對(duì)專利默示許可制度的略微思考

摘 要：專利領(lǐng)域中的機(jī)會(huì)主義行為會(huì)推升交易成本，破壞利益平衡，導(dǎo)致司法工具化的傾向，法律必須對(duì)此加以回應(yīng)。由此，與傳統(tǒng)利益平衡機(jī)制相比更具靈活性的默示許可制度應(yīng)運(yùn)而生。在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品銷售、先前使用等多種情形中，機(jī)會(huì)主義行為廣泛存在，而默示許可制度也都能提供良好的應(yīng)對(duì)。借鑒合同法中的默示條款規(guī)則，將默示許可分為事實(shí)上的默示許可、習(xí)慣上的默示許可和法定的默示許可將對(duì)司法實(shí)踐更具指導(dǎo)作用。我國已經(jīng)具備了默示許可制度適用的法律前提，應(yīng)在時(shí)機(jī)成熟時(shí)將其上升為立法上的明確規(guī)定。

關(guān)鍵詞：機(jī)會(huì)主義行為 專利默示許可 專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)

一、專利領(lǐng)域中的機(jī)會(huì)主義行為與默示許可制度

目前，我國專利法中已經(jīng)存在許多利益平衡機(jī)制。它們以侵權(quán)抗辯為代表，往往更多地側(cè)重于實(shí)體權(quán)利義務(wù)的靜態(tài)平衡，而缺乏對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)行使過程的動(dòng)態(tài)關(guān)照。靈活的默示許可制度正是動(dòng)態(tài)平衡機(jī)制發(fā)展的必然結(jié)果，也是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度面對(duì)很多實(shí)踐中的尷尬所做出的理性選擇。目前，我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法上還沒有正式的默示許可制度，但在司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了對(duì)默示許可的主張和承認(rèn)。[1]

專利默示許可，也稱隱含許可，是相對(duì)于以書面等形式確立的明示許可而言的，源生于合同法中的默示條款規(guī)則。有學(xué)者認(rèn)為，專利默示許可是指專利權(quán)人以其非明確許可的默示行為，讓被控侵權(quán)人（專利使用人）產(chǎn)生了允許使用其專利的合理信賴，從而成立的專利許可形態(tài)。[2]但筆者認(rèn)為，這一表述至少存在以下兩方面的不足之處：第一，專利默示許可的主體不只是專利權(quán)人，還有可能是專利獨(dú)占實(shí)施人、排他實(shí)施人等利害關(guān)系人；第二，“合理信賴”過于主觀化且難以舉證，更為重要的是，默示許可制度之所以成為必要，不僅是因?yàn)榻灰紫鄬?duì)人產(chǎn)生了抽象的主觀信賴，更在于其已經(jīng)投入了一定的沉淀成本，形成了信賴?yán)?。因此，本文認(rèn)為，專利默示許可應(yīng)該是指：基于事實(shí)、習(xí)慣或法律的規(guī)定，專利權(quán)人及其他利害關(guān)系人外觀上不作為的行為讓專利實(shí)施人產(chǎn)生了專利許可的合理信賴，并產(chǎn)生了信賴?yán)?，從而從法律上推定專利許可成立的專利許可形態(tài)。

上述使專利實(shí)施人產(chǎn)生合理信賴和信賴?yán)娴牟蛔鳛?，可以稱之為機(jī)會(huì)主義行為，是默示許可制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。機(jī)會(huì)主義行為是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，指當(dāng)事人利用信息不對(duì)稱從事的追求利益最大化，且不顧及或者損害他人利益的行為。奧利弗·威廉姆森認(rèn)為，機(jī)會(huì)主義行為是為追求自身利益最大化而實(shí)施的偷懶、欺騙、誤導(dǎo)等行為。[3]產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義行為的基礎(chǔ)在于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人假設(shè)。該假設(shè)認(rèn)為，人的行為總是以最低的花費(fèi)和成本追求最高的收益與回報(bào)。[4]這就解釋了人們實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為的動(dòng)機(jī)。另一方面，與古典經(jīng)濟(jì)學(xué)所認(rèn)為的人是完全理性的不同，以威廉姆森為代表的新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)認(rèn)為人是有限理性的，不可能對(duì)復(fù)雜和不確定的環(huán)境完全洞悉而獲得所有信息，這就為機(jī)會(huì)主義行為的實(shí)施留下了空間。因?yàn)樵谶@種情況下，行為人可能利用某種對(duì)自己有利的信息優(yōu)勢，向?qū)Ψ诫[瞞或者虛構(gòu)事實(shí)，或者利用某種有利的談判地位背信棄義，要挾對(duì)方以謀取私利。這種情形在專利領(lǐng)域時(shí)常發(fā)生，比如，專利權(quán)人在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中隱瞞專利權(quán)的存在從而誘使技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的潛在實(shí)施者為實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)而投入大量沉淀成本，從而在后續(xù)談判中獲得優(yōu)勢地位等情形。

相對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)的交易而言，專利許可交易存在標(biāo)的無形性、價(jià)值變動(dòng)性、權(quán)利交叉性等特點(diǎn)，使得人的理性有限程度更高，雙方的信息不對(duì)稱更加明顯，產(chǎn)生機(jī)會(huì)主義行為的威脅也大大增加。相比于《專利法》第六十九條的侵權(quán)抗辯和強(qiáng)制許可制度，默示許可制度具有靈活和有償?shù)奶攸c(diǎn)，既能較好的保護(hù)善意交易相對(duì)人的利益，又可保證權(quán)利人的技術(shù)貢獻(xiàn)所應(yīng)得的對(duì)價(jià)，面對(duì)情形多變的機(jī)會(huì)主義行為，具有獨(dú)立的價(jià)值。

二、幾種典型的專利機(jī)會(huì)主義行為與默示許可制度的應(yīng)對(duì)

（一）圍繞技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的機(jī)會(huì)主義行為和默示許可

在進(jìn)行專利許可時(shí)，專利權(quán)人的技術(shù)會(huì)面臨其他智力成果的競爭，因此將自己的專利技術(shù)納入作為公共產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中去，會(huì)使專利權(quán)人更容易取得競爭優(yōu)勢，甚至獲得市場獨(dú)占地位。在這個(gè)過程前后，存在著各式各樣的機(jī)會(huì)主義行為。

在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的制定過程中，專利權(quán)人有可能不披露或不充分披露其專利，以使該技術(shù)獲得成本等方面的優(yōu)勢從而被納入標(biāo)準(zhǔn)之中，后又在他人實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)時(shí)提起專利侵權(quán)訴訟；或在他人為實(shí)施該標(biāo)準(zhǔn)投入了一定的交易專用性資產(chǎn)后，[5]利用對(duì)方退出的巨大成本而獲得優(yōu)勢談判地位。這些行為會(huì)使專利權(quán)人獲得遠(yuǎn)超出其技術(shù)貢獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)利益，且擾亂市場的合理預(yù)期。若專利技術(shù)構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)必要專利，這些行為往往還會(huì)變本加厲。

對(duì)此，基本所有的標(biāo)準(zhǔn)化組織都會(huì)有明示的規(guī)定或默示的習(xí)慣，規(guī)定其成員有義務(wù)披露知識(shí)產(chǎn)權(quán)。[6]這些行業(yè)慣例或交易習(xí)慣會(huì)成為默示許可認(rèn)定過程中的重要考量因素。在美國，未披露而進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)的專利會(huì)受默示許可的限制。美國法院也會(huì)在對(duì)默示許可的具體內(nèi)容進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，對(duì)由于技術(shù)和由于標(biāo)準(zhǔn)所帶來的市場利益進(jìn)行區(qū)分。[7]在Rambus案中，[8]法院認(rèn)為，標(biāo)準(zhǔn)制定組織JEDEC在爭議標(biāo)準(zhǔn)的說明中就指出，制定該標(biāo)準(zhǔn)的重要宗旨是兼容性。因此該標(biāo)準(zhǔn)帶來的產(chǎn)品需求中，部分可能是因?yàn)镽ambus專利所帶來的內(nèi)存速度上的提高，也必然存在部分需求是因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)的兼容性而產(chǎn)生，對(duì)此，Rambus不應(yīng)獲取其所產(chǎn)生的利潤。我國最高人民法院的“第4號(hào)復(fù)函”稱：“鑒于目前我國標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開披露及使用制度的實(shí)際情況，專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專利?！笨梢?，對(duì)于圍繞專利技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而產(chǎn)生的各種機(jī)會(huì)主義行為，默示許可能夠提供有效的應(yīng)對(duì)，也是國際社會(huì)和我國均已采用的方法。

（二）圍繞產(chǎn)品銷售產(chǎn)生的機(jī)會(huì)主義行為和默示許可

有時(shí)，專利權(quán)人并不銷售其專利產(chǎn)品，而是銷售該產(chǎn)品的零部件或半成品，這些零部件或半成品只能用于組裝或制造其專利產(chǎn)品，并無其他任務(wù)用途，之后，專利權(quán)人又以購買者制造或組裝其專利產(chǎn)品為由主張專利侵權(quán)。此種情形下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定專利權(quán)人和購買者之間存在默示許可。

有時(shí)，將上述零部件或半成品組裝或制造為專利產(chǎn)品的過程，還可能涉及到專利權(quán)人的專利方法，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在專利方法的默示許可。在1942年Univis Lens Co.案中，[9] 專利權(quán)人Univis Lens公司就一種眼鏡鏡片及其制造方法享有多項(xiàng)專利，但其只制造該眼鏡鏡片的半成品（鏡片毛片）并投入市場，購買的眼鏡銷售商會(huì)根據(jù)客戶的情況制作出最終的眼鏡鏡片（此制作過程會(huì)涉及Univis Lens公司的專利方法），Univis Lens公司據(jù)此主張專利侵權(quán)。審理該案的聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，鏡片毛片只能用于涉案專利的實(shí)施，而不具備獨(dú)立的功能，因此，“銷售鏡片行為本身就同時(shí)構(gòu)成鏡片財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，以及許可買受人完成磨制鏡片的最后步驟”，從而授予了專利方法的默示許可。

在DVD播放設(shè)備專利侵權(quán)事件中，我國許多生產(chǎn)企業(yè)指出，其制造的DVD裝置的核心部件（如專用芯片）均從國外合法購買，并且是專為制造DVD裝置而設(shè)計(jì)、制造的。筆者認(rèn)為，此時(shí)專利權(quán)人銷售該核心部件的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為包含了允許下游企業(yè)使用這些部件組裝DVD整機(jī)，從而實(shí)施該專利的默示許可。這樣的認(rèn)定有利于維護(hù)專利交易的合理秩序，對(duì)于在國際專利許可中處于弱勢地位的我國而言，更是尤為必要的。

（三）圍繞先前使用產(chǎn)生的機(jī)會(huì)主義行為和默示許可

如果專利權(quán)人先前存在允許他人使用的行為，比如指導(dǎo)、推薦或默許他人實(shí)施其專利，其后又據(jù)此主張收取使用費(fèi)或?qū)＠謾?quán)的，專利實(shí)施者也有可能被認(rèn)定已經(jīng)獲得了默示許可。在Wang Labs案中，[10]原告Wang Labs擁有一種內(nèi)存模塊SIMMs （Single In- line Memory Modules）的專利權(quán)。1983年12月，原告與被告三菱公司接觸，并在隱瞞專利存在的前提下向其提供該技術(shù)產(chǎn)品的設(shè)計(jì)圖紙、樣品和其他細(xì)節(jié)，一再建議被告采用SIMMs技術(shù)。其后6年，原告又向法院起訴被告構(gòu)成專利侵權(quán)。美國聯(lián)邦巡回上訴法院維持了地區(qū)法院的判決，認(rèn)為被告已經(jīng)獲得了原告的無需支付使用費(fèi)的默示許可?？梢韵胍?，若被告在談判過程中即知曉該技術(shù)的專利狀況，則有可能出于成本等因素的考慮不會(huì)采用該技術(shù)。若法院支持原告主張，勢必會(huì)使類似情形中的交易相對(duì)人投入大量成本進(jìn)行專利檢索，而默示許可則解決了這種機(jī)會(huì)主義行為帶來的危害。

三、專利默示許可規(guī)則的構(gòu)建

上文對(duì)專利默示許可發(fā)生的情形進(jìn)行了討論，但構(gòu)建系統(tǒng)的默示許可規(guī)則體系，可能會(huì)對(duì)當(dāng)事人和法院的司法實(shí)踐更加具有指導(dǎo)意義。因此，本文借鑒合同法上的默示條款規(guī)則，將專利默示許可分為以下三類。

（一）事實(shí)上的專利默示許可

這也是合同法上默示條款規(guī)則的最早形態(tài)，要求法官在意思自治的范圍內(nèi)，對(duì)當(dāng)事人本身的意思進(jìn)行合理的推斷，以彌補(bǔ)先前合同的漏洞。因此，這種默示許可以當(dāng)事人已經(jīng)具有明示而確定的交易關(guān)系為前提，適用于當(dāng)事人之間己經(jīng)有專利產(chǎn)品銷售合同、專利產(chǎn)品收購合同、專利許可合同、專利實(shí)施合作協(xié)議等情形，在此基礎(chǔ)上根據(jù)合同目的和性質(zhì)補(bǔ)充合同的內(nèi)容。

此外，美國最早引入專利默示許可的案件——McClurg v. Kingsland案中確立的雇主“商業(yè)權(quán)”規(guī)則，也可放在這種類型中理解。[11]在該案中，聯(lián)邦最高法院提出對(duì)于專利權(quán)人作為雇員在受雇期間獲得專利權(quán)的技術(shù)，作為雇主的企業(yè)應(yīng)該可以通過默示許可來取得使用權(quán)。這其實(shí)是基于默示許可對(duì)雇傭合同的內(nèi)容進(jìn)行了補(bǔ)充。

（二）習(xí)慣上的專利默示許可

這是指根據(jù)交易習(xí)慣、行業(yè)慣例而推定的默示許可。專利許可的當(dāng)事人對(duì)這些習(xí)慣具有較強(qiáng)的依賴和明確的預(yù)期，并且通常會(huì)依照這些規(guī)則行事。此類默示許可適用于當(dāng)事人之間尚未形成特別的交易關(guān)系，但由于屬于共同的行業(yè)并且有達(dá)成交易的實(shí)質(zhì)可能性的情形。當(dāng)事人需要舉證證明該類交易習(xí)慣的存在，并且證明這種習(xí)慣是眾所周知的、固定的、合理的，且不與立法機(jī)關(guān)制定的法律相抵觸，即具有公認(rèn)性、固定性與合法性。[12]

在機(jī)會(huì)主義行為比較嚴(yán)重的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定領(lǐng)域，已經(jīng)形成了相當(dāng)數(shù)量的行業(yè)慣例，可用以認(rèn)定默示許可的存在。包括ISO、IEC在內(nèi)的國際性標(biāo)準(zhǔn)化組織以及眾多的國內(nèi)標(biāo)準(zhǔn)化組織都制定了自身的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)信息披露政策、知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判和評(píng)估政策、知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可政策等。[13]如果標(biāo)準(zhǔn)化組織成員違反了該組織的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策，在組織內(nèi)部可能面臨所參與的標(biāo)準(zhǔn)被擱置等后果，在法律上則可能由法院認(rèn)定其專利已經(jīng)頒發(fā)了默示許可。

（三）法定的專利默示許可

即根據(jù)法律的規(guī)定直接給予當(dāng)事人實(shí)施知識(shí)產(chǎn)權(quán)的默示許可，而無需對(duì)當(dāng)事人的真實(shí)意思進(jìn)行探究。此類默示許可適用于當(dāng)事人之間既沒有明示合同約束，也沒有行業(yè)慣例或者交易習(xí)慣援用的情形，往往基于對(duì)社會(huì)公共利益的考量而由法律直接確定。

法定默示許可與法定許可或強(qiáng)制許可是有區(qū)別的。其區(qū)別主要在于法定默示許可可為當(dāng)事人的明示意思表示所推翻，從而更具有靈活性。事實(shí)上，我國《著作權(quán)法》中的法定許可并非都是嚴(yán)格意義的法定許可，其中幾種或稱為法定默示許可更為合適，因?yàn)榭梢员恢鳈?quán)人的聲明所推翻。[14]強(qiáng)調(diào)法定許可和法定默示許可的區(qū)別是有意義的。正是由于2012年3月國家版權(quán)局公布的《著作權(quán)法》第三次修改草案（第一稿）將原來規(guī)定的對(duì)教科書和錄音制品的法定默示許可修改為法定許可，壓縮了法定默示許可的適用空間，有嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人利益的嫌疑，才會(huì)引起音樂產(chǎn)業(yè)界的強(qiáng)烈反彈。

事實(shí)上，一味擴(kuò)展強(qiáng)制許可或法定許可的適用范圍，可能會(huì)引起適得其反的效果，因?yàn)檫@兩種制度極有可能與權(quán)利人的意志完全相背，使其合理收益期望無法得到保證，從而引發(fā)更多的機(jī)會(huì)主義行為。因此，法定許可或強(qiáng)制許可的適用應(yīng)該嚴(yán)格限制在一定范圍內(nèi)，更加具有靈活優(yōu)勢的默示許可制度應(yīng)該得到更多重視。

注釋：

[1] 如《最高人民法院關(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)（復(fù)合載體夯擴(kuò)樁設(shè)計(jì)規(guī)程）設(shè)計(jì)、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》（[2008]民三他字第4號(hào)，本文簡稱為“第4號(hào)復(fù)函”。我國司法實(shí)踐中有關(guān)默示許可的案例可參見：北京市高級(jí)人民法院民三庭主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2004年，第44頁。

[2] 參見袁真富：《基于侵權(quán)抗辯之專利默示許可探究》，《法學(xué)》2010年第12期，第109頁。

[3] See Oliver E. Williamson， Markets and hierarchies， analysis and antitrust implications： A study in the economics of internal organization， Free Press， 1975：51.

[4] 參見張乃根：《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第180頁。

[5] 交易專用性資產(chǎn)，即transaction-specific assets。資產(chǎn)“專用性”是指耐用性實(shí)物資本或者人力資本投入某一特定交易關(guān)系當(dāng)中而被鎖定的特性及其程度。一旦交易關(guān)系無法建立或者維系，投資于專用性資產(chǎn)的當(dāng)事人所花費(fèi)的轉(zhuǎn)化成本或者推出成本是巨大的。同前注6。

[6] 參見趙啟衫：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利政策反壟斷審查要點(diǎn)剖析——IEEE新專利政策及美國司法部反壟斷審查意見介評(píng) 》，《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2007年第10期，第53頁。

[7] 參見劉強(qiáng)：《技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)專利許可中的合理非歧視原則》，《中南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2011年第2期，第27頁。

[8] Rambus Inc. v. F.T.C.， 522F. 3d 456（D.C.Cir.2008）.

[9] United States v. Univis lens Co.， 316 U.S.241 （1942）.

[10] Wang Labs v. Mitsubishi Electronics of America， Inc. and Mitsubishi Electric Corporation， 103 F.3d 1571，41 U.S.P.Q.2d 1263（Fed Cir.1997）.

[11] 參見[美]德拉特爾：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可》，王春燕等譯，清華大學(xué)出版社2003年版，第173頁。

[12] 參見楊圣坤：《合同法上的默示條款制度研究》，《北方法學(xué)》2010年底2期，第132頁。

[13] 參見劉強(qiáng)、金陳力：《機(jī)會(huì)主義行為與知識(shí)產(chǎn)權(quán)默示許可研究》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2014年第7期，第59頁。

[14] 本文認(rèn)為，只有《著作權(quán)法》第43條第2款和第44條規(guī)定的廣播電臺(tái)、電視臺(tái)播放作品或者制品許可，以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第8條規(guī)定的使用特定作品制作課件許可屬于嚴(yán)格意義上的法定許可，而《著作權(quán)法》第23條、第33條第2款規(guī)定、第40條第3款和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條規(guī)定的教科書使用許可、報(bào)刊轉(zhuǎn)載或者摘編許可、錄音制作者使用許可和農(nóng)村地區(qū)提供作品許可實(shí)質(zhì)上屬于法定的默示許可。

作者簡介：謝嘉利，1994年12月，女，漢，浙江省溫州市人，碩士在讀，研究方向：民商法。