以營業(yè)能力為要件構建商主體資格

王頤君

（西南政法大學民商法學院，重慶 404100）

自1986年《民法通則》頒布以來，以立法形式確立的民商合一體例造就了我國以“自然人、法人、非法人組織”三分的民商事法律主體體系。然而商法重效率與民法重公平的理念區(qū)別，造成了不僅是在理論上而且司法實踐中亦出現(xiàn)了因主體合一而產生的沖突或困境。概括以言，我國法律體系當中缺少或缺乏對“商主體”這一概念的明確界定。雖然民商合一體例或將持續(xù)延續(xù)，然而近年來學界對《商法通則》制定的研究與呼吁日漸繁多，2018年制定《商法通則》的立法提案獲得了兩會代表廣泛關注。在此背景之下，“商主體”作為基礎主體概念，明確界定商主體之意義，探討以何概念或表征作為認定“商主體”之核心，對于理論發(fā)展與司法實踐具有重要意義。

一、民商合一體例下商主體認定的實踐困境

民法與商法的理念區(qū)別在于前者重公平，后者重效率。基于此法律理念之差，至損害賠償領域，民法以《侵權責任法》為核心，追求對于受損失者的“損害平償填補”，此為公平理念之具體體現(xiàn)。而商法則發(fā)展出懲罰性賠償?shù)戎贫?，一方面在于賠償受害者損失，另一方面則更追求以一種懲罰性機制以約束其他欲違反法律之人，究其底，仍是效率理念所催生的制度功能。但實踐中的問題在于違法者的主體地位判斷成為一個難題，適用懲罰性賠償?shù)戎贫葻o明確法律依據(jù)，然而以《侵權責任法》填補損害似又“有失公平”。

在山灣子中心校與杜某等生命權、健康權、身體權糾紛案中，原告杜某在食用學校餐廳飯菜后出現(xiàn)腹瀉、發(fā)燒等癥狀，最終經(jīng)檢驗導致其出現(xiàn)前述癥狀的原因為學校餐廳飯菜大腸桿菌超標，承德市疾控中心確認此次事件為“諾如病毒傳染”疾病。本案二審法院最終判決被告山灣子學區(qū)中心校依《侵權責任法》的規(guī)定對于原告等人的損害承擔民事責任。

反觀該案判決，在法院審理過程中，因法院認為被告為《民法通則》明確規(guī)定的非法人組織，而非《消費者權益保護法》中的“經(jīng)營者”，故而即使被告學校明知飯菜存在問題，仍不能適用懲罰性賠償。由此觀之，民商合一的體例下對民商事主體存在難以區(qū)分或是界定模糊的法律限制，再加之實踐中因果關系等舉證困難，造成了實際上對于受損失者的損害填補“并非公平”?；诖?，需要對商主體進行明確的界定。

二、商主體界定的理論紛爭與反思

（一）對商主體界定的理論紛爭

商主體是我國商法學理論中的基礎概念，對于商主體的界定，現(xiàn)有研究的理論紛爭較大，其一般從兩個方面闡述商主體：一方面，以從事商行為或營業(yè)行為之主體特征的維度進行區(qū)分。有學者對商主體的概念做出如下界定：遵循法律法規(guī)的指引從事商事法律關系，并且以自身的名義參與商行為，依法履行法律義務、行使法律權利的主體，即被稱之為商事法律關系的主體，此類主體也可稱之為商主體，其中包括自然人與組織?；诖耍P者認為認定商主體的關鍵在于是否以自己的名義從事商行為，故而以自己名義從事經(jīng)營行為之自然人亦應當包括在商主體的范圍之內。另有學者從比較商主體與企業(yè)、商人、民事主體等概念區(qū)別的角度，認為“商人是商法主體這一觀念實際上已經(jīng)被企業(yè)是商法主體的新觀念所代替”，由此商主體應當符合三個條件，即為依法設立的企業(yè)、專門從事商事經(jīng)營活動、持續(xù)而非偶爾從事商事經(jīng)營。基于此，其認為即使個人持續(xù)從事經(jīng)營活動，亦不能包含在商主體的范圍之內。

另一方面，以商行為之本質進行論述，已有的該方面研究多從經(jīng)濟學的角度進行闡述。有學者提出，雖從中國商法理論的基本闡述來看，個體工商戶、個人獨資企業(yè)往往也會被界定為商主體?？墒窍噍^于單純實施商行為的自然人，前兩者仍有著本質的差別，即特定的企業(yè)屬性與組織性已經(jīng)存在于其中，有鑒于此，必須從組織的層面上借助于法制的力量對其加以規(guī)制。倘若在研究此類個體的經(jīng)濟關系時，以其內部作為切入點，就會得出商主體的本質——一種組織性機制或交易機制?；诖?，其認為認定商主體的關鍵性機制即在于其組織性，在此論述下，自然人同樣不能成為商主體。

（二）對商主體界定的理論反思

基于以上前兩種關于界定商主體的學理觀點，均從建構主體構成要件之角度進行闡述，既符合“以自己名義從事商行為”之一要件或“依法設立、持續(xù)經(jīng)營、企業(yè)”之三要件，即可認定為商主體。但其存在的問題在于二者的觀點均未觸及“商行為”之本質，在論及認定商主體時，管見以為，應以“從事什么樣特征的行為主體可被認定為商主體”而非“從事商行為的主體具有哪些特征”進行界定，其核心在于探討“商行為”的本質。

經(jīng)濟學的闡述仍存在一定局限，即所謂“組織性”應以何為表征，一般認為三人以上即為組織，但司法實踐中存在的“夫妻公司”“父子公司”等企業(yè)能否被納入該理論闡述的商主體范疇存在疑問。有鑒于此，需要引入“營業(yè)能力”的概念來對商主體進行界定。營業(yè)能力強調一個主體成為商主體應當具備的實質要件，在只考慮營業(yè)能力的前提下，其含義為成功完成特定活動過程中所必須具備的客觀性要件。對于營業(yè)主體來說，其根本目標在于營利，因此應當理所當然地將其納入商主體的范疇。除此之外，商事主體的根本特征為實施營業(yè)性商活動，故其營利目的必須借助于營業(yè)活動才可以完成。

三、以營業(yè)能力為要件構建商主體資格的優(yōu)勢

(一)營業(yè)能力的概念探析

1.“營業(yè)”的概念厘清

營業(yè)是營業(yè)能力的前置概念，厘清營業(yè)的概念是認識營業(yè)能力的前提。營業(yè)是構建商事法律關系的脊梁，以營業(yè)為核心構建商法體系已有研究成果。一為“客觀說”，以主體實施行為的客觀表現(xiàn)作為區(qū)分，認為就現(xiàn)代意義的“營業(yè)”而言，其一般被界定為“經(jīng)營特定的服務、交通運輸或商品貿易等商業(yè)行業(yè)”。與之相反，英美法系多采“主觀說”，側重于對主體實施之行為的特質為表征進行界定：某一主體實施的商業(yè)行為亦或是實施的買賣中業(yè)務，均為與“營業(yè)”相對應的概念。譬如《布萊克法律詞典》把營業(yè)解釋為“商業(yè)事業(yè)、商業(yè)交易或商業(yè)企業(yè)以之營利為目的的經(jīng)營性活動”。但“客觀說”與“主觀說”均從一個側面來闡述商主體，具有片面性。實際上，貫穿于商法體系中的核心概念——“營業(yè)”應當具備二重屬性，即既有主體實施商行為之主觀意愿，亦有客觀從事商行為之表現(xiàn)，如此使得主體與行為被貫穿，演變成商法體系被創(chuàng)建的基本要件。將營業(yè)作為骨架，主客觀層面上的營業(yè)一同構成了商法體系中的“營業(yè)”。

以從事商行為之主觀意愿進行分析，營業(yè)指代的是商人的營利行為，一般將其具體闡述為“連續(xù)從事相同類別的營利行為可稱之為營業(yè)，偶爾所從事的營利活動不屬于營業(yè)”。另有學者認為“所謂營業(yè)，其根本目的在于營利，指一種連續(xù)、獨立、不中斷的職業(yè)性經(jīng)濟行為”。

由此觀之，對于主觀方面的營業(yè)來講，持續(xù)從事、獨立名義等是其共同特征。以主體實施行為的客觀特征進行分析，營業(yè)等同于營業(yè)財產，其含義為在特定營利目的驅使下進而存在的一種具備組織性以及存在機能的財產。有學者將其闡述為“營業(yè)是以特定營利為目的，將有機結合在一起的組織一體化的財產”。

2.營業(yè)能力的定義與分類

基于自愿或根據(jù)法律法律規(guī)定獲得營業(yè)資格進而成為營業(yè)主體，獨立并自由地決定將其主業(yè)限定為特定的營業(yè)事項或某一營業(yè)范疇，并實施營業(yè)財產監(jiān)管、外部交易、事務決策等為核心內容的經(jīng)營性行為，此類權能即被統(tǒng)稱為營業(yè)能力。就營業(yè)能力的內容而言，其函涉范圍較廣，包括營業(yè)事項的選擇與決策能力、營業(yè)財產的監(jiān)管與運營能力、營業(yè)交易的權利處分與參與能力、營業(yè)后果的責任能力，以及對于營業(yè)意思的自治能力等。

若將營業(yè)主體行使實質權能的范疇與有無遭受法律限制作為劃分的根據(jù)，營業(yè)能力可劃分成兩大類——特殊與一般營業(yè)能力。前者指的是營業(yè)者在法律法規(guī)禁止或限制的前提下，經(jīng)申請獲得經(jīng)營業(yè)行政許可，將其所實施的營業(yè)權能限定在登記的某一營業(yè)領域的范疇之內。后者指代的則是營業(yè)者能夠獨立且自由地將自身的主業(yè)決定為任何法律法規(guī)不限制亦或禁止的特定營業(yè)事項或某一營業(yè)范疇，進而行使營業(yè)權能。

3.營業(yè)能力的特征與構成

基于前述，所謂“營業(yè)”，具有主客觀兩方面的概念內涵，在此概念基礎上構建的“營業(yè)能力”同樣應使商事行為的運作獲得主客觀保障?；诖?，營業(yè)能力的特征應有三類：

第一，營利性或營利目標形成的根源在于商主體的逐利性。正如經(jīng)濟學的基本假設“理性經(jīng)濟人”，對利益的渴望與追尋屬于商事主體最普遍、最根本的行為規(guī)律與心理屬性，同時它也為所有創(chuàng)造性行為產生提供了動力支持。商主體的目的即在于營利，所以營業(yè)能力所表現(xiàn)出的主觀特征是商人的逐利性。第二，營利性或營利目的形成的目標在于不斷累積營業(yè)財產。逐利性的展現(xiàn)勢必要依賴于現(xiàn)實存在的客觀要素，商事主體的逐利性發(fā)揮離不開客觀性的載體，即所謂營業(yè)財產。第三，主客觀性的相互融合?；谥鹄缘闹饔^追求與營業(yè)財產的獲得、累積二者相結合，才為營業(yè)能力主客觀相結合的本質特征。

營業(yè)能力的表現(xiàn)主要通過營業(yè)來實現(xiàn)，對于營業(yè)能力的構成要件來說，同樣依循前述主客觀方面論述的分析路徑，主觀層面的構成要件為實施可持續(xù)同一種類經(jīng)營的能力，集中體現(xiàn)于投資營業(yè)者與商主體的營業(yè)效益與模式。對于客觀層面來說，其指代的是獨立地、并具備特定資產、場所、名稱的綜合性財產機構，以及根據(jù)法律規(guī)定所必須具備的其他資格。

營業(yè)形式是商主體營業(yè)能力的重要表現(xiàn)，其內涵是一個企業(yè)運行的內部監(jiān)管機制與外部表現(xiàn)模式。企業(yè)持續(xù)獲得成功的根本在于其具備優(yōu)良的監(jiān)管機制與營業(yè)模式，優(yōu)質的監(jiān)管運作體系能夠展示出高水準的營業(yè)能力。

營業(yè)收益在營業(yè)投入中所占的百分比就是商主體的營業(yè)效益。商主體的營利同營業(yè)效益間的關系為正相關。營利數(shù)額越大，其對商主體營業(yè)能力水準的證明力就越大，但必須強調的是營利的提升并不意味著營業(yè)能力的增強，其僅能體現(xiàn)出營業(yè)能力水平的某一方面，而非全貌。

資金財產，一定的財產與資金是企業(yè)得以運營的基礎，是商主體成立的前提，同時也是商主體承擔責任的保障，是商主體營業(yè)能力的集中表現(xiàn)。

名稱場所組織形式，是維護商主體獨立性的外部條件，它就如同自然人的姓名與外貌，是商主體營業(yè)能力的重要助推器。

相應資質是法律要求的商主體從事相關商行為的資質條件。缺乏相應的資質條件，商主體就無法從事相關領域的商事交易，因此相應的資質條件是商主體擁有營業(yè)能力的根本性要件。除此之外，它也是商主體具備營業(yè)能力的核心要件。

4.營業(yè)能力與營業(yè)資格的比較

就營業(yè)能力與營業(yè)資格而言，兩者既有一定聯(lián)系，同時又存在一定區(qū)別。營業(yè)資格與營業(yè)能力都是界定商主體資格的條件，從某種角度來看，對營業(yè)資格的要求可以等同于營業(yè)能力的要求，一定的資格對應相應的能力。但分開來看，營業(yè)資格強調的是一個組織體成為商事主體所應當具備的形式上的要件，符合商事主體的界定條件。此外，不同商事主體的行業(yè)資格有不同的要求，譬如，醫(yī)療行業(yè)要求必須具有執(zhí)業(yè)許可證等相關資格、從事建筑行業(yè)需要建設施工相關資格。營業(yè)能力則無以行業(yè)為區(qū)分的特征，其強調一個組織體成為商事主體應當具備的實質要件，若在僅考慮營業(yè)能力的前提下，其含義為成功實現(xiàn)特定活動時必須具備的主觀性要件?；诖耍瑥谋砻婧x上來看，參與商事行為時必須具備的主觀要件即是所謂的營業(yè)能力，其中囊括了商主體設立的要件，譬如說擁有獨立的資產、人格以及責任能力等?；谝陨详U述，營業(yè)能力取得的基礎要件為營業(yè)資格，營業(yè)資格產生在前，而后才有營業(yè)能力。資格屬于客觀理念的范疇，能力雖屬于主觀要求，但其必須借助于客觀營業(yè)資格才能進行展現(xiàn)。因此，營業(yè)能力必須具備主客觀要件，其不僅是能力同時還是一種資格，兩者不可或缺。

（二）營業(yè)能力的概念優(yōu)勢

1.激活商主體資格的認定

營業(yè)能力作為構建商主體資格的要件激活了商主體資格的認定，使得商主體資格的認定更能適應市場經(jīng)濟中出現(xiàn)的復雜情形。能夠靈活地將商事主體從民事主體之中區(qū)分開來，并針對商事主體進行大致概括。例如，本文中提到的學校以及土地承包經(jīng)營戶等主體，就可以經(jīng)由營業(yè)能力的概念加以調整使其適應商主體資格的構成要件。

2.精準商主體概念的界定

營業(yè)能力的概念引入有利于對商主體概念進行準確的界定。營業(yè)能力的概念豐富了商主體的概念內涵，并對商事主體的特征具有精準概括性。該概念的使用將商事主體與民事主體進行了有效的劃分，從而有利于商事主體在理論與實踐中的確定。

四、對“商主體”概念外延的再思考

以營業(yè)能力為要件構建商主體資格必然帶來的一個結論，即為將擴大現(xiàn)有《民法總則》規(guī)定的“法人”與“合伙企業(yè)”等傳統(tǒng)理論與司法實踐認定的商主體。然而對于一些特殊主體，譬如學校、農村土地承包戶、流動商販等在認定其是否構成商主體資格時仍應具體問題具體分析或進行理論說明，僅有其在從事一定特殊的符合商主體之營業(yè)能力要件時的行為，方可將其認定為“商主體”。

（一）學校

需要說明的是，此處“學校”指的是作為事業(yè)單位的公立小學、中學或高校，不包括民辦教育機構，因民辦教育機構如考試培訓學校等創(chuàng)辦的目的即為營利，理應具有商主體資格。在實踐當中，多見有學校將食堂等機構“外包”給餐飲或其他外部經(jīng)營者，在此種情況下，如前述的山灣子中心校與杜某等生命權、健康權、身體權糾紛案當中，雖食堂作為事業(yè)單位學校的內部機構，但理應將其認定為商主體，從而適用《消費者權益保護法》等商事法律。概其以言，在此種情況下，學校食堂與一般經(jīng)營者并無二致，且其完全符合營業(yè)能力之要件，具備認定商主體的所有條件，再加之在訴訟或調解當中不會將食堂等內部機構列為被告的限制，應局限于其所依靠或掛靠主體的資格，應以營業(yè)能力為要件進行認定。

（二）農村土地承包經(jīng)營戶

依照《民法總則》的規(guī)定，農村土地承包經(jīng)營戶屬于其第二章規(guī)定的“自然人”，且按照傳統(tǒng)商法理論其不屬于商主體。但以營業(yè)能力為要件構建的商主體資格可能在部分情況下將其列入商主體范疇之內?，F(xiàn)實中存在消費者購買農村土地承包經(jīng)營戶的農產品，但因農產品農藥超標的原因產生食品安全問題，在此種情況下，管見以為，應當將其認定為商主體，進而適用商事法律的規(guī)定對受損害者進行保護。

按照相關法律規(guī)定，農村土地承包經(jīng)營戶是指在法律許可的前提下，農村集體經(jīng)濟組織的成員依照農村承包合同的約定，使用集體所有的或者國家所有集體使用的土地及其他生產資料，獨立地從事于經(jīng)營活動的主體，基礎單元是家庭獨立形成的單個或者多個農戶。由此觀之，農村承包經(jīng)營戶不屬于個體經(jīng)濟，而屬于農村集體經(jīng)濟組織生產經(jīng)營形式在法律上的體現(xiàn)。農村土地承包經(jīng)營戶是特定歷史條件下具有歷史特征的概念。法律在界定這一主體時不僅對農民應有的權利給予了肯定，還對其以商主體身份從事的相關生產經(jīng)營活動予以認可。若是按照傳統(tǒng)商法對商主體的認定，農村土地承包經(jīng)營戶無法成為商事行為的主體，然而實際上，以營業(yè)能力為要件構建的商主體資格可在中間搭建理論的橋梁，使公平正義、權利保護在日常生活中得以實現(xiàn)。

（三）流動商販

流動商販的定性有利于規(guī)范社會秩序，但其是否屬于商主體還存在諸多爭議。支持的觀點為該主體一般以營利為目的，這與商主體的目的相吻合。反對的觀點認為該類主體無相應的名稱住所，且未經(jīng)商事登記。

流動商販的存在具有一定的社會意義。第一，流動商販是社會上的弱勢群體，他們往往是為了維持生計。第二，他們的尷尬處境是現(xiàn)今不完善的法律造成的，但是他們卻是促進社會經(jīng)濟多元化發(fā)展必不可少的一分子，不僅為城市增添了活力，更彰顯了城市的包容。第三，流動商販確實為市民生活提供了便利。

此類主體的存在具有合理性并不意味著其一定應當定義為商主體。商主體資格的認定不一定是其最好的保護方式，其中應當考慮此類群體的范圍與影響，更需考察中國社會的具體情況，平衡消費者權益與商販權益后再加以定位。

五、結語

基于以上闡述，以營業(yè)能力為要件構建的商主體資格歸根結底亦是法律的本質特征之一——利益衡量所體現(xiàn)出的結果，其對傳統(tǒng)理論認定的商主體資格外延必定會有一定的擴張作用。在對特殊主體商主體資格認定時必須要具體問題具體分析，然而必須要清楚的是，對其進行理論闡述的原因仍是現(xiàn)今司法實踐的中困境與理論闡述的混亂所致。在《商法通則》制定的大背景下，首先對其進行厘清對于實踐指導與理論發(fā)展具有一定的意義。