論合同法中效率違約的適用

呂夢(mèng)林

（天津師范大學(xué),天津 065201）

一、效率違約理論的重要性

房屋買賣合同是近幾年隨著房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展出現(xiàn)概率較多的合同類型，面對(duì)巨額的房屋價(jià)格，糾紛矛盾層出不窮。糾紛的出現(xiàn)根本原因在于利益。面對(duì)一個(gè)更大的利益交易，使追逐利益的商人放棄利益，顯然是困難的。暫且不論商人的利益追逐本性，即使是個(gè)人交易之間，追逐自身利益的最大化仍然是人的本性使然，蓋之道德的約束亦不能解決問(wèn)題。如此，在一場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)如何判斷利益的最大化成為焦點(diǎn)。如果（一方當(dāng)事人）從違約中獲得的利益超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償限制在對(duì)期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對(duì)違約的一種刺激，當(dāng)事人應(yīng)該違約。這種違約的結(jié)果，使更有效的資源轉(zhuǎn)移到能利用其獲得更大利益的一方，從而當(dāng)事人獲益，也為社會(huì)創(chuàng)造效益，所以從利益最大化的視角看，這種違約行為是應(yīng)當(dāng)被鼓勵(lì)的。而王利明教授認(rèn)為，合同法追求的價(jià)值是秩序而不是效率，違約的行為即使能夠帶來(lái)利益，但是這種以破壞社會(huì)交易秩序?yàn)榇鷥r(jià)的交換不應(yīng)得到支持。筆者認(rèn)為，王利明教授的觀點(diǎn)未免片面和謹(jǐn)慎，在我國(guó)的現(xiàn)狀中完全效仿英美國(guó)家效率違約理論的適用必然造成我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序的混亂，但是從程序上嚴(yán)格限定也能將這些問(wèn)題帶來(lái)的負(fù)面影響降到最低。而且王利明教授將“違約”作為一種不正當(dāng)?shù)男袨闉槔碚撈瘘c(diǎn)，未免片面。

合同作為一種交易，合同履行不一定意味著利益取得，合同不履行也不一定意味著利益喪失，更取決于各方當(dāng)事人主觀上對(duì)自己利益需求的判斷，因?yàn)橐粋€(gè)合同當(dāng)事人具有一種選擇——履約或在不履約時(shí)賠償損害，締結(jié)合同并不承擔(dān)履行義務(wù)。在普通法中，信守合同的義務(wù)意味著一種推斷，即如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權(quán)必須賠償損害一樣，僅此而已。那么，在一場(chǎng)交易中，當(dāng)事人是履約抑或賠償后違約，都應(yīng)當(dāng)是一種交易中的選擇，這是理應(yīng)被允許的。也有人認(rèn)為，這是一種非道德的分析方法，不符合法律維護(hù)正義的目的。

筆者認(rèn)為，效率違約理論正是在這些支持和反對(duì)中逐漸完善并得到應(yīng)用。一個(gè)理論的發(fā)展不應(yīng)當(dāng)是完全的贊同和否定，“管他黑貓白貓，能抓到耗子的就是好貓”，只要能促進(jìn)我國(guó)糾紛的解決，能給我國(guó)的經(jīng)濟(jì)帶來(lái)發(fā)展，就是一個(gè)好的理論，而我們應(yīng)該做的就是如何將這個(gè)理論打造成符合我國(guó)國(guó)情的、具有中國(guó)特色的獨(dú)立理論。

二、效率違約理論在我國(guó)合同法中的思考

效率違約理論源自英美法系國(guó)家，必然有符合其生長(zhǎng)的理論基礎(chǔ)和適用條件，任何一個(gè)理論的引入，都不能回避該理論的他國(guó)性以及與我國(guó)國(guó)情的不適性。同樣，作為我國(guó)還未引入的新理論效率違約也是一樣，所以對(duì)該理論產(chǎn)生及適用背景的研究不應(yīng)作為該理論不能引入的理由，而應(yīng)該作為我國(guó)應(yīng)如何引入的基礎(chǔ)。本文從解釋論和價(jià)值分析上，論述效率違約在我國(guó)的理論基礎(chǔ)。

（一）我國(guó)《合同法》中適用效率違約的解釋空間

依據(jù)效率違約理論的構(gòu)成要件分析，我國(guó)《合同法》中存在適用的理論基礎(chǔ)，這需要借助體系解釋、文義解釋等解釋方法。當(dāng)然，此處所講的解釋只是對(duì)效率違約適用層面的解釋，它是一種淺顯的理論解釋，如果要將效率違約理論完全適用，還需要更多學(xué)者在理論和實(shí)踐中的完善。

根據(jù)我國(guó)《合同法》的規(guī)定，賠償損失是承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，并且《合同法》中規(guī)定當(dāng)合同履行費(fèi)用過(guò)高，當(dāng)事人可以選擇以損害賠償?shù)姆绞教娲哳~的實(shí)際履行，適用的是違約責(zé)任中的替代理論。但是，該條中的“履行費(fèi)用過(guò)高”缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在效率違約理論適用中，當(dāng)違約方履約的成本超過(guò)基于合同完全履行能夠獲得的利益時(shí)，可以適用損害賠償方式替代實(shí)際履行的履行方式，這是效益原理的體現(xiàn)，更可作為“履行費(fèi)用過(guò)高”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。由此可見(jiàn)，效率違約適用條件中的損害賠償作為違約救濟(jì)的主要形式之一以及違約會(huì)增長(zhǎng)當(dāng)事人和社會(huì)整體效益通過(guò)以上解釋方法可以滿足。效率違約理論適用的另外兩個(gè)條件，履行利益的確定以及賠償損失可預(yù)見(jiàn)性，也可根據(jù)《合同法》第113條的預(yù)期利益和可預(yù)見(jiàn)原則得到解釋?？梢?jiàn)，在我國(guó)合同法體系下借助解釋方法完全有效率違約理論適用的空間。

（二）效率違約中的效率與公平正義不是完全相對(duì)的

將效率違約理論中的效率原則與公平原則、正義原則完全對(duì)立起來(lái)，非此即彼的說(shuō)法也不恰當(dāng)。在實(shí)踐中，合同的繼續(xù)履行與損害賠償后違約的沖突是存在的，如果一味按照繼續(xù)履行來(lái)解決，雖然維護(hù)了合同必須遵守的原則，但是針對(duì)個(gè)別案件本有更為科學(xué)合理的解決方法而不加區(qū)分的一概適用繼續(xù)履行，這不免是對(duì)公平正義的另一種損害。

合同自由必然包括履約自由和違約自由，英美法系國(guó)家基于對(duì)經(jīng)濟(jì)的需求率先放開(kāi)了違約自由，只是目前我國(guó)誠(chéng)實(shí)信用體系的不完善甚至缺失的現(xiàn)狀，要求我們國(guó)家不能像英美法系國(guó)家一樣完全放開(kāi)違約自由，所以我們?cè)谠摾碚撨m用的范圍、程序中進(jìn)行嚴(yán)格限制，以達(dá)到在現(xiàn)階段中效率與公平的兼顧。

三、效率違約在我國(guó)合同法中適用的思考

效率違約理論的引入問(wèn)題，可以采取從程序上嚴(yán)格限定其適用條件，以達(dá)到既不會(huì)損害具體案件的效率，又不會(huì)因?yàn)榇竺娣e的放開(kāi)使用而破壞現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)秩序。即在具體適用中，不允許當(dāng)事人自由約定效率違約，在合同中約定的視為無(wú)效，在有可能損害社會(huì)公共秩序的情況下國(guó)家對(duì)自由進(jìn)行干預(yù)這是合理的。但是當(dāng)出現(xiàn)具體可以適用效率違約的案件，當(dāng)事人出現(xiàn)爭(zhēng)議的應(yīng)當(dāng)訴諸法院，法官根據(jù)效率違約理論、合同性質(zhì)以及當(dāng)事人提供的證據(jù)來(lái)判斷是否使用效率違約。

（一）在適用范圍上將效率違約理論僅適用于我國(guó)商事合同

我國(guó)是民商合一的傳統(tǒng)，將民事合同與商事合同未作區(qū)分統(tǒng)一規(guī)范在一部合同法中。在我國(guó)現(xiàn)階段，對(duì)民事合同和商事合同區(qū)分適用效率違約是必要的。首先，民法的價(jià)值取向是公平，兼顧效益，民事合同中對(duì)公平正義的要求要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)效率的要求，而商法最基本的價(jià)值取向是效率，兼顧公平，以達(dá)到“利己不損人”的目的，效率違約理論的價(jià)值要求與商法中追求的效率具有一致性。

其次，民事合同的實(shí)際履行與損害賠償通常不具有等價(jià)性，在民事交易中，履約方對(duì)交易標(biāo)的不僅有經(jīng)濟(jì)上的利益，更有精神上的“利益”，這是金錢難以補(bǔ)償?shù)?，商法領(lǐng)域中，交易雙方更多地追求商品的交換價(jià)值，在繼續(xù)履行和損害賠償上很容易達(dá)到等價(jià)。

最后，民事合同中的標(biāo)的物通常具有不可替代性，這是由于民事合同中多追求物的使用價(jià)值決定的。所以未免造成更多的價(jià)值沖突，可以將效率違約首先完全適用于商事合同中。

（二）效率違約只能通過(guò)訴訟程序適用

合同自由包括履約自由和違約自由，如果允許當(dāng)事人自由約定違約自由，勢(shì)必是對(duì)我國(guó)誠(chéng)實(shí)信用體系缺失的現(xiàn)狀雪上加霜。任何一個(gè)自由只要有損害社會(huì)公共利益可能的，法律就應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行限制，所以只能在合同出現(xiàn)糾紛，當(dāng)事人訴諸法律時(shí)才能適用效率違約，同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人在合同中約定違約自由的條款無(wú)效，由法官根據(jù)效率違約的適用條件以及合同雙方當(dāng)事人所提供的證據(jù)，綜合審核是否適用效率違約。

（三）法官不能主動(dòng)適用效率違約

效率違約理論的最初適用應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格的限制，前文已敘述，效率違約的糾紛應(yīng)該通過(guò)訴訟的形式適用，意在使對(duì)效率違約的構(gòu)成要件進(jìn)行最嚴(yán)謹(jǐn)?shù)呐袛?，以此?lái)避免當(dāng)事人之間利用效率違約損害他人的利益。那么，也應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人一方向法官提出適用效率違約，而法官不能依職權(quán)主動(dòng)適用，法官在此只能作為一個(gè)裁斷者，在當(dāng)事人沒(méi)有申請(qǐng)適用效率違約的情況下法官不能以此裁斷。這樣可以將效率違約的適用范圍進(jìn)一步縮小，也是對(duì)我國(guó)誠(chéng)實(shí)信用體系缺失的背景下，力求在市場(chǎng)秩序與當(dāng)事人效益之間建立一個(gè)平衡。

（四）以效率違約作為對(duì)實(shí)際履行的抗辯

我國(guó)合同法思想源自大陸法系，違約責(zé)任承擔(dān)方式主要是實(shí)際履行，這在一定程度上給效率違約理論移植我國(guó)造成了結(jié)構(gòu)上的障礙。所以，具體到實(shí)際履行與損害賠償二者的關(guān)系中，在不損害繼續(xù)履行的優(yōu)先地位的前提下，將效率違約作為實(shí)際履行的一種抗辯，即在實(shí)際履行費(fèi)用過(guò)高或不能時(shí)賦予當(dāng)事人基于效率違約的抗辯權(quán)。這樣，在我國(guó)《合同法》現(xiàn)有的違約責(zé)任體系下，既不影響實(shí)際履行的首選地位，又能將效率違約作為例外以維護(hù)各方利益。

從商法的發(fā)展歷史看，商法的發(fā)展是在商人群體的出現(xiàn)、商業(yè)行為成熟之后出現(xiàn)的，也就是說(shuō)先有了商業(yè)活動(dòng)的運(yùn)行規(guī)則，才有了符合商業(yè)活動(dòng)的法律規(guī)則。所以，能夠適用效率違約案件的出現(xiàn)，也必然是我國(guó)法律中引入效率違約的起點(diǎn)。法社會(huì)學(xué)理論中認(rèn)為糾紛的產(chǎn)生一方面是矛盾和暴力的起始點(diǎn)，但往往也同時(shí)是一個(gè)新理論的萌芽點(diǎn)。將嚴(yán)格限制使用的效率違約理論比作一株小苗，那么實(shí)踐中案件的積累及適用中的經(jīng)驗(yàn)就好比是陽(yáng)光、水和肥料，促進(jìn)其生長(zhǎng)之余我們才能對(duì)它修枝剪葉，使它成長(zhǎng)得更健康更完美，但是如果因?yàn)閷?duì)它的無(wú)知而不管不顧，它只會(huì)枯萎死亡。與其在今后矛盾升華到制高點(diǎn)再選擇將一個(gè)成熟的理論移植于國(guó)內(nèi)，還不如將萌芽中的理論在我國(guó)土生土長(zhǎng)。