對應的楔子之上(同一個楔子上不能懸掛超過三個名牌)，方可以動身出發(fā)捕魚。如果某漁民想前往這些漁點之外的區(qū)域捕魚或所有楔子皆掛滿了名牌，則不需要再掛名牌即可徑自出發(fā)。和“木樁漁網(wǎng)”一樣，A村漁民們都尊重并遵守“預懸名牌”習慣法，極少出現(xiàn)違反該習慣法的捕魚活動。因為漁民們都認為，挑選漁點與懸掛名牌都是在晏公廟里(水神面前)完成的，如果不遵守這項習慣法，水神就不會保佑自己未來的捕魚營生。

“預懸名牌”習慣法實質(zhì)上依然是一種“先到先得”規(guī)則，因為先到的漁民可以優(yōu)先挑選自己中意的大漁點，繼而獲得該漁點排他的一天占有權(quán)。[注]因為晏公廟有最早的開門時間，事實上不存在最早到達的某個漁民，只存在最早到達的某些漁民，最終漁點的分配需要經(jīng)過漁民們的討論而確定。然而，A村水域大漁點的數(shù)量相較于第一批次到達的漁民數(shù)量來說是充足的，絕大多數(shù)漁民往往可以被分配到自己預期的大漁點。從先到與先占優(yōu)勢的角度看，該制度依然是一項“先到先得”規(guī)則。與“木樁漁網(wǎng)”所不同的是，“預懸名牌”習慣法可以有效地減少漁民獲知先占宣告的成本。以情景博弈來對其進行分析：“木樁漁網(wǎng)”習慣法下，漁民從A村到達大漁點1的成本為V1，若大漁點1被先占，轉(zhuǎn)移至小漁點2的成本為V2；最終在大漁點1捕魚的漁民花費的成本為V1，最終在小漁點2捕魚的漁民花費的成本為V1+V2。“預懸名牌”習慣法下，漁民可以預先獲知大漁點1是否被先占，最終在大漁點1捕魚的漁民花費的成本依然為V1，最終在小漁點2捕魚的漁民花費的成本則是從A村直接至小漁點2的成本V3；V3必然

五、第三種規(guī)則：隨機輪流

“預懸名牌”習慣法既解決了捕魚沖突問題又保持了捕魚作業(yè)的高效，因而“預懸名牌”習慣法下(1839年到1890年左右)的A村漁戶數(shù)量與漁業(yè)規(guī)模均達到了歷史上的頂峰。然而，兩個新變量的產(chǎn)生改變了A村的捕魚格局。第一個變量是A村漁戶數(shù)量的急劇增多。A村村志顯示，咸豐十一年(公元1861年)A村漁戶數(shù)量居然達到了二百余戶之多，其中包括大量因戰(zhàn)亂而遷入A村的外來村民。第二個變量是A村水域漁業(yè)資源的改變，主要表現(xiàn)為：大漁點數(shù)量的減少，小漁點逐步消失與轉(zhuǎn)移，洄游魚群線路的改變等。由于具體數(shù)據(jù)不可詳考，只能根據(jù)一些研究鄱陽湖地理與汛情的文獻，大致推斷出是因為鄱陽湖水文變化與湖區(qū)縮小等原因，導致了A村水域漁業(yè)資源的減少。[注]萬智巍，等：《1470—2014年鄱陽湖流域干濕變化與特征分析》，《干旱區(qū)資源與環(huán)境》2018年第6期；唐國華，胡振鵬：《明清時期鄱陽湖的擴展與形態(tài)演變研究》，《江西社會科學》2017年第7期。兩個新變量的產(chǎn)生，致使?jié)O業(yè)資源不再能充分地滿足A村捕魚產(chǎn)業(yè)的需求。據(jù)村中老者口述，起初是所有漁點基本會在第一批漁民到達晏公廟后被分配完畢，后至者往往無漁點可分；隨后因為第一批到達晏公廟的漁民數(shù)量越來越多，發(fā)展為即使是第一批到達的漁民也可能分配不到漁點。面對漁業(yè)資源的減少，A村漁民的應對方式是三五成群、結(jié)成小組，因為在每天早晨分配漁點的商議中，團體往往相較于個人更具備優(yōu)勢。對于抱團的漁民來說，即使不得不與組員一起分享一個漁點，也比單人兩手空空要好。此時，A村漁點的分配不再是先到者先占，而是全部通過協(xié)商與討論來確定，起初的“先到先得”規(guī)則轉(zhuǎn)變?yōu)椤皡f(xié)商分配”規(guī)則，而“協(xié)商分配”規(guī)則往往是數(shù)量優(yōu)勢者占據(jù)更多的話語權(quán)，其實質(zhì)開始向“弱肉強食”靠攏。

“弱肉強食”陰影下的“協(xié)商分配”原則，往往會造成弱勢群體的忿恨與不服，長此以往也存在著重新產(chǎn)生個體沖突甚至團體沖突的可能。幸運的是，A村通過一項新的捕魚習慣法避免了沖突悲劇的重演。據(jù)A村村志記載，光緒十七年(公元1891年)，時任A村村長的張樹新召開了一次全村會議，會議通過了一項新的習慣法“抓鬮輪換”。該習慣法的主要內(nèi)容是：將A村水域依據(jù)漁點的分布與數(shù)量劃分為十二個區(qū)域，將村內(nèi)所有的捕魚小組與漁民劃分為十二支捕魚隊伍，并為每一個隊任命一名隊長。每年正月十六的開漁祭祀中，由村內(nèi)長者見證，每名隊長抓鬮來決定每個捕魚小組在哪一個區(qū)域內(nèi)開始捕魚，每個月各小組自西北向東南依次轉(zhuǎn)移至下一個捕魚區(qū)域捕魚。沒有特殊情況，每個捕魚小組只能在當月自己的區(qū)域內(nèi)捕魚，一年內(nèi)漁民也不可以隨意換到另外的捕魚小組?！白ヴb輪換”理論上可以確保漁民擁有均等的機會獲得最好的捕魚點，也更便于監(jiān)督與執(zhí)行，因為A村領導者只需要關注各捕魚小組對習慣法的遵守，而讓捕魚小組自己去操心區(qū)域內(nèi)具體的漁點分配?！白ヴb輪換”習慣法一直穩(wěn)定地維持了數(shù)十年，直至民國中期A村漁業(yè)衰落后才宣告瓦解。

“抓鬮輪換”習慣法在信息傳播上依然秉承了“事先宣告”規(guī)則，即確定漁點的占有權(quán)時就予以宣告，減少了漁民的獲知與試錯成本。但與“預懸名牌”習慣法不同的是，“抓鬮輪換”徹底摧毀了“先占先得”規(guī)則下基于個體選擇而建立的博弈模型。參與“先占先得”規(guī)則的主體是漁民個人，而參與“抓鬮輪換”的主體是捕魚小組，內(nèi)容可以理解為“隨機輪流”規(guī)則。每年正月開漁祭祀之前，各捕魚小組獲得某一區(qū)域的概率都為1/12，每個捕魚小組并不能自主選擇捕魚區(qū)域。在開漁祭祀之后，雖然每個捕魚小組分到的區(qū)域漁業(yè)資源確有差別，但經(jīng)過一年12次輪流轉(zhuǎn)移后，所有捕魚小組都有均等的時間量占據(jù)所有捕魚區(qū)域。雖然每個區(qū)域可能在全年每個時段供給的漁業(yè)資源也不相同，[注]同一漁點可能因為洄游魚群與季節(jié)性魚群的原因產(chǎn)生季節(jié)性的差異。導致每個捕魚小組即使占據(jù)每個漁點的時間量相同，也可能被分配到有差別的漁業(yè)資源。但從數(shù)十年的時間跨度下看，多次“隨機輪流”規(guī)則的重復，可以確保每個捕魚小組最終被分配到的捕魚資源是基本均等的。對于漁民個體來說，選擇參與任何一個捕魚小組的短期收益都是未知的，長期收益都是基本相同的。雖然因為整體漁業(yè)資源供給的減少與漁民數(shù)量的增多，每個漁民最終的捕魚收益會少于過往年歲，但由于每個漁民被分配到的漁業(yè)資源最終是相同的，因而也不再會產(chǎn)生個體間的沖突。這大概就是諺語所說的“不患寡而患不均”吧。

六、分析與探討

A村的捕魚史為我們研究個體沖突與“公地悲劇”提供了很好的素材，A村的捕魚產(chǎn)業(yè)正是人類利用與開發(fā)環(huán)境與資源的一種傳統(tǒng)模式。直至乾隆末期，A村水域的漁業(yè)資源都處于予取予求的狀態(tài)，屬于典型的無主公共資源。A村漁民在A村水域捕魚，通過勞動將公共資源轉(zhuǎn)變?yōu)樽约旱呢敭a(chǎn)，即洛克所說的“勞動占有”。在利用漁業(yè)資源的過程中，因為搶奪更優(yōu)質(zhì)的漁點，A村漁民產(chǎn)生了一些個體間的沖突。然而，漁民們很快發(fā)現(xiàn)，與其付出成本爭搶漁點，不如付出成本前往另一個漁點。這是因為沖突會引發(fā)更多的沖突，即使一次爭搶漁點的成本低于前往另外一個漁點，最終頻發(fā)的沖突帶來的成本損失也必然遠遠高于多次漁點間的轉(zhuǎn)移。并且，由于稟賦效應的存在，人們對于占有后又丟失了的漁點以及因為爭搶而損壞的財物等更為看重，往往輕視了漁點轉(zhuǎn)移花費的時間成本。[注]關于因稟賦效應而更為看重損失成本，詳見董志強，張永璟：《稟賦效應與自發(fā)社會秩序: 一個行為經(jīng)濟理論》，《世界經(jīng)濟》2016年第10期。所以，漁民間自發(fā)遵守了“先占先得”規(guī)則。“先占先得”規(guī)則包含兩層含義：先到者可以獲得漁點的一天所有權(quán)，其他漁民尊重先到者的所有權(quán)。所有權(quán)是人類最古老的權(quán)利之一，先占則是獲得所有權(quán)最起初的方式。A村漁民自發(fā)產(chǎn)生并遵守“先占先得”規(guī)則，正是盧梭等先哲所描述的“互相尊重占有與權(quán)利從而達成默示契約”的現(xiàn)實演繹。[注]Schlatter.R，Private Property：The History of an Idea，Cambridge，MA：MIT Press，1973：217-226.

“先占先得”規(guī)則是人類最早的對公共資源的一種分配規(guī)則，尊重先到者先得的權(quán)利意味著別人會尊重你先到而先得的權(quán)利，避免了大量資源浪費于爭斗，轉(zhuǎn)而投入對新資源的發(fā)現(xiàn)。“先占先得”規(guī)則實施效率的關鍵一環(huán)在于如何讓其他個體有效地獲知何種資源已被先占，從而避免不必要的試錯。換言之，即獲知信息的成本越低，“先占先得”規(guī)則的效率越高，反之則越低?？扑乖凇渡鐣杀締栴}》一書中，很好地展示了包括信息傳播成本在內(nèi)的成本的重要性，提出法律的一大作用就是為了彌補市場經(jīng)濟中成本過高的缺陷，展現(xiàn)了規(guī)則與成本之間緊密的邏輯聯(lián)系。[注]Coase，The Problem of Social Cost，Journal of Law and Economics，October，1960，pp.1-44.的確，在所有權(quán)這一概念誕生之后，人類社會一直致力于降低信息傳播的成本，從而更好地讓包括“先占先得”規(guī)則在內(nèi)的社會規(guī)則更有效率地運作。A村漁民在“木樁漁網(wǎng)”習慣法之上進化出“預懸名牌”習慣法，正是這一過程的縮影。

將信息傳播成本降低至幾乎為零的“先占先得”規(guī)則是一項及其優(yōu)秀的資源分配規(guī)則，然而這并不意味著“先占先得”規(guī)則必然是一項可以永續(xù)的規(guī)則，當可供分配的公共資源變得極其有限時，“先占先得”規(guī)則就會面臨被摧毀的風險。這是因為當公共資源減少到一定程度時，個體獲得新公共資源的成本就會大幅增加甚至接近無窮大(當公共資源減少到零)，基于經(jīng)濟人的理性，個體就會轉(zhuǎn)而選擇成本更低的搶奪他人已經(jīng)占有的資源。咸豐年間A村“預懸名牌”習慣法面臨的困境很好地證明了這一點。當然，因公共資源的減少而面臨被侵害風險的并不僅僅是“先到先得”這一個資源分配規(guī)則，而是所有“確定所有權(quán)”的分配規(guī)則。在19世紀美國加利福尼亞的淘金熱中，原地主薩特的土地所有權(quán)、先發(fā)現(xiàn)者對金子的所有權(quán)等起初都受到包括“先占先得”在內(nèi)諸多規(guī)則的保護，但隨后因為土地資源與金子資源的稀缺，原先的規(guī)則與所有權(quán)都不再被承認與尊重，最終引發(fā)一系列沖突并將分配規(guī)則重新變?yōu)椤耙缹嵙Ψ峙洹钡膮擦址▌t。[注]紀建文：《法律中先占原則的適用及限度》，《法學論壇》2016年第4期。這些案例說明，因為資源稀缺而產(chǎn)生的“公地悲劇”不僅會引發(fā)搶奪剩余資源的沖突，也會產(chǎn)生對已確定的規(guī)則和所有權(quán)的侵害，最終造成更大的沖突。有些學者針對“公地悲劇”問題提出的“私有化”方案，試圖通過“界定產(chǎn)權(quán)”+“市場交易”的方式來分配公共資源并最終實現(xiàn)帕累托最優(yōu)，[注]RJ Smith，Resolving the Tragedy of the Commons by Creating Private Property Rights in Wildlife，Cato J，Vol.1,No.2,1981，pp.439-468.看似是能暫時避免“公地悲劇”，其實會進一步減少可分配的公共資源，最終導致個體反向搶奪已確立產(chǎn)權(quán)的資源。因此，包括“先占先得”在內(nèi)的一系列分配規(guī)則(無論分配多么有效率)在面臨“公地悲劇”時，都必須予以改變。

面對漁業(yè)資源的“公地悲劇”，A村漁民的應對方式是重新制定一項新的習慣法“抓鬮輪換”。該習慣法的目的并不在于如何更有效率地確定漁點所有權(quán)，而在于如何公平地分配漁點所有權(quán)，結(jié)果就是所有漁民接受該規(guī)則并消除了產(chǎn)生沖突的風險。這說明，欲解決因“公地悲劇”而引發(fā)的沖突，并不意味著不分配，并不意味著拋開所有權(quán)而任使公地資源被隨意掠奪，而是需要尋找到一種以公平為最終指向的分配規(guī)則。以公平分配規(guī)則來解決沖突問題，并不是一項新創(chuàng)設的途徑，荀子早在兩千多年前就已提出“以分止爭”[注]徐祥民：《荀子的“ 分” 與環(huán)境法的本位》，《當代法學》2002年第12期。。只不過有所不同的是，當代人所面臨的“公地悲劇”比荀子所面臨的“窮爭”更為嚴峻，需要的公平分配規(guī)則較荀子所提出的“禮與分”更為復雜。但無論公平分配規(guī)則本身多么復雜，最終的追求依然都是公平，公平的結(jié)果才會使被分配的個體心悅誠服。面對“公地悲劇”，一些環(huán)境法學者已經(jīng)意識到公平分配規(guī)則的重要性，從而提出了環(huán)境法在保護環(huán)境資源的同時，絕不能忽視了自身的正義問題，即“環(huán)境正義”?！碍h(huán)境正義”相較于其他部門法中的傳統(tǒng)正義牽涉更為廣泛、內(nèi)涵更為豐富，環(huán)境法應當以“環(huán)境正義”為導向，構(gòu)建自身獨特的法律體系與法律規(guī)則。[注]杜健勛：《環(huán)境正義: 環(huán)境法學的范式轉(zhuǎn)移》，《北方法學》2012年第6期。當然，公平分配規(guī)則也好，“環(huán)境正義”也罷，都有著浩瀚的研究空間，在此無法詳加討論。并且，公平分配規(guī)則與“環(huán)境正義”也許都不能最終解決“公地悲劇”，[注]因為公平的分配依然不能解決人類總需求與有限環(huán)境資源之間的矛盾。但它起碼較其他分配規(guī)則可以更有效地解決因“公地悲劇”而產(chǎn)生的沖突問題，因而它應當是人類最終克服“公地悲劇”的第一步。

七、結(jié) 論

通過A村的捕魚史可以發(fā)現(xiàn)，面對因搶奪漁點而發(fā)生的個體沖突，漁民間形成了分配規(guī)則 “先占先得”。該規(guī)則的意義在于明確了漁點一天所有權(quán)的歸屬方式，從而替代了“弱肉強食”的叢林規(guī)則。隨后，漁民通過“事先宣告”的方式，進一步地優(yōu)化了“先占先得”規(guī)則，從而在漁點資源充沛的前提下，既消除了漁民間的爭斗，又提升了A村捕魚產(chǎn)業(yè)的效率。而當漁業(yè)資源變得有限時，漁民又將分配規(guī)則改變?yōu)椤半S機輪流”，確保了漁民公平地享有漁點分配的機會，從而消弭了沖突再起的風險。進一步對該三項規(guī)則進行分析與探討，可以清晰地觀察到個體是如何靈活地創(chuàng)設并運用所有權(quán)，而所有權(quán)又如何因為“公地悲劇”而受到侵害的。雖然漁民最終的“抓鬮輪換”習慣法并沒有徹底解決“公地悲劇”問題，然而這足以從公平的角度為面臨全球“公地悲劇”的人類指出一條路徑。