再談律師在場權(quán)
——以我國值班律師為切入點

張英哲

（鄭州西亞斯學(xué)院，河南 鄭州 451150）

律師在場權(quán)在我國法學(xué)界并不是新鮮話題。在知網(wǎng)以“律師在場權(quán)”作為主題詞進行搜索，共得到文獻281篇。對文章進行分析，律師在場權(quán)相關(guān)文章在2009年達到發(fā)文量的高峰，隨后一直波動下降，尤其在2016年以后，發(fā)文量銳減?？梢姡碚摻鐚τ诼蓭熢趫鰴?quán)的問題已逐漸失去興趣，對于呼吁引進律師在場制度也逐漸喪失熱情。但隨著我國以審判為中心刑事訴訟制度的改革，一系列諸如認罪認罰從寬制度、值班律師等新制度的建立，我們有必要再次審視律師在場制度在我國設(shè)立的必要性和可能性。

一、律師在場權(quán)的概念及域外實施情況

律師在場權(quán)是一項基于辯護權(quán)而存在的權(quán)利，因為不同國家在確立該制度時，會根據(jù)本國具體國情對其進行修正，所以律師在場權(quán)并沒有統(tǒng)一的概念。但一般認為，律師在場權(quán)的概念有廣義和狹義之分。廣義上的律師在場權(quán)，是指在偵查、審查起訴和審判這三個階段中，被追訴人享有要求律師在場參與的權(quán)利。狹義上的律師在場權(quán)是指，被追訴人在偵查階段接受偵查人員詢問時，有權(quán)要求律師在場的權(quán)利。律師在場權(quán)制度體現(xiàn)了程序正義和人權(quán)保障，英美法系和大陸法系的諸多國家均確立和實施該制度。我國對于該制度仍處于理論研究階段。

盡管英美法系和大陸法系歷史和文化背景不同，但對于律師在場權(quán)的精神內(nèi)核卻是相似的：通過設(shè)立律師在場權(quán)，防止偵查權(quán)的濫用，確保被追訴人供述的任意性，從而保障被追訴人的訴訟權(quán)利。在兩大法系的司法實踐中，由于英美法系實行當(dāng)事人主義，更注重控辯雙方的對抗關(guān)系，所以對于律師在場權(quán)的態(tài)度更為開放。大陸法系因受職權(quán)主義的影響，更注重發(fā)現(xiàn)真實，會對律師在場權(quán)的適用加以限制。

英國1984年《警察與刑事證據(jù)法》中確立了律師在場權(quán)制度。根據(jù)規(guī)定，犯罪嫌疑人在被訊問之前或訊問的過程中，犯罪嫌疑人提出要求會見律師的，警察只能在辯護律師到場后再進行訊問。在整個訊問過程中，辯護律師都有權(quán)始終在場。除了在訊問中，當(dāng)犯罪嫌疑人被要求辨認時，也應(yīng)當(dāng)由律師在場。為滿足犯罪嫌疑人此項權(quán)利，英國設(shè)立24小時的值班律師，保障沒有聘請律師，或者還未和律師接觸的犯罪嫌疑人在律師陪同的條件下接受詢問。值班律師同樣可以在首次開庭之日，提供咨詢或者代理服務(wù)。美國通過一系列判例確立了律師在場權(quán)制度，最有名的當(dāng)屬“米蘭達訴亞利桑那州案”。在該案中，最高法院強調(diào)“訊問時律師在場權(quán)對保護第五修正案的特權(quán)來說，是必不可少的”。美國第五修正案強調(diào)用法律來限制政府權(quán)利，律師在場權(quán)制度符合美國憲法精神。為了保證被追訴人權(quán)利，在訊問中只要犯罪嫌疑人堅持辯護律師在場，就必須中止訊問，等待律師到場。不僅如此，為充分保證追訴者權(quán)益，還必須在訊問之前告知犯罪嫌疑人享有的此項權(quán)利，在犯罪嫌疑人無力支付律師費用時，由政府免費為其提供律師。

二、律師在場權(quán)的價值

（一）平衡控辯訴訟力量

刑事訴訟中，檢察機關(guān)代表國家行使公訴權(quán)，無論是人力還是財力，被追訴人相比都相差甚遠。公訴機關(guān)作為刑事訴訟的主導(dǎo)方，推動程序進行，被追訴人被卷挾其中，如同在浪潮中難以站穩(wěn)腳步。刑事訴訟法的價值在于打擊犯罪和保障人權(quán)。但由于中國自古以來對刑事犯罪的重視，導(dǎo)致往往忽視保障被追訴人的人權(quán)。當(dāng)被追訴人面對強大的國家公訴機關(guān)，難免會惶恐不知所措，再加上法律知識的匱乏，對訴訟程序的陌生，被追訴人的訴訟權(quán)利就極易受到侵犯。首先，如果在追訴機關(guān)訊問時，辯護律師在場，被追訴人首先得到心理上的慰藉，緩解與偵查人員的對立情緒。在意志相對任意的情況下，理性思考偵查人員的提問，并作出回答。其次，對于訴訟中遇到的法律問題，可以及時咨詢律師，確定被追訴人作出最佳選擇。辯護律師在場權(quán)的導(dǎo)入，實際上是增強被追訴人抗衡偵查和控訴的權(quán)利，保證控辯雙方力量對比的相對均衡。以審判為中心的訴訟理念強調(diào)加強控辯雙方的對抗，在力量懸殊的刑事訴訟中，如果不給予被告方有效辯護的機會，控辯雙方不能稱之為平等對抗，程序正義也無從保障。

（二）減少刑訊逼供發(fā)生

我國古代糾問制的審判模式，導(dǎo)致對口供的重視程度非常高，甚至刑訊逼供被認為是合法的獲得口供的手段。盡管目前我國刑事訴訟法規(guī)定只有口供，無其他證據(jù)印證，不能定案。但口供是發(fā)現(xiàn)其他相關(guān)證據(jù)的重要線索，我國雖然已建立非法證據(jù)排除規(guī)則，但并未排除“毒樹之果”。在實務(wù)中，偵查部門對口供的“熱情”不減，刑訊逼供時有發(fā)生。普遍認為，刑訊逼供是大部分冤案得以形成的重要原因之一，律師在場權(quán)制度可以形成對偵查權(quán)的制約，有效預(yù)防刑訊逼供的發(fā)生。在原本封閉式的詢問模式下，律師的參與，將訊問不再封閉化。偵查人員也會因為忌憚律師在場，而收斂不法訊問行為，從而促使偵查機關(guān)規(guī)范訊問行為、改變訊問策略、提高訊問技巧，保障被追訴人的基本人權(quán)和訴訟權(quán)利。

（三）充當(dāng)訊問目擊證人

犯罪嫌疑人接受詢問時，在場的律師具有目擊證人的功能。不少犯罪嫌疑人在接受詢問時，遭到刑訊逼供，但苦于沒有證據(jù)和線索，即使向人民法院提出排除非法證據(jù)，并不能得到滿意結(jié)果。訊問時，律師在場將見證刑訊逼供等不法訊問行為，在法庭上可以為犯罪嫌疑人作證。同樣的，律師不僅可以充當(dāng)不法訊問行為的見證人，也可以見證偵查人員無不當(dāng)訊問行為。對于在審判中，被告人提出曾經(jīng)在訊問時遭受刑訊逼供的污蔑，在場律師可以證明偵查人員的訊問是文明合法的，所獲得證據(jù)是合法的，避免法庭中被告人因不實之詞而翻供的可能性。

三、我國值班律師制度與律師在場權(quán)制度

（一）值班律師制度本土化

值班律師制度是由法律援助機構(gòu)作為委派主體，在人民法院和看守所設(shè)置固定的辦公場所，不考察申請人的財產(chǎn)狀況和案件類型，為申請人提供免費的法律服務(wù)的制度。值班律師由國家出資，為需要法律幫助的人免費提供無附加條件的法律服務(wù)。該制度最早起源于英國，目前已被多個國家引進，成為其法律援助制度中重要的組成部分。2006年，我國在河南省焦作市修武縣，確定了首個“法律援助值班律師參與項目試點”。2019年，全國《刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》將值班律師列為法律援助服務(wù)類型之一，并進一步規(guī)范細化。

從我國設(shè)置值班律師試點開始，理論界和實務(wù)界關(guān)于值班律師的探討日益激烈。討論涉及值班律師的概念和性質(zhì)、價值、我國本土化過程中出現(xiàn)的問題，以及值班律師的在場權(quán)問題。值班律師最早起源于英國，最初的功能是為了警方在詢問時能夠及時為犯罪嫌疑人派駐律師，而在看守所設(shè)置24小時的律師，被稱之為值班律師。值班律師在詢問時在場，見證訊問的合法性，同時為犯罪嫌疑人提供法律咨詢業(yè)務(wù)。而我國在引進值班律師制度時，將在場權(quán)摒棄，只重點保留值班律師的咨詢功能。這縮小了值班律師的權(quán)利，也削弱了值班律師的功能和價值。在值班律師制度本土化的過程中，我國將該制度與認罪認罰制度進行有機結(jié)合，創(chuàng)造出符合我國國情的值班律師功能。例如在認罪認罰案件中，依照刑事訴訟法第一百七十四條規(guī)定，在犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結(jié)書時在場?？梢?，值班律師本土化的過程中，我國對值班律師的功能進行了適當(dāng)調(diào)整，但目前值班律師的性質(zhì)以及在訴訟中的地位仍未明確，法學(xué)界對于值班律師未來發(fā)展充滿期待。

（二）由值班律師制度引入律師在場權(quán)概念的可能性

根據(jù)知網(wǎng)關(guān)于主題為“律師在場權(quán)”的學(xué)術(shù)論文來看，學(xué)術(shù)界對于律師在場權(quán)的呼聲很高。對于我國值班律師的制度建設(shè)，也不禁讓人猜想中國是否具備了建立律師在場權(quán)的合適土壤。

首先，越來越多地區(qū)在訊問未成年時，實行律師在場制度。例如，《河南省法律援助值班律師辦公室（工作站）工作規(guī)定》中規(guī)定：“未成年犯罪嫌疑人被訊問時，法律援助律師根據(jù)安排到場保護未成年人的合法權(quán)益”。未成年人在訊問時當(dāng)然享有和成年犯罪嫌疑人所具備權(quán)利。除此之外，鑒于未成年人身心發(fā)展的特殊性，要給未成年人更多的保護，賦予律師在場權(quán)也基于此。雖然該律師在場權(quán)的法律依據(jù)，更側(cè)重于對未成年人，但其形態(tài)和流程與我們普遍認為的律師在場權(quán)制度非常相似。一旦我國真正確立律師在場權(quán)制度，其經(jīng)驗可以推廣至所有被追訴人。

其次，《關(guān)于開展法律援助值班律師工作的意見》中規(guī)定，值班律師應(yīng)代理犯罪嫌疑人對刑訊逼供的控告申訴，該項權(quán)利給律師在場權(quán)制度的移植留下了想象的空間。律師在場權(quán)制度對于防止刑訊逼供的發(fā)生有著重要作用。我國值班律師享有的這項權(quán)利，同樣能在一定程度上預(yù)防不法訊問行為。此功能和在場律師有所重疊，并且該權(quán)利發(fā)揮作用的時間段也非常重要，偵查階段前期大部分被追訴人還未聘請律師，或者申請的法律援助律師還未對接。值班律師彌補了權(quán)利保障空白期，體現(xiàn)了值班律師的及時性。

最后，我國實行認罪認罰制度，值班律師被要求在簽署認罪認罰具結(jié)書時在場。這項要求，需要律師積極與被追訴人溝通，確定被追訴人了解簽署認罪認罰具結(jié)書的后果，在享有一定量刑優(yōu)惠的同時，喪失了部分程序上的權(quán)利。通過交流，了解被追訴人是否在意志自由的條件下，自愿作出認罪認罰。值班律師通過確認被追訴人簽訂認罪認罰具結(jié)書的理性、自愿，其實是對簽署具結(jié)書的一種監(jiān)督，以此來保障程序公正，防止公訴機關(guān)強大的訴訟能力，有形或無形中給被追訴人施加壓力，造成被追訴人被迫簽訂認罪認罰具結(jié)書。值班律師的這項功能和律師在場權(quán)制度中的部分功能有所重疊，例如在場辯護律師給予被追訴人精神和法律業(yè)務(wù)上的支持，保障其在與偵查人員或者公訴機關(guān)交談時，保持最大理性，在被追訴人與控方進行協(xié)商時提供專業(yè)意見，以及對于控方壓迫被追訴人違背意愿進行協(xié)商的情況，以及控方欺騙被追訴人進行協(xié)商的情況，在場律師可告訴被追訴人所享有的權(quán)利，及協(xié)商的后果，保障被追訴人正當(dāng)權(quán)益。

我國值班律師的身份并未明確，基于舉報刑訊逼供和見證具結(jié)書簽署的功能，可從準(zhǔn)辯護人和見證人兩方面思考值班律師的身份。首先，將值班律師稱為準(zhǔn)辯護人，是因為值班律師確實為被追訴人提供了具有針對性的法律意見。對于訊問中的刑訊逼供有代為申訴控告的權(quán)利，以及見證具結(jié)書簽署。以上工作內(nèi)容可以解讀為值班律師是被追訴人訴訟權(quán)利的保障人。但《刑事法律援助服務(wù)規(guī)范》中明確規(guī)定，值班律師不提供出庭辯護服務(wù)。這使值班律師區(qū)別于傳統(tǒng)辯護律師，值班律師與被追訴人之間的關(guān)系僅僅是法律咨詢和引導(dǎo)，而非委托和代理關(guān)系，更沒有基于委托關(guān)系而獲得的辯護權(quán)。其次，對于見證人的身份，是從另一個方面切入考慮。值班律師被要求在簽署認罪認罰具結(jié)書時在場，相當(dāng)于一個見證人角色，是控辯雙方之外的第三人角色，在簽署過程中監(jiān)督雙方行為。監(jiān)督控方是否對辯方進行施壓、引誘或欺騙，以此保障被追訴人權(quán)利。同時，也防止在簽署后，辯方反悔污蔑控方采取不當(dāng)手段進行協(xié)商。值班律師的這種權(quán)利，同時束縛了控辯雙方的簽署行為。從這個角度來說，值班律師具有見證人的角色。

四、我國設(shè)立律師在場權(quán)的困境

（一）如實回答的義務(wù)

律師在場權(quán)和沉默權(quán)是緊密聯(lián)系的，不少實行律師在場權(quán)制度的國家配套實行沉默權(quán)制度。這樣當(dāng)被追訴人面對一些不利己的訊問時，在場辯護律師可以提示委托人保持沉默。被追訴人對法律知識的匱乏，及訴訟技巧的生疏，可能使他不知道自己具備沉默的權(quán)利，以及不知如何更好地運用沉默權(quán)，這就需要在場律師根據(jù)訊問的不同情況，對被追訴人進行提示。我國實行無罪推定原則，但一個緘口不言的被追訴人是不被允許的，因為我國并沒有規(guī)定沉默權(quán)。雖然我國《刑事訴訟法》52條規(guī)定不得強迫自證其罪原則，但不得強迫自證其罪原則并不等同于沉默權(quán)。我國不得強迫自證其罪原則側(cè)重于規(guī)范偵查機關(guān)的取證行為，禁止偵查人員采取強迫、引誘和欺騙或者其他非法手段獲取證據(jù)，不得將原本由公訴機關(guān)舉證證明犯罪嫌疑人有罪的證明責(zé)任，推卸給被追訴人，強迫被追訴人證實自己無罪。屬于權(quán)利禁止性范圍。而沉默權(quán)是賦予公民的一項基本權(quán)利，公民持此權(quán)利可防御偵查權(quán)，公民可以自由處分沉默權(quán)，既可以選擇使用，也可以放棄。一旦公民被賦予沉默權(quán)，偵查機關(guān)在詢問前應(yīng)當(dāng)告知被追訴人有權(quán)沉默，但不得強迫自證其罪原則，并不要求偵查機關(guān)提前告知被追人。這也是兩者的區(qū)別。

但是根據(jù)域外實踐情況來看，沉默權(quán)制度似乎正在衰退。1996年英國《刑事司法與公共秩序法》規(guī)定，偵查訊問程序中的犯罪嫌疑人在接受訊問時行使沉默權(quán)的行為，可能在隨后的審判程序中帶來對其不利的法律后果，美國現(xiàn)有的法律不支持從嫌疑人沉默權(quán)中作出對其不利的處罰。但其同樣認為，“當(dāng)公訴人問一個顯而易見的問題時，允許嫌疑人編造一個辯護理由并羅列證人去支持它，同樣是不公正的”。一味保持沉默，可能給被追訴人帶來法官和陪審團方面的負面評價時，律師不能再和過去一樣，籠統(tǒng)地要求委托人沉默。當(dāng)沉默可能導(dǎo)致有罪認定時，無疑將在場律師推入了尷尬的職業(yè)境地。

我國無沉默權(quán)制度的規(guī)定，在《刑事訴訟法》第120條中規(guī)定犯罪嫌疑人面對偵查人員的提問有如實回答的義務(wù)。這項義務(wù)使在場律師的工作陷入兩難境地。當(dāng)被追訴人面對訊問，律師并不能提示其保持沉默，這樣的立法背景下，即使我國擁有律師在場權(quán)制度，其功能并不健全。如果律師為了保障被追訴人的利益，建議其對于某些不利于己的問題保持沉默，或者含糊其辭，甚至可能被認為違法，可見在被追訴人具有如實回答的義務(wù)下，在場律師承擔(dān)的職業(yè)風(fēng)險加大。

（二）認罪激勵的選擇

我國實行認罪認罰從寬制度。被追訴人和公訴機關(guān)進行協(xié)商，由被追訴人供認犯罪，來換取檢察機關(guān)量刑意見上的優(yōu)惠。倘若值班律師具有在場權(quán)，面對公訴機關(guān)提出的優(yōu)惠條件，是否可以建議被追訴人接受認罪認罰？亦或者，當(dāng)面對公訴機關(guān)不平等的交易條件，是否可以建議被追訴人不接受認罪認罰，而通過庭審定罪量刑？當(dāng)被追訴人接受建議后，在法庭上出現(xiàn)反悔，甚至責(zé)怪值班律師的建議不專業(yè)，或者污蔑值班律師串通公訴機關(guān)進行惡意磋商。值班律師即使享有在場權(quán)，對于被追訴人的咨詢，甚至面對被追訴人不利的協(xié)商境地，較高的職業(yè)風(fēng)險，會壓制值班律師履職的積極性。

認罪認罰從寬制度可以提高訴訟效率、節(jié)約司法成本。因為大部分被追訴人是有罪的，他們關(guān)心自身的實體利益多于程序利益。通過設(shè)置激勵制度，使被追訴人自愿配合偵查機關(guān)的訊問，以求得自身利益最大化。比起刑訊逼供以及引誘、欺騙等不法訊問手段，這是讓犯罪嫌疑人開口的另一種方法。通過使被追訴人感到有利可圖，從而自愿放棄沉默抵抗，放棄律師在場權(quán)。在這種情況下，律師在場權(quán)的需求也似乎并沒有那么緊迫了。雖然我國設(shè)立律師在場權(quán)制度存在困境和矛盾，但我國仍存在適用律師在場權(quán)的土壤。

律師在場權(quán)制度所代表的程序正義和人權(quán)保障價值，契合我國現(xiàn)階段“以審判為中心”的訴訟制度改革精神。尤其在我國值班律師制度的貫徹實行，給律師在場權(quán)的使用制造了機會，也積累了相關(guān)經(jīng)驗。筆者主張將在場權(quán)制度與值班律師制度進行結(jié)合，在部分地區(qū)展開試點，根據(jù)試點情況積累經(jīng)驗、調(diào)整方案，總結(jié)出一套適合于我國基本國情的律師在場權(quán)制度。