工程總承包合同管理若干疑難問題研究

郝 光 ，王 鵬 ，欒 濤

（1中國國家鐵路集團(tuán)有限公司工程管理中心 高級工程師，北京 100844；2中國國家鐵路集團(tuán)有限公司工程管理中心 高級工程師，北京 100844；3中鐵建設(shè)集團(tuán)公司 高級工程師，北京 100044）

國務(wù)院辦公廳以國辦發(fā)〔2017〕19號發(fā)布了《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》，要求按照總承包負(fù)總責(zé)的原則，加快推行工程總承包[1]。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部于2017年底首次發(fā)布了《房屋建筑和市政管理基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》[2]，2019年5月第二次形成了《房屋建筑和市政管理基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》[3]。全國各省市也相繼出臺了有關(guān)工程總承包或涉及工程總承包的地方性規(guī)范文件和指導(dǎo)文件，這標(biāo)志著工程總承包時代的正式來臨。工程總承包合同管理中存在大量不規(guī)范行為，如何依法合規(guī)地履行合同成為當(dāng)前急需解決的問題。本文著重就工程總承包合同管理的疑難問題進(jìn)行分析，提出相關(guān)建議。

1 工程總承包合同的性質(zhì)

在工程總承包模式下，工程總承包合同通常涵蓋工程設(shè)計(jì)、采購、施工等內(nèi)容，包含多重法律關(guān)系?！督ㄖā贰逗贤ā穼こ炭偝邪暮贤瑢傩远x較為模糊，其合同屬性問題[4]一直存在爭議，目前存在三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其屬于建設(shè)工程施工合同，理由在于工程總承包合同從承包范圍、合同標(biāo)的物、承包方式、合同價(jià)格、工程質(zhì)量管理與竣工驗(yàn)收等方面均表現(xiàn)出建設(shè)工程施工合同特有的特征；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，其屬于建設(shè)工程合同，理由在于工程總承包合同通常涵蓋了工程設(shè)計(jì)、施工和設(shè)備采購等多方面內(nèi)容，導(dǎo)致單純以建設(shè)工程施工合同適用范圍過于狹窄。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，其屬于承攬合同，理由在于有些項(xiàng)目的工程總承包合同實(shí)際上更具備承攬合同的特征，比如工程總承包合同中施工部分所占比例不大，主要以設(shè)備采購安裝為主的情況下，實(shí)踐中容易被認(rèn)定為承攬合同。對工程總承包合同的性質(zhì)，實(shí)踐中尚無統(tǒng)一的意見。而從立法層面看，相關(guān)法律在短時間內(nèi)也很難進(jìn)行修訂，因而，在未來一定時間內(nèi)，工程總承包仍將處于無法可依的尷尬境地，正確認(rèn)識工程總承包合同的性質(zhì)具備極強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義。

1.1 工程總承包合同是否屬于建設(shè)工程施工合同

建設(shè)工程施工合同主要包括建筑和安裝兩方面的合同，有時二者合二為一，建筑是指對工程進(jìn)行營造的行為，安裝主要指與工程有關(guān)的線路、管道、設(shè)備等設(shè)施的安裝。而工程總承包合同則是集設(shè)計(jì)、采購、施工等方面內(nèi)容于一體的總承包合同，在工程總承包合同中雖然也包含有建設(shè)工程施工事項(xiàng)，但是施工事項(xiàng)只是工程總承包合同雙方權(quán)利義務(wù)的重要組成部分，工程總承包合同的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于建設(shè)工程施工合同，因此其不應(yīng)屬于建設(shè)工程施工合同。

1.2 工程總承包合同是否屬于建設(shè)工程合同或承攬合同

建設(shè)工程合同與承攬合同均以完成一定工作并交付工作成果為典型給付，兩者的區(qū)別僅在于所承攬工作內(nèi)容的不同，建設(shè)工程合同在本質(zhì)上屬于承攬合同。從《合同法》對建設(shè)工程合同及承攬合同的定義以及第二百八十七條關(guān)于建設(shè)工程合同可適用承攬合同條款的規(guī)定即可證明。《合同法》立法者出于建設(shè)工程的重要性及工程建設(shè)領(lǐng)域混亂狀況的考量，將建設(shè)工程合同從承攬合同中分離，主要原因在于規(guī)范建設(shè)市場，確保工程質(zhì)量和解決拖欠工程款農(nóng)民工工資的問題。從《合同法》第二百七十二條可以看出，立法者通過該款規(guī)定已經(jīng)將工程總承包合同定性為建設(shè)工程合同[4]。

綜上理由，筆者認(rèn)為，不論從《合同法》條文解釋角度考察、合同標(biāo)的角度考察還是從合同內(nèi)容角度考察，既不應(yīng)籠統(tǒng)地將工程總承包合同定義為承攬合同，也不能狹義地認(rèn)為屬于建設(shè)工程施工合同，而應(yīng)將其定性為建設(shè)工程合同。

2 工程總承包發(fā)包時機(jī)選擇

自住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》（建市〔2016〕93 號）[5]以及《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見》（國辦發(fā) 〔2017〕19號）[1]確立大力發(fā)展工程總承包（以EPC為主）的基本路線之后，我國工程總承包事業(yè)進(jìn)入高速發(fā)展期。截至2018年底，除了新疆，國內(nèi)31個省、市、自治區(qū)（不含港澳臺）均出臺了有關(guān)工程總承包或涉及工程總承包的地方性規(guī)范文件、指導(dǎo)文件。縱觀各地出臺的相關(guān)規(guī)范性文件，關(guān)于發(fā)包階段、條件及方式的具體規(guī)定在大體趨同的同時，也顯示出了差異性。例如在上海、福建、吉林、廣東等地的政策文件中，對于采取工程總承包模式的建設(shè)工程項(xiàng)目均具有在可行性研究批復(fù)階段、方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)審批后的任一階段進(jìn)行發(fā)包的可能性。在浙江、湖南、天津、廣西，發(fā)包階段均在初步設(shè)計(jì)（或方案設(shè)計(jì)）批復(fù)后進(jìn)行工程總承包，對可研批復(fù)階段的工程總承包發(fā)包予以完全排除。盡管各地工程總承包發(fā)包階段、條件及方式不盡相同，但也并不是說建設(shè)單位可以隨意選擇發(fā)包階段及方式。筆者認(rèn)為，工程總承包項(xiàng)目的發(fā)包階段的選擇有其特定的條件，比如上海市和天津市，均提出依法履行核準(zhǔn)或備案制的建設(shè)項(xiàng)目，應(yīng)在設(shè)計(jì)方案、功能需求、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、工藝路線、投資限額及主要設(shè)備規(guī)格性能等滿足發(fā)包要求后，開展工程總承包發(fā)包，但上海市的條件更為苛刻，還增加了經(jīng)核定的重點(diǎn)產(chǎn)業(yè)項(xiàng)目、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)明確的一般工業(yè)項(xiàng)目等特定工程項(xiàng)目等前提條件；福建省則強(qiáng)調(diào)在可研批復(fù)后進(jìn)行工程總承包發(fā)包的，宜采用預(yù)算后審方式，也就是說中標(biāo)價(jià)僅為暫定價(jià)，在初步設(shè)計(jì)概算審批或施工圖預(yù)算審核后補(bǔ)充確定工程總承包的固定總價(jià)。因此，盡管工程總承包單位越早介入建設(shè)工程項(xiàng)目，項(xiàng)目可優(yōu)化的空間也就越大，利潤也隨之上升，但與此相對應(yīng)，介入越早也代表工程項(xiàng)目有著更高的不確定性和風(fēng)險(xiǎn)，工程總承包單位應(yīng)結(jié)合自身管理能力合理評估適當(dāng)?shù)慕槿腚A段。

如前所述，工程總承包項(xiàng)目是對包括設(shè)計(jì)、采購、施工在內(nèi)的所有環(huán)節(jié)進(jìn)行整體承包，在工程方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)完成后，建設(shè)單位與工程總承包單位對工程項(xiàng)目規(guī)模、功能、標(biāo)準(zhǔn)和要求都能形成較為清晰的認(rèn)識，對固定總價(jià)的價(jià)款結(jié)構(gòu)也能形成概況認(rèn)知。因此，筆者認(rèn)為，建設(shè)單位在方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)完成后進(jìn)行工程總承包的發(fā)包，更易于控制成本并預(yù)防因價(jià)款調(diào)整帶來分歧的風(fēng)險(xiǎn)，工程總承包的發(fā)包應(yīng)以方案設(shè)計(jì)或初步設(shè)計(jì)完成后進(jìn)行為主。對特定工程項(xiàng)目在可行性研究完成階段進(jìn)行工程總承包發(fā)包的，建設(shè)單位和工程總承包單位雙方應(yīng)確保上文所述的幾項(xiàng)工程實(shí)質(zhì)性發(fā)包條件明確，并結(jié)合地方性規(guī)定或指導(dǎo)性文件，合理確定合同的價(jià)款形式和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任分配，盡可能降低工程總承包履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)。

3 工程總承包合同的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則

工程總承包模式是由工程總承包單位對工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購、施工階段實(shí)行總承包，并對工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。相較傳統(tǒng)的施工總承包單位，工程總承包單位需要承擔(dān)更大的責(zé)任，面臨更為復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)。為減少雙方在工程總承包合同履行過程中因風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題發(fā)生爭議，甚至產(chǎn)生糾紛，在簽訂工程總承包合同時，對承發(fā)包雙方之間的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)范圍、分擔(dān)方式等進(jìn)行明確約定，具有重要意義。這不僅有利于在合同履行過程中發(fā)生相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)因素時，在承發(fā)包雙方之間合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)并及時調(diào)整合同價(jià)款、工期等，亦有利于工程項(xiàng)目的順利開展。

我國工程總承包模式尚處于初級階段，各省市對于工程總承包合同雙方風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的相關(guān)規(guī)定各異，比如《上海市工程總承包試點(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》對建設(shè)單位的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)進(jìn)行列舉式規(guī)定，內(nèi)容主要包括五大類，一類是工期、標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)模、設(shè)計(jì)變更的調(diào)整；二類是國家政策、法律法規(guī)變化引起的費(fèi)用調(diào)整；三類是材料價(jià)格波動超出約定承擔(dān)幅度范圍的部分；四類是難以預(yù)見的地質(zhì)災(zāi)害、不可預(yù)知的溶洞、采空區(qū)或障礙物、有毒氣體等重大地質(zhì)變化非乙方責(zé)任引起的損失費(fèi)和處置費(fèi)；五類是其他不可抗力造成的工程費(fèi)增加。而針對工程總承包單位的風(fēng)險(xiǎn)則是采取排除性的方式，在工程總承包合同中進(jìn)一步約定。《湖南省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程總承包招標(biāo)投標(biāo)活動管理暫行規(guī)定》則是對建設(shè)單位和工程總承包單位均列舉了各方風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)范圍。建設(shè)單位承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)主要包括四大類：一類是前期工作的相關(guān)文件不準(zhǔn)確、不及時，造成費(fèi)用增加和工期延誤的風(fēng)險(xiǎn)，具體包括環(huán)境保護(hù)、氣象水文、地質(zhì)條件，初步設(shè)計(jì)、方案設(shè)計(jì)等。二類是初步設(shè)計(jì)或方案設(shè)計(jì)之內(nèi)，提出調(diào)整或改變工程功能，以及提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)等要求，造成設(shè)備材料和人工費(fèi)用增加的風(fēng)險(xiǎn)；批復(fù)范圍之外，額外增加建設(shè)內(nèi)容。三類是招標(biāo)人提出的工期調(diào)整要求，或其前期工作進(jìn)度而影響的工程實(shí)施進(jìn)度的風(fēng)險(xiǎn)。四類是主要設(shè)備、材料市場價(jià)格波動超過合同約定幅度的風(fēng)險(xiǎn)。承包人承擔(dān)的主要風(fēng)險(xiǎn)包括三大類：一類是投標(biāo)文件的遺漏和錯誤，以及含糊不清等，引起的成本及工期增加的風(fēng)險(xiǎn)；二類是未充分理解招標(biāo)文件要求而產(chǎn)生的人員、設(shè)備、費(fèi)用和工期變化的風(fēng)險(xiǎn)；三類是未充分認(rèn)識和理解通過查勘現(xiàn)場及周邊環(huán)境（除招標(biāo)人提供文件和資料以外）取得的對項(xiàng)目實(shí)施產(chǎn)生不利影響或作用的風(fēng)險(xiǎn)。

在住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部 《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》有關(guān)“工程總承包企業(yè)和建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，公平合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則指引下[5]，結(jié)合各省市關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的規(guī)定，2019年5月第二次 《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》采取了對建設(shè)單位應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行明確列舉的方式，在其第十三條規(guī)定，建設(shè)單位和工程總承包單位應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)管理，合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)[3]。建設(shè)單位承擔(dān)的主要風(fēng)險(xiǎn)一般包括五大類：一類是主要工程材料、設(shè)備、人工費(fèi)價(jià)格與招標(biāo)時基期價(jià)相比，波動幅度超過合同約定幅度的部分；二類是因國家法律法規(guī)政策變化引起的合同價(jià)格的變化；三類是不可預(yù)見的地質(zhì)條件造成的工程費(fèi)用和工期的變化；四類是因建設(shè)單位原因產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期變化；五類是不可抗力造成的工程費(fèi)用和工期的變化。具體風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)內(nèi)容由雙方在合同中約定，同時鼓勵建設(shè)單位和工程總承包單位運(yùn)用保險(xiǎn)手段增強(qiáng)防范風(fēng)險(xiǎn)能力。

依據(jù)上述規(guī)定，在工程總承包合同未對風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)另行約定時，一般情況下，建設(shè)單位僅承擔(dān)條款所列明的五項(xiàng)主要風(fēng)險(xiǎn)，而除此之外的所有風(fēng)險(xiǎn)將由工程總承包單位承擔(dān)。由此可見，相較于傳統(tǒng)的施工總承包模式，全面分析工程總承包單位潛在的風(fēng)險(xiǎn)，從而進(jìn)行有效的風(fēng)險(xiǎn)防范就顯得尤其重要。

要加強(qiáng)工程總承包模式的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)管理，首先，建設(shè)單位和總承包單位均應(yīng)根據(jù)項(xiàng)目實(shí)際情況謹(jǐn)慎選擇合同文本；其次，總承包單位應(yīng)確保自身具備與工程項(xiàng)目相匹配的管理能力；再次，總承包單位應(yīng)合理利用保險(xiǎn)及分包手段適當(dāng)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。

4 工程總承包合同專業(yè)分包原則

對于工程總承包的分包和轉(zhuǎn)包問題，我國現(xiàn)階段已大致形成包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)范等在內(nèi)的完整規(guī)制體系。在基礎(chǔ)性的法律規(guī)制上，《建筑法》第二十四條、第二十九條表明了我國對建設(shè)工程總承包及其分包與轉(zhuǎn)包的規(guī)制態(tài)度[6]，但尚未對工程總承包單位能否與再發(fā)包的承包單位二次專業(yè)分包進(jìn)行明確，這已成為制約工程總承包發(fā)展的一個瓶頸。工程總承包項(xiàng)目通常投資大、建設(shè)周期長、專業(yè)復(fù)雜，比如目前實(shí)施的杭紹臺鐵路、南昌至景德鎮(zhèn)至黃山鐵路均采用設(shè)計(jì)院主導(dǎo)的工程總承包模式，工程涵蓋了鐵路工程所有專業(yè)。如若首次分包后的施工總包單位無相應(yīng)專業(yè)資質(zhì)，又不能進(jìn)行專業(yè)分包，將不利于建設(shè)項(xiàng)目的質(zhì)量、安全及進(jìn)度，也不利于建設(shè)單位需求的實(shí)現(xiàn)。

首先，從立法目的看，《建筑法》禁止“二次分包”是為了規(guī)范建筑市場秩序，加強(qiáng)管理，保障工程質(zhì)量。實(shí)踐中如果機(jī)械地適用《建筑法》第二十九條第三款的規(guī)定，認(rèn)定工程總承包模式下的專業(yè)分包屬于“二次分包”行為，為規(guī)避違法風(fēng)險(xiǎn)，使得工程總承包企業(yè)不得不進(jìn)行聯(lián)合體投標(biāo)。但從目前工程總承包企業(yè)的管理水平來看，聯(lián)合體投標(biāo)反而容易造成管理混亂，不利于項(xiàng)目質(zhì)量安全管控。這顯然與禁止“二次分包”的立法目的相違背。

其次，從工程總承包實(shí)施過程中設(shè)計(jì)、施工總承包企業(yè)的法律地位來看，《建筑法》第二十九條規(guī)定的“二次分包”是指：總承包企業(yè)將專業(yè)工程分包后，分包單位將專業(yè)工程再次進(jìn)行分包的行為。在工程總承包模式下，如果是僅具設(shè)計(jì)資質(zhì)或者僅具施工資質(zhì)的企業(yè)作為工程總承包單位，勢必需將施工或設(shè)計(jì)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)，此時，設(shè)計(jì)或施工企業(yè)的地位相當(dāng)于傳統(tǒng)模式下的設(shè)計(jì)單位或施工總承包企業(yè)，其將專業(yè)工程進(jìn)行分包的行為也不屬于《建筑法》所禁止的“二次分包”行為。

再次，從工程總承包實(shí)踐看，目前部分省市已經(jīng)在相關(guān)規(guī)范性文件中明確規(guī)定，在工程總承包模式下，施工總承包單位可以進(jìn)行專業(yè)分包。如《上海市建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第九條明確規(guī)定，工程總承包單位依法將其承接的勘察、設(shè)計(jì)或者施工依法再發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)企業(yè)的，相應(yīng)的設(shè)計(jì)、施工總承包企業(yè)可以依法將部分專業(yè)工程分包?！渡虾Ｊ泄こ炭偝邪圏c(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》第十七條明確規(guī)定，工程總承包企業(yè)和再發(fā)包承包單位應(yīng)當(dāng)自行完成承包工程范圍內(nèi)的主體工作，但可根據(jù)合同約定依法將其承包工程范圍內(nèi)非主體、非關(guān)鍵性工作分包給其他具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)企業(yè)完成。2017年底首次發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第二十四條也規(guī)定：“在工程總承包中，設(shè)計(jì)總承包單位或施工總承包單位根據(jù)與工程總承包單位的合同約定或者經(jīng)工程總承包單位同意，可以將其承包范圍內(nèi)的非主體部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的單位?！盵2]以上規(guī)定均認(rèn)為在工程總承包模式下，設(shè)計(jì)、施工總承包單位可以將非主體工程進(jìn)行分包。

綜上，筆者認(rèn)為在實(shí)踐中不宜機(jī)械地適用《建筑法》規(guī)定，將工程總承包模式下的二次專業(yè)分包視為“再分包”行為，對其效力予以否定。

5 工程總承包合同的計(jì)價(jià)原則

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》第六條明確，工程總承包項(xiàng)目可以采用總價(jià)合同或成本加酬金合同[5]。各省市紛紛以指導(dǎo)意見、工作方案、管理辦法等形式對工程總承包合同計(jì)價(jià)方式作出規(guī)范，比如，上海市、浙江省、福建省明確工程總承包宜采用總價(jià)包干的固定總價(jià)合同形式，除招標(biāo)文件或工程總承包合同中約定的調(diào)價(jià)原則外，一般不予調(diào)整。湖南省、湖北省、吉林省明確工程總承包宜采用總價(jià)合同或成本加酬金合同；深圳市建議采用總價(jià)包干的計(jì)價(jià)模式，但地下工程不納入總價(jià)包干范圍，而是采用模擬工程量的單價(jià)合同，據(jù)實(shí)計(jì)量；廣西壯族自治區(qū)明確工程總承包可采用固定總價(jià)、固定單價(jià)，暫不建議采用成本加酬金的總承包發(fā)包方式；廣東省明確工程總承包應(yīng)采用固定總價(jià)方式，根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)也可采用固定單價(jià)、成本加酬金或概算總額承包的方式。

在工程總承包模式下，若發(fā)包階段在可研批復(fù)或方案設(shè)計(jì)之后，建設(shè)單位僅對前期的一些主要性能指標(biāo)要求有所掌握，對工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購和施工等的具體要求均不明確，甚至在合同簽訂時對工程總承包的工作內(nèi)容也未達(dá)到明確的程度。要在此基礎(chǔ)概算范圍內(nèi)提供報(bào)價(jià)并形成固定總價(jià)，這便要求工程總承包單位在開展建設(shè)任務(wù)前充分了解建設(shè)單位的需求。也正是因?yàn)檫@些特點(diǎn)，建設(shè)單位更愿意采用固定總價(jià)的計(jì)價(jià)方式來控制投資風(fēng)險(xiǎn)。因此，2019年5月第二次 《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第十四條對工程總承包合同的價(jià)格作出明確規(guī)定[3]，即工程總承包項(xiàng)目宜采用總價(jià)合同。除合同約定可以調(diào)整的情形外，合同總價(jià)一般不予調(diào)整。建設(shè)單位和工程總承包單位依據(jù)建設(shè)主管部門制定的工程總承包項(xiàng)目計(jì)價(jià)規(guī)則，在合同中約定工程總承包計(jì)價(jià)方式和計(jì)價(jià)方法。也就是說第二次征求意見稿的規(guī)定在對工程總承包以固定總價(jià)方式為原則的計(jì)價(jià)模式下，也對雙方依規(guī)進(jìn)行自由協(xié)商約定其他計(jì)價(jià)方式和方法予以了肯定。

筆者認(rèn)為，工程總承包原則上應(yīng)以固定總價(jià)的方式進(jìn)行計(jì)價(jià)，一方面有利于建設(shè)單位對項(xiàng)目投資風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效控制，另一方面工程總承包單位通過優(yōu)化管理或設(shè)計(jì)降低的工程成本均構(gòu)成其可得利潤，有利于激發(fā)工程總承包單位優(yōu)化工程和提升管理的積極性，并對工程造價(jià)和建設(shè)周期形成有力控制，使工程總承包模式具備了其核心競爭力，這也是工程總承包模式可以代替?zhèn)鹘y(tǒng)施工總承包模式的主要原因之一。對于在前期階段難以確定固定總價(jià)等情形的特定項(xiàng)目，應(yīng)在計(jì)價(jià)方式上有所變通，采取更契合項(xiàng)目需求，更利于工程總承包履行的計(jì)價(jià)方式。另外，工程總承包的計(jì)價(jià)方式應(yīng)與風(fēng)險(xiǎn)分配原則緊密關(guān)聯(lián)。工程總承包模式區(qū)別于傳統(tǒng)施工模式的核心內(nèi)容之一便在于，工程總承包項(xiàng)目的固定總價(jià)原則上不予調(diào)整，工程總承包單位承擔(dān)了較高的風(fēng)險(xiǎn)，但也同樣得到了計(jì)取較高風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的權(quán)利。如何有效地開展工程價(jià)款風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的計(jì)算以及風(fēng)險(xiǎn)的把控，也將成為日后工程總承包企業(yè)核心競爭力的體現(xiàn)。但承擔(dān)較高的風(fēng)險(xiǎn)并不意味著承擔(dān)全部風(fēng)險(xiǎn)，根據(jù)2019年5月第二次《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法（征求意見稿）》第十三條的規(guī)定，明確有五類主要風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由建設(shè)單位承擔(dān)，因建設(shè)單位產(chǎn)生的工程費(fèi)用和工期的變化風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)由建設(shè)單位負(fù)責(zé)。這也是工程總承包單位變更索賠的主要內(nèi)容之一，即在工程總承包項(xiàng)目采取固定總價(jià)形式的情況下，當(dāng)因建設(shè)單位微調(diào)需求對工程費(fèi)用形式變動時，工程總承包單位可依合同約定主張對合同總價(jià)作出調(diào)整。

為保障工程總承包合同的有效履行，筆者建議對具有以下特征的工程總承包項(xiàng)目優(yōu)先考慮固定總價(jià)計(jì)價(jià)方式。（1）工程設(shè)計(jì)施工圖相對完整、詳細(xì)，發(fā)生設(shè)計(jì)變更的概率較低，工程量增加幅度較?。唬?）工程周期較短，建設(shè)過程受物價(jià)波動等影響較小，工程條件較為穩(wěn)定；（3）工程總承包單位在投標(biāo)影響期有充足時間考察項(xiàng)目、分析招標(biāo)文件，合同價(jià)格受不可見因素較小。此外，為降低采取固定總價(jià)的風(fēng)險(xiǎn)，工程總承包單位還應(yīng)對招標(biāo)文件、設(shè)計(jì)施工圖及合同條款盡到特別注意義務(wù)，明確工作內(nèi)容和承包范圍。除了工程相關(guān)費(fèi)用的預(yù)算外，還應(yīng)在充分考慮現(xiàn)場條件、設(shè)計(jì)變更等因素的情況下，增加不可預(yù)見費(fèi)用預(yù)算。

6 結(jié)語

建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，經(jīng)過幾十年的發(fā)展仍然大而不強(qiáng)，存在著行業(yè)發(fā)展方式粗放、監(jiān)管體制不健全、工程建設(shè)組織方式落后等問題，而解決問題的重點(diǎn)任務(wù)之一便是工程建設(shè)組織模式的完善與改進(jìn)。工程總承包模式作為一項(xiàng)與國際接軌的新型承包模式，其健康發(fā)展還需全社會為工程總承包的推廣營造良好的制度環(huán)境，樹立正確的工程總承包模式理念與意識。機(jī)遇和風(fēng)險(xiǎn)并存，工程總承包模式在對工程建設(shè)組織模式完善與改進(jìn)的同時，也對工程總承包單位提出了更高的要求。